《学术界》月刊)总第184期，2013.9ACADEMICSNo. 9 Sep- 2013基于法益保护位阶的刑法实质解释（*)○姜涛（南京师范大学法学院，江苏南京210023）(摘要)随着宽严相济刑事政策的实施及对法的正义性之期待，现代刑法必须重视法益保护优先性的价值。基于法益保护的优先性以及现代刑法优先保护国家安全、人身权利之规范目的的考虑，犯罪构成解释必须立足于实质解释立场，以法益保护位阶为基本划分而有所区别对待：当以侵犯人身权利的犯罪或价值性冲突犯罪在遗遇罪与非罪、此罪与彼罪的区分难题时，刑法解释应该强化一种入罪或罪重解释。这是合理组织对犯罪反应的现代刑法教义学的应有立场。（关键词）法益保护位阶：刑法实质解释；价值性冲突犯罪随着社会转型时期大量的难办案件的出现，法的正义性逐步成为在法的安全性之外新增设的价值标准，这使单一的“法寻找”面临困境之时，又使“法创造”在某种意义上成为客观必须，这就蕴含着刑法实质解释的合理性及存在的制度空间。1)然而，在学界聚讼的有关刑法实质解释的研究中，法益保护位阶与刑法实质解释之间的关系却被忽视了。其实，刑法实质解释必然有其方法选择与基本限度，并受一国当下的刑事政策的影响，如果这种解释还局限于“何种法益才具有保护的必要性”这一有关犯罪本质的追问，而没有拓展到“何种法益在刑法保护中具有优先性”这一法益保护位阶的讨论，可能无法体现我国贯彻落实宽严相济刑事政策的基本要求，也恐难满足民众日趋增加的对法的正义性的需求。而相反，以法益保护位阶为分析范式，则可以发现刑法实质解释的价值导向，从而使刑法实质解释体现刑事政策之功能导向的同时，也让刑法的适用更加作者简介：姜涛.南京师范大学法学院教授，法学博士。主要从事刑法学与法理学研究。(*）本文受“江苏高校优势学科建设工程资助项目"（PAPD)和中国法学会2013年度部级法学研究课题“后权成时代刑法解释理论的新拓展”的资助，项目编号：CLS（2013)D174。—101
作者简介: 姜涛，南京师范大学法学院教授，法学博士。主要从事刑法学与法理学研究。 〔* 〕本文受“江苏高校优势学科建设工程资助项目”( PAPD) 和中国法学会 2013 年度部级法学研究 课题“后权威时代刑法解释理论的新拓展”的资助，项目编号: CLS( 2013) D174。 《学术界》( 月刊) 总第 184 期，2013． 9 ACADEMICS No． 9 Sep． 2013 基于法益保护位阶的刑法实质解释〔* 〕 ○ 姜 涛 ( 南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023) 〔摘 要〕随着宽严相济刑事政策的实施及对法的正义性之期待，现代刑法必须重 视法益保护优先性的价值。基于法益保护的优先性以及现代刑法优先保护国家安全、 人身权利之规范目的的考虑，犯罪构成解释必须立足于实质解释立场，以法益保护位阶 为基本划分而有所区别对待: 当以侵犯人身权利的犯罪或价值性冲突犯罪在遭遇罪与 非罪、此罪与彼罪的区分难题时，刑法解释应该强化一种入罪或罪重解释。这是合理组 织对犯罪反应的现代刑法教义学的应有立场。 〔关键词〕法益保护位阶; 刑法实质解释; 价值性冲突犯罪 随着社会转型时期大量的难办案件的出现，法的正义性逐步成为在法的安 全性之外新增设的价值标准，这使单一的“法寻找”面临困境之时，又使“法创 造”在某种意义上成为客观必须，这就蕴含着刑法实质解释的合理性及存在的 制度空间。〔1〕 然而，在学界聚讼的有关刑法实质解释的研究中，法益保护位阶与 刑法实质解释之间的关系却被忽视了。其实，刑法实质解释必然有其方法选择 与基本限度，并受一国当下的刑事政策的影响，如果这种解释还局限于“何种法 益才具有保护的必要性”这一有关犯罪本质的追问，而没有拓展到“何种法益在 刑法保护中具有优先性”这一法益保护位阶的讨论，可能无法体现我国贯彻落 实宽严相济刑事政策的基本要求，也恐难满足民众日趋增加的对法的正义性的 需求。而相反，以法益保护位阶为分析范式，则可以发现刑法实质解释的价值导 向，从而使刑法实质解释体现刑事政策之功能导向的同时，也让刑法的适用更加 — 101 —
