13 政府的承诺 差不多两百年前，美国最高法院审理了一个十分有名的案 子一达特毛瑟学院诉乌德华案。这个案件通过一个普普通通的教 育机构的命运，表明即使是政府，作出了承诺也不得反海。它刺激了 西方法律文化里的一个兴奋点：在法律面前，政府与平民一样，只能 说一不。 169年，也就是美国独立之前，英国国王乔治二世核发了份 特许状，准许达特毛瑟学院设立董事会，丽董事会有权决定院长的人 选及其他重大事宜。几十年后，有那么一个由董事会决定的院长，因 学校经费、教学及管理等方面的事情，总与董事会发生摩擦。院长觉 得董事会碍手碍脚，董事会党得院长独断专行，矛看日猃激化。后 来，院长向州议会告发，要求彻底清理学院各方面的问题。 岂料，州议会觉得这位院长和董事会都不怎么样，没过多少时 日，便发布了一项法律，撤销了英王的特许状，同时命令学院停办，解 除院长职务，学院改为“大学”；还重新发布了…个特许状，规定增设 9名由州议会委派的董事会成员，并设州议会委派的25名监事，这 些监事对薰事会决定有否决权。 新委派的薰事会及监事孤假虎威，借州议会法律之势，大步跨进 达特毛瑟学院，将日董事会赶出学院。就在这时，有个獠学院秘书兼 财务的叫做乌德华的小人，投靠了得势的一方，并且将学院的印章、 文件及账本交给那帮人作为进见礼
14西窗法雨 上述种种事情使学院诸位原董事愤怒不已。他]决定，告到法 院，讨回公道，他们的起诉要求有两个：第·，乌德华必须返还侵占 之物；第二，州议会必须撤销有关的法律，恢复原特许状。主要理由 是：原特许状是政府核发的，这本身便是一种承诺，现在州议会作为 政府改变特诈状，是出尔反尔：平民之间的承诺必须遵守，为什么政 府与平长之间的承诺就可以反悔？ 官可儿经周折，最后到了美国最高法院，大法宜马歌尔威然站 立，说，最初董事会向作为政府的英土申请特许状，目的是自筹资金 建立私立学院，而英王发布了特许状，这应视为一种回应“要约”（即 董事会申请)的承诺。双方已有契约关系、现州议会作为政府改变 特许状，显然是毁约。在契约上，政府与平民一样，必须遵守自己作 出的承诺。政府根本没有改变承诺的特权。随即判决达特毛瑟学院 胜诉。 在西方的法律文化：，政府被认为是除了为公共利益进行管理 之外，别无特权。就是在管理中，政府也要遵守自已的承诺。政府是 为民众权利而产生的，当然不能随意破坏民众权利，这种有关政府 承诺的观念，似乎和东方传统政治文化形成了有趣的对比。东方政 府的“回答”时常不存在“承诺”的含义，而只有“赐予”的含义
15 “上下关系”还是“契约关系”？ 契约这东西现在我们常常叫做“合同”或“协议”。如果两人之间 作出了某些约定，像“你应做什么”、“我必须做什么”、“你做完之后应 有什么收益”、“我做完之后有什么好处”等等，那么两人就被一个契 约连在一起了。不过，就契约观念来说，中国人一般只知道它属于私 领域（比如买卖、租赁、承包、委托），因为我们从不认为在公领域（比 如国家管理)中也有契约的问题。 可西方人时常会认为公领域也有契约。 1642年，英国正在闹“光荣革命”。正是那年，一个叫普拉敦和 一个叫吉安的两个英国人签订了一份委托管理契约。契约规定，普 拉敦委托吉安看管房子和花园，吉安要定期修缮：在每年的年底，普 拉敦将管理费寄给吉安；看管期限为20年：如任何-方违约，则依约 受罚。没过多久，“革命”结束了，在新政府的统治下，普拉敦和吉安 照旧履行着他们的契约。 根据这个契约，我们可以看出，双方都有权利和义务。而对吉安 来说，应该严格履行契约规定的义务，否则便不能得到管理费甚至受 罚。可能商品经济太发达了，不少西方人在思考人的关系时总先想 到契约；总想到契约的思维定式又使他靠]提出这样的问题：为什么政 府不能成为契约的一方当事人呢？ 有人会说，在委托管理契约中，政府当然可以像吉安一样成为一 方当事人，政府完全可以收取管理费从而看管房子和花园
16 西窗法雨 但是，那些西方人在提出问题的时候意思不是指这类仍属私领 域的契约：他们是说，政府在管理国家的时候，为什么不能和民众有 个“社会契约”的关系？这个关系表明，如果政府不合格，民众有重 新选择的权利。这就是讲，不仅普拉敦和吉安之间有个契约问题，而 且他俩和政府之间也有个契约问题。“光荣革命”后的新政府不单是 统治者，它和被统治者之间也要讲个权利义务的契约。 为什么政府也要讲契约？这些西方人为回答这个问题编织了一 个“古代故事”：远占时期人创处于自然状态中，后来大家为了共同生 存便签订契约组成社会，再后来又与政府签订契约授予政府权力。 山此看来，政府是基于契约而产生的，政府（不论是先前的还是后来 的)也要遵守契约。 西方人就是以这种方式讲述“权力是人民给予的”，同时以此告 诫在公领域不要想到“上下关系”，而要想到“契约关系”.当然，西方 人也知道有些政府是靠“暴力”起家的，然而他还是要这样讲，因为 他们特别希望政府的基础具有“正当性
7 法阮的审查权力 从我们中国的常识观点来看，-个规则要成为法律“家族”的一 员，应由立法机关制定或认可。反过来说，只要立法机关大笔-挥或 举手通过，法律“家族”就多广一名成员无论怎样，这些“成员”的资 格与法院无关。但是，在西方国家，有时法院（般是最高法院）非要 查查立法机关制定的规则是否具有法律“家族”的成员资格。它们通 常手执宪法，左审右审，如果一条规则在它看来违宪，它们就会取 消这条规则的“家族”资格。 1801年美国联邦最高法院首席大法官马歇尔亲自审理的马伯 里诉麦迪逊案，就是这样一个事例。 那年，美国总统亚当斯准备离任，新总统杰弗逊准备上任。川总 统离任前，一下子任命了17名治安法官，命令上不仅有总统签名，而 且有国务卿大印。谁知，17名法官任职令居然到新总统上任时仍未 发出。这批任职令后来落到了新国务卿麦迪逊的手中。麦迪逊不好 拿主意，便问杰弗逊怎么办，杰弗逊说：“作废！” 17名法官名册中有--个叫马伯里。此人勤勤恳恳，兢兢业业， 但官运平平，直到快迭休了才被任命为不大不小的治安法官，岂料前 任总统和国务卿又贵人多忘事，把自己好端端的前程视如鸡毛蒜皮。 马伯里不服气，去找麦迪逊理论，要求将任职令发给他。他以为，亚 当斯在位时签了字，前任国务卿也盖了印，新国务卿就有义务将命令 发给他，但是，麦迪逊还是说：“作废！