学术界2013.9·学科前沿具有正义性。一、理论的诠释：法益保护位阶对个罪构成解释的规范意义“位阶”意为“依某种次序形成的阶梯”。在刑法意义上，法益保护位阶是指不同法益按照某种次序形成的刑法保护阶梯。2法益保护位阶是法律世界的客观现象，反映了不同法益之间在刑法规范上的轻重或主次关系。“优位法益优先手低位法益得以实现的法益保护位阶法则不仅决定着刑法中法益保护出现竞合或冲突之时的选择规则，而且对刑法解释具有重要制约意义。作为前提，哪些行为应受刑罚处罚？这是现代刑法理论的“阿基来德”之点。法益侵害说可谓缘此而生，刑法所保护的法益（Rechtsgut）对于刑事立法、刑法解释等是一个关键点，同时也是刑法分则部分犯罪类型化的决定性标准。到如今，“犯罪是侵害法益或侵害法益危险的行为“的理论得到了学界的普遍认同，并成为德日国家及受德日国刑法学影响区域的刑法学通说，而“刑法机能=刑法任务=法益保护”的图示成立，也成为刑法正当性之所在。3为何法益论在当代学界受到重视？这主要是立足于对个体自由的充分尊重与保护，以预防国家公权力的不当扩展，这在刑法解释上具体体现为以“法益”作为衡量标准的出罪功能。依据刑法的谦抑原则，刑法是一种补充性的法益保护，即严厉的国家干预一刑罚一要取决于补充性法益保护的要求，在国家可以用更轻的手段保护法益的地方，刑法的投入就是不必要的。而相反，对于国家用较轻的民法或者行政法的规范或者其他社会政策措施不能解决的社会冲突，才允许使用刑罚予以威胁。4正如洛克辛所指出，“刑法干预权的界限必须来自刑法的社会任务”，“德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力于预找到一个界限。其基本思想是：刑法只能保护具体的法益，而不充许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。”(5)从理论上说，法益论本来有两个机能：一是作为构成要件之解释原理与指导方针的功能，即体系内在机能；二是如无值得保护的法益存在，则应该非犯罪化即所谓的踩刹车的体系批判机能。6）由这种机能出发，刑法采用的是一种事后处理机制，即重大损害发生之后，刑法才介人其中予以制裁。并且无法益侵害就无刑法保护，当法益侵害不清楚时，也就无可罚性，7从而为刑事立法中的犯罪化与非犯罪化、刑法解释中的入罪与出罪提供了一个标准：一方面，在立法上，法益侵害说基于没有侵害法益的判断，主张将通奸、随胎、同性恋、聚众淫乱等无被害人犯罪，以及对吸食毒品等“自己是被害人的犯罪”实行非犯罪化；另一方面，在司法上，法益侵害说基于刑法保护重要法益和特别重要法益的判断，主张在处于罪与非罪之临界点的案件上，通过实质的违法性判断，以确定是否成立犯罪。为了确立这样的标准，法益侵害说常常主张结果无价值论，即在判断行为是否具有违法性时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁广法益，没有侵害或者威胁法益的，即使行为人的内心再恶，行为本身严重违反社会伦理，也认为没有违法一102一
具有正义性。 一、理论的诠释: 法益保护位阶对个罪构成解释的规范意义 “位阶”意为“依某种次序形成的阶梯”。在刑法意义上，法益保护位阶是指 不同法益按照某种次序形成的刑法保护阶梯。〔2〕 法益保护位阶是法律世界的客 观现象，反映了不同法益之间在刑法规范上的轻重或主次关系。“优位法益优 先于低位法益得以实现”的法益保护位阶法则不仅决定着刑法中法益保护出现 竞合或冲突之时的选择规则，而且对刑法解释具有重要制约意义。 作为前提，哪些行为应受刑罚处罚? 这是现代刑法理论的“阿基米德”之 点。法益侵害说可谓缘此而生，刑法所保护的法益( Ｒechtsgut) 对于刑事立法、 刑法解释等是一个关键点，同时也是刑法分则部分犯罪类型化的决定性标准。 到如今，“犯罪是侵害法益或侵害法益危险的行为”的理论得到了学界的普遍认 同，并成为德日国家及受德日国刑法学影响区域的刑法学通说，而“刑法机能 = 刑法任务 = 法益保护”的图示成立，也成为刑法正当性之所在。〔3〕 为何法益论在 当代学界受到重视? 这主要是立足于对个体自由的充分尊重与保护，以预防国 家公权力的不当扩展，这在刑法解释上具体体现为以“法益”作为衡量标准的出 罪功能。依据刑法的谦抑原则，刑法是一种补充性的法益保护，即严厉的国家干 预—刑罚—要取决于补充性法益保护的要求，在国家可以用更轻的手段保护法 益的地方，刑法的投入就是不必要的。而相反，对于国家用较轻的民法或者行政 法的规范或者其他社会政策措施不能解决的社会冲突，才允许使用刑罚予以威 胁。〔4〕 正如洛克辛所指出，“刑法干预权的界限必须来自刑法的社会任务”，“德 国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限。其基本思想 是: 刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信 条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。”〔5〕 从理论上说，法益论本来有两个机能: 一是作为构成要件之解释原理与指导 方针的功能，即体系内在机能; 二是如无值得保护的法益存在，则应该非犯罪化， 即所谓的踩刹车的体系批判机能。〔6〕 由这种机能出发，刑法采用的是一种事后 处理机制，即重大损害发生之后，刑法才介入其中予以制裁。并且无法益侵害就 无刑法保护，当法益侵害不清楚时，也就无可罚性，〔7〕 从而为刑事立法中的犯罪 化与非犯罪化、刑法解释中的入罪与出罪提供了一个标准: 一方面，在立法上，法 益侵害说基于没有侵害法益的判断，主张将通奸、堕胎、同性恋、聚众淫乱等无被 害人犯罪，以及对吸食毒品等“自己是被害人的犯罪”实行非犯罪化; 另一方面， 在司法上，法益侵害说基于刑法保护重要法益和特别重要法益的判断，主张在处 于罪与非罪之临界点的案件上，通过实质的违法性判断，以确定是否成立犯罪。 为了确立这样的标准，法益侵害说常常主张结果无价值论，即在判断行为是否具 有违法性时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益，没有侵害或者威胁 法益的，即使行为人的内心再恶，行为本身严重违反社会伦理，也认为没有违法 — 102 — 学术界 2013． 9·学科前沿
基于法益保护位阶的刑法实质解释性。8)根据法益侵害说，即使行为人具有主观恶性，或者没有侵害、威胁法益的行为表现出行为人的主观恶性时，刑事立法上也不得将其规定为犯罪，审判实践上也不得将其作为犯罪处理。这正好控制了处罚范围。9)然而，当代学界有关法益侵害说的研究，则是建立在一个基本判断之上的，为了限制刑法处罚范围而存在。这就存在一个重大缺失，即没有在区分法益保护位阶的基础上，针对不同的法益，分别采用不同的入罪与出罪标准，比如，对于侵害生命法益的犯罪、侵犯财产法益的犯罪、侵害行政管理秩序法益的犯罪能否采用一种概括式的理论释，而不去再细致地区分生命、财产和行政管理秩序在法益评价等级上的差异，这可能就会导致刑法保护的顾此失彼，甚至导致刑法终极价值的失落。因为即使采用法益侵害说，也不意味着以科学法则为标准判断行为有无危险，而是仍然存在着价值判断的空间。其实，法益论作为一一个完整的、复杂的体系，它在两个层面存在意义：一是对犯罪本质的诠释，把犯罪视为是对法益的侵害或侵害的危险，二是对犯罪论体系中违法性的实质判断，法益侵害说把违法视为一种对法益的侵害或者威胁，以区别于规范违反说将违法性定位为对“刑法背后的社会伦理规范违反”的结论。与之对应，法益论的功能在两个层面得以集中体现：一为刑罚的必要性，这不仅涉及刑事立法意义上的人罪化与出罪化，而且涉及刑法解释意义上的人罪解释与出罪解释：二是刑罚的妥当性，这是要求刑法中的法定刑设置必须与法益之间保持合理的对应关系，不得出现重罪轻打击、轻罪重打击等比例失调现象。而要实现上述目标，则必然需要在法益保护的位阶上排出“梁山座次”，以明确刑法保护的重点。这不仅是贯彻落实宽严相济刑事政策的需要，而且是更天限度地实现法的正义性的保障。为何如此？这是因为传统刑法理论注重“等同法”而视“排序法”为异类，本应成为具体个罪犯罪构成解释之首要依据的法益保护位阶的规范性格被抹杀。其实，法益论具备手段与目的双重面孔，这决定了以法益论为中心的犯罪本质思考亦存在两条基本进路：一为规范导向进路，该进路视法益为启动刑法手段的最终根据，这种进路倾向于采用形式推理：由法益的属性推出犯罪本质，法益保护的重点或价值关系根本不在思考射程内。二为价值导向的进路，该进路认为法益须受制于目的或价值，法益论的建构无非是实现刑法目的或价值的工具。价值导向的思考使法官跳出形式推理的拘束而依赖实质推理即借助价值之权衡作出判断。10)这就为法益保护位阶的存在提供了理论与制度空间。法益保护位阶反映了刑法保护的重点法益与次要法益，并且它需要对不同法益在刑法规范上排出“梁山座次”，这就具有明显的规范性格：其一，法益保护位阶体现的是法益刑法保护价值的轻重关系。法益保护位阶是不同法益之间的比较问题，它体现的是不同法益之间在刑法评价意义上的轻重关系，并且以数量化的称谓如“特别重要法益、重要法益、“一般法益”等体现出来。其二，法益保护位阶是实现刑法自的的重要维度。刑法自的乃是刑法作为一种犯罪控制手段所欲达到的效果，秩序维护与自由保障是刑法目的的法理解读，但这都是笼统的表述。而直一103一
性。〔8〕 根据法益侵害说，即使行为人具有主观恶性，或者没有侵害、威胁法益的 行为表现出行为人的主观恶性时，刑事立法上也不得将其规定为犯罪，审判实践 上也不得将其作为犯罪处理。这正好控制了处罚范围。〔9〕 然而，当代学界有关法益侵害说的研究，则是建立在一个基本判断之上的， 为了限制刑法处罚范围而存在。这就存在一个重大缺失，即没有在区分法益保 护位阶的基础上，针对不同的法益，分别采用不同的入罪与出罪标准，比如，对于 侵害生命法益的犯罪、侵犯财产法益的犯罪、侵害行政管理秩序法益的犯罪能否 采用一种概括式的理论诠释，而不去再细致地区分生命、财产和行政管理秩序在 法益评价等级上的差异，这可能就会导致刑法保护的顾此失彼，甚至导致刑法终 极价值的失落。因为即使采用法益侵害说，也不意味着以科学法则为标准判断 行为有无危险，而是仍然存在着价值判断的空间。其实，法益论作为一个完整 的、复杂的体系，它在两个层面存在意义: 一是对犯罪本质的诠释，把犯罪视为是 对法益的侵害或侵害的危险，二是对犯罪论体系中违法性的实质判断，法益侵害 说把违法视为一种对法益的侵害或者威胁，以区别于规范违反说将违法性定位 为对“刑法背后的社会伦理规范违反”的结论。与之对应，法益论的功能在两个 层面得以集中体现: 一为刑罚的必要性，这不仅涉及刑事立法意义上的入罪化与 出罪化，而且涉及刑法解释意义上的入罪解释与出罪解释; 二是刑罚的妥当性， 这是要求刑法中的法定刑设置必须与法益之间保持合理的对应关系，不得出现 重罪轻打击、轻罪重打击等比例失调现象。而要实现上述目标，则必然需要在法 益保护的位阶上排出“梁山座次”，以明确刑法保护的重点。这不仅是贯彻落实 宽严相济刑事政策的需要，而且是更大限度地实现法的正义性的保障。 为何如此? 这是因为传统刑法理论注重“等同法”而视“排序法”为异类，本 应成为具体个罪犯罪构成解释之首要依据的法益保护位阶的规范性格被抹杀。 其实，法益论具备手段与目的双重面孔，这决定了以法益论为中心的犯罪本质思 考亦存在两条基本进路: 一为规范导向进路，该进路视法益为启动刑法手段的最 终根据，这种进路倾向于采用形式推理: 由法益的属性推出犯罪本质，法益保护 的重点或价值关系根本不在思考射程内。二为价值导向的进路，该进路认为法 益须受制于目的或价值，法益论的建构无非是实现刑法目的或价值的工具。价 值导向的思考使法官跳出形式推理的拘束而依赖实质推理即借助价值之权衡作 出判断。〔10〕 这就为法益保护位阶的存在提供了理论与制度空间。法益保护位阶 反映了刑法保护的重点法益与次要法益，并且它需要对不同法益在刑法规范上 排出“梁山座次”，这就具有明显的规范性格: 其一，法益保护位阶体现的是法益 刑法保护价值的轻重关系。法益保护位阶是不同法益之间的比较问题，它体现 的是不同法益之间在刑法评价意义上的轻重关系，并且以数量化的称谓如“特 别重要法益”、“重要法益”、“一般法益”等体现出来。其二，法益保护位阶是实 现刑法目的的重要维度。刑法目的乃是刑法作为一种犯罪控制手段所欲达到的 效果，秩序维护与自由保障是刑法目的的法理解读，但这都是笼统的表述。而直 — 103 — 基于法益保护位阶的刑法实质解释
学术界2013.9·学科前沿观的表述是保护法益，但保护法益显然不仅意味着侵害法益即构成犯罪这种平等化的保护，而且意味着针对重要法益提高保护的强度一一严密法网和严厉刑度，因而，对法益保护位阶的重视，也是实现刑法目的的重要维度。其三，法益保护位阶是法律规范而不仅仅是法律解释技术。法益保护位阶属于规范目的的范畴，规范目的以其自身的介质功能和普遍化诉求，旨在建立和维持这样一个立法共同体，建基于不同主体之间对话和吸收以及由此达成对立法意义、内容、效果及规范表达的共识，排压一切对人们意愿、诉求、言说方式及内容的强制，从而使立法的规范适用能够全面地表达民众之价值取向与公共政策的需要。很显然，刑法重点保护生命权就是这种价值取向与公共政策共同作用的结果。因此，它是法律规范的组成部分，法律解释则是需要运用一定的技术挖掘这种客观存在。与之对应，法益保护位阶在三个层面存在：（1）在复数法益的情形下，这就要在区分法益位阶的基础上确定罪名，比如一个行为既侵犯生命权，又侵犯财产权，那么应该如何定罪呢？这已经在学界达成了共识，即刑法解释有关犯罪的认定，必须依据对优位法益的证成而完成，正如大坏仁所言，“为了将以保护多个法益为目的的刑罚规定体系化，应该将其中处于最优位的法益作为第一标准，补充考虑从属的法益。”1)（2)当法益在自力救济与侵害行为发生冲突之时，如何根据法益保护位阶去认定自力救济者的犯罪构成，这大致包括刑法中的正当防卫与防卫过当的界限、紧急避险与避险过当的界限等，如何区分，则需要根据刑法所保护法益之间的主次或轻重关系，结合刑事立法进行全面衡量。比如，我们不能为了保护自已的财产权而侵犯不法侵害者的生命权，这就涉及财产权与生命权这两个法益之间的比较与权衡间题。（3）由于存在法益保护位阶这一先验的客观存在，立法与司法必须对其有所不同反应，刑事立法应该对刑法保护的特别重要法益进行重点保护，并以严密法网和产严厉刑度的方式对此予以体现，而刑事司法则应该立足于刑法保护的重点法益，当司法实践在遭遇此罪与彼罪、重罪与轻罪之临界点的案件之时，根据刑法保护法益的位阶划分，分别强化不同的解释方法及其限度，以体现法益保护的要当性。鉴于篇幅所限，本文只研究法益保护位阶对刑法解释的制约意义。于此要追问的是，法益保护的位阶应该如何排序呢？学界已经注意到这点，陈志龙教授将法益的位阶概括为：生命、身体、自由、财产和名誉等。12拉伦茨教授则认为，相较于其他法益（尤其是财产性的利益），人的性命或人性尊严有较高的位阶。13）为何现代学者都把人身法益赋予法益保护位阶的优先性，这是因为：法益有可衡量与不可衡量者之分，如生命、健康等就是不可衡量的（in-commensurable），财产则属于可衡量的法益，同时，生命法益不存在质的差别，只存在量的差别。14正如德国学者所指出，“生命、身体完整性、自由和名誉被看作是和财产利益相比更高一层的利益，因为这些利益不仅包含厂财产利益还包含一些因依附于个人的特征而无法用客观标准加以衡量的其他价值。”（15)当然，法益保护位阶并非这么简单，而是存在着更为复杂的情况，比如，有学者以法益主一104一
观的表述是保护法益，但保护法益显然不仅意味着侵害法益即构成犯罪这种平 等化的保护，而且意味着针对重要法益提高保护的强度———严密法网和严厉刑 度，因而，对法益保护位阶的重视，也是实现刑法目的的重要维度。其三，法益保 护位阶是法律规范而不仅仅是法律解释技术。法益保护位阶属于规范目的的范 畴，规范目的以其自身的介质功能和普遍化诉求，旨在建立和维持这样一个立法 共同体，建基于不同主体之间对话和吸收以及由此达成对立法意义、内容、效果 及规范表达的共识，排斥一切对人们意愿、诉求、言说方式及内容的强制，从而使 立法的规范适用能够全面地表达民众之价值取向与公共政策的需要。很显然， 刑法重点保护生命权就是这种价值取向与公共政策共同作用的结果。因此，它 是法律规范的组成部分，法律解释则是需要运用一定的技术挖掘这种客观存在。 与之对应，法益保护位阶在三个层面存在: ( 1) 在复数法益的情形下，这就 要在区分法益位阶的基础上确定罪名，比如一个行为既侵犯生命权，又侵犯财产 权，那么应该如何定罪呢? 这已经在学界达成了共识，即刑法解释有关犯罪的认 定，必须依据对优位法益的证成而完成，正如大塚仁所言，“为了将以保护多个 法益为目的的刑罚规定体系化，应该将其中处于最优位的法益作为第一标准，补 充考虑从属的法益。”〔11〕 ( 2) 当法益在自力救济与侵害行为发生冲突之时，如何 根据法益保护位阶去认定自力救济者的犯罪构成，这大致包括刑法中的正当防 卫与防卫过当的界限、紧急避险与避险过当的界限等，如何区分，则需要根据刑 法所保护法益之间的主次或轻重关系，结合刑事立法进行全面衡量。比如，我们 不能为了保护自己的财产权而侵犯不法侵害者的生命权，这就涉及财产权与生 命权这两个法益之间的比较与权衡问题。( 3) 由于存在法益保护位阶这一先验 的客观存在，立法与司法必须对其有所不同反应，刑事立法应该对刑法保护的特 别重要法益进行重点保护，并以严密法网和严厉刑度的方式对此予以体现，而刑 事司法则应该立足于刑法保护的重点法益，当司法实践在遭遇此罪与彼罪、重罪 与轻罪之临界点的案件之时，根据刑法保护法益的位阶划分，分别强化不同的解 释方法及其限度，以体现法益保护的妥当性。鉴于篇幅所限，本文只研究法益保 护位阶对刑法解释的制约意义。 于此要追问的是，法益保护的位阶应该如何排序呢? 学界已经注意到这一 点，陈志龙教授将法益的位阶概括为: 生命、身体、自由、财产和名誉等。〔12〕 拉伦 茨教授则认为，相较于其他法益( 尤其是财产性的利益) ，人的性命或人性尊严 有较高的位阶。〔13〕 为何现代学者都把人身法益赋予法益保护位阶的优先性，这 是因为: 法益有可衡量与不可衡量者之分，如生命、健康等就是不可衡量的( incommensurable) ，财产则属于可衡量的法益，同时，生命法益不存在质的差别，只 存在量的差别。〔14〕 正如德国学者所指出，“生命、身体完整性、自由和名誉被看作 是和财产利益相比更高一层的利益，因为这些利益不仅包含了财产利益还包含 一些因依附于个人的特征而无法用客观标准加以衡量的其他价值。”〔15〕 当然，法 益保护位阶并非这么简单，而是存在着更为复杂的情况，比如，有学者以法益主 — 104 — 学术界 2013． 9·学科前沿
基于法益保护位阶的刑法实质解释体为依据将法益划分为国家法益、社会法益与个人法益，并认为国家法益是指以国家作为法律人格者所拥有的公法益，社会法益是指以社会整体作为法律人格者所拥有的社会共同生活之公共利益，而个人法益是由自然人所拥有并由刑法加以保护的重大生活利益。（16)笔者认为，对于个人来说，把刑法保护的重点，按照生命、身体、自由、财产、名誉进行排列是正确的，这符合民众的道德情感，也符合常识、常理与常情。但是，法益还有国家法益和社会法益，如何处理国家法益、社会法益和个人法益之间的位阶，这是法益侵害说中的“好望角”，这不仅体现为国家法益中包含着国家安全、社会法益包含着公共安全，这种国家安全和社会安全可能同时造成生命权、人身权的侵害，而且个人法益亦包含生命、身体、自由、财产和名誉等，存在着法益保护重要性之差异，因此，对于侵犯国家法益、社会法益的犯罪不能一概而论，而是要结合社会一般人的标准进行具体分析。其中，以下几个法则应该需要遵守的：其一，人身性法益重手财产性法益，这在学界并没有分歧：其三，价值性法益重于物质性法益，因为价值性法益意味着对国家政权或社会制度存在的合理性产生了质疑，而物质性法益则纯粹是为了保护某种物质性利益。当然，价值性法益与人身法益、物质性法益与财产法益等之间也存在交叉，比如，恐怖活动也会带来人员伤亡，会侵犯人身法益：其三，国家法益与社会法益并不必然具有优先性，而是要判断其是为民众的权利保障抑或为政府部门的管理便利，如果是后者则并不具有优先性，比如，我们不能因为劳动者的罢工等群体性事件而对劳动者以聚众扰乱社会秩序罪追究刑事责任，但是为了保障食品安全，则要求刑法加大对生产、销售伪劣产品罪等的打击力度。法益保护位阶对刑法实质解释具有重要意义。从本体上说，立法与司法解释都在努力解决一个行为在内容上必须具有什么样的性质才能受到国家刑罚处罚的问题，这就涉及对具体个罪犯罪构成的解释。在当今时代，刑法是对社会冲突的反应，并且是一种有限制的反应。刑法仅有保护重点还不够，还必须在保护重点上“痛下猛药，“重其所重，轻其所轻”，以体现刑法保护的效果。在这里，既然犯罪的本质是对法益的侵害或危害的危险，而刑法所保护的法益存在着位阶之分，并决定着刑罚惩罚的必要性与合理性，这对刑事立法与刑法解释具有制约意义：一方面，刑事立法为了保护社会公益而限制公民个人自由时，至少应该做到两点：一是由于各个部门法都有自己保护的法益，且刑法乃最后的手段，因此，立法者应在区别“一般法益”、“重要法益”、“特别重要法益”的基础上，只有出于保护“重要法益”及以上之目的才可以对公民个人自由进行限制，以免以维护公益为名不当侵犯公民个人自由。二是刑事立法作为达成目的之工具，又应该符合两个基本条件：一是刑事立法有助于公益目的之实现，二是刑事立法不能加深目的实现的困难或毫无效果，或甚至是有害的。17)另一方面，刑法解释应该在解释上打破一刀切的做法，而是在区别“重要法益”和“特别重要法益”的基础上，对“特别重要法益”之入罪标准强化一种扩大解释，而对“重要法益”之人罪一105一
体为依据将法益划分为国家法益、社会法益与个人法益，并认为国家法益是指以 国家作为法律人格者所拥有的公法益，社会法益是指以社会整体作为法律人格 者所拥有的社会共同生活之公共利益，而个人法益是由自然人所拥有并由刑法 加以保护的重大生活利益。〔16〕 笔者认为，对于个人来说，把刑法保护的重点，按照生命、身体、自由、财产、 名誉进行排列是正确的，这符合民众的道德情感，也符合常识、常理与常情。但 是，法益还有国家法益和社会法益，如何处理国家法益、社会法益和个人法益之 间的位阶，这是法益侵害说中的“好望角”，这不仅体现为国家法益中包含着国 家安全、社会法益包含着公共安全，这种国家安全和社会安全可能同时造成生命 权、人身权的侵害，而且个人法益亦包含生命、身体、自由、财产和名誉等，存在着 法益保护重要性之差异，因此，对于侵犯国家法益、社会法益的犯罪不能一概而 论，而是要结合社会一般人的标准进行具体分析。其中，以下几个法则应该需要 遵守的: 其一，人身性法益重于财产性法益，这在学界并没有分歧; 其二，价值性 法益重于物质性法益，因为价值性法益意味着对国家政权或社会制度存在的合 理性产生了质疑，而物质性法益则纯粹是为了保护某种物质性利益。当然，价值 性法益与人身法益、物质性法益与财产法益等之间也存在交叉，比如，恐怖活动 也会带来人员伤亡，会侵犯人身法益; 其三，国家法益与社会法益并不必然具有 优先性，而是要判断其是为民众的权利保障抑或为政府部门的管理便利，如果是 后者则并不具有优先性，比如，我们不能因为劳动者的罢工等群体性事件而对劳 动者以聚众扰乱社会秩序罪追究刑事责任，但是为了保障食品安全，则要求刑法 加大对生产、销售伪劣产品罪等的打击力度。 法益保护位阶对刑法实质解释具有重要意义。从本体上说，立法与司法解 释都在努力解决一个行为在内容上必须具有什么样的性质才能受到国家刑罚处 罚的问题，这就涉及对具体个罪犯罪构成的解释。在当今时代，刑法是对社会冲 突的反应，并且是一种有限制的反应。刑法仅有保护重点还不够，还必须在保护 重点上“痛下猛药”，“重其所重，轻其所轻”，以体现刑法保护的效果。在这里， 既然犯罪的本质是对法益的侵害或危害的危险，而刑法所保护的法益存在着位 阶之分，并决定着刑罚惩罚的必要性与合理性，这对刑事立法与刑法解释具有制 约意义: 一方面，刑事立法为了保护社会公益而限制公民个人自由时，至少应该 做到两点: 一是由于各个部门法都有自己保护的法益，且刑法乃最后的手段，因 此，立法者应在区别“一般法益”、“重要法益”、“特别重要法益”的基础上，只有 出于保护“重要法益”及以上之目的才可以对公民个人自由进行限制，以免以维 护公益为名不当侵犯公民个人自由。二是刑事立法作为达成目的之工具，又应 该符合两个基本条件: 一是刑事立法有助于公益目的之实现，二是刑事立法不能 加深目的实现的困难或毫无效果，或甚至是有害的。〔17〕 另一方面，刑法解释应该 在解释上打破一刀切的做法，而是在区别“重要法益”和“特别重要法益”的基础 上，对“特别重要法益”之入罪标准强化一种扩大解释，而对“重要法益”之入罪 — 105 — 基于法益保护位阶的刑法实质解释