18 西窗法雨 马伯里好向联邦最高法院状告麦迪逊。他的诉讼理由有一 个：联邦最高法院在法律原则和习惯所允许的范围内，应向联邦政府 现职官员下达令状，要求其履行法定义务。而这条理由正是1789年 国会制定的司法条例第二条的规定 马歇尔主持的联邦最高法院受理了此案。可是，马欺尔非常奇 妙地提出了自己的法律观点。他说，第·，马伯里有权担任治安法 官，因为任职令己有总统签字和国务卿印章；第二，在其权利受到侵 害时法院应该提供法律救济：但是第三，提供救济的不应是联邦最高 法院，因为，美国联邦先法第二条第一款规定，只有在驻外国大使、公 使、领事以及州政府为诉讼当事人时，联邦最高法院才有初审管辖 权，而马伯里不属于这-范围。一句话，最高法院不能在初审中对马 伯里提供法律救济。 邯么，法条例第十三条怎么办？它要求最高法院应当提供法 律救济。马歇尔毫不客气地说，这条规定变相地扩大了最高法院的 权力，违反了宪法第三条的规定，因而无效！这就是说，法院可以认 为第十一条规定不具有“家族资格”。 此案中有许多法律问题可研究，不过，我们在此只需注意法院有 权审查立法机关制定的规则是否违宪这一问题，它是西方颇为重要 的一个法律文化现象。西方人说，这样有两点好处：一、宪法是国家 根本大法（一般全国通过才生效），是老百姓直接意志的体现，而立法 机关制定的规恻是立法代表们的意志体现，司法审查可以防止代表 意志超越百姓（被代表人）意志：二、可以保持一般法律在宪法之下的 统一性
19 少数人的权利 四五年前的一个三月一日，美国纽约市市长戴维·丁金斯郑重宣 布，市政府将对男女同性恋者之间的长期承诺和爱护关系予以承认。 这意味着，同性恋完全可以具有异性恋那样的家庭关系。纽约市的 同性恋者雀跃欢呼。就在第二天，一百零六对同性恋者便到市政府 申请结为“百年之好”，并签署了“家庭伴侣协议书”。市政府官员还 特别祝福他们能像传统的夫妇那样相亲相爱。这一百苓六对同性 “结婚”者，可以说是世界上第一批获得法律承认的同性恋家庭成员。 根据市长的法令，同性“家庭伴侣”可以收养子女，相互继承家庭 财产：如果是市政府的雇员，还可以和其他雇员一样同工同酬。可以 说，异性婚姻家庭享有的权利，同性“家庭伴侣”同样可以享有。 众所周知，数百年来，同性恋从未得到过大多数人道德上的认 可，更不用说国家法律的认可了。不少人认为，同性恋完全是心理土 的一种变态反映，这类恋人放着符合自然规律的异性恋不去享受，偏 要寻找邪门歪道的刺微，显属败坏世风，而且，异性恋是人类繁衍后 代的基本方式，同性恋根本不具有这样的功能。 而同性恋者以为，同性恋本身就是人类感情的一种表现，从感情 需要上来说，异性恋并不比同性恋具有优先的地位：至于繁衍后代的 功能，这也不是异性恋应得到认可而同性恋不应得到认可的一个理 由，因为，现在越未越多的男女婚姻并不是为了生孩子，而是为了让 感情“停泊在一个港湾里”，为什么异性恋者有这种感情的权利而同
20 西窗法闲 性恋者就没有？ 明眼人可以发现，除了大多数人不喜欢之外，似乎不能找出其他 的否定同性恋的充分理、其实，许久以来，正是因为大多数人不喜 欢.所以同性恋才招至了法#的摒并 在西方的法律文化中，人多数人的意见的确是法律得以产生的 重要依据但是，西方人还有这样一种观念：法律不仅要关心人多数 人，而H要关心少数人，因为法律是跟所有人有关的。他们相信，少 数人的权利同样是·种应予承认的权利 那么，怎样周解人多数人的意见与少数人的权利之间的冲突呢？ 换话说，在什么条件下才可承认少数人的权利呢？ 某些西方人认为，如果·个人的所作所为不会影响他人的自由， 那么他便应享有这个行为的权利：另外有人认为，当大多数人的利 益不足以成为否认个人行为的充分理由时，个人就其有了权利：而且 不难想象，止像少数人的意见有时会变成多数人的意见一样，少数人 的权利有时也会变成多数人的权利。总而言之，大多数人的喜恶似 乎不能作为个人权利的惟一立法依据、这也许正是同性恋者得以雀 跃欢呼的深层基础 因此就不难明白，为什么在西方文化中人们时常会听到这样… 种声音：认真地看待权利
21 女人和男人一样？ 在现今西方的社会问题争论中，人们较多涉及的一个问题就是 男性权利和女性权利，而一旦话及权利，这又成为法律问题了。从表 面上看，西方国家有关男女权利平等的法律改革运动早在20世纪七 八十年代以前就开始了，而且，现在大多数法律也都明文标注男性和 女性在许多方面都是平等的（比如同工同酬、婚姻自由、生育自决、择 业机会均等)，还有法律规定了女性特有的某些权利（比如堕胎自由、 离婚可多分财产)。那么，为什么西方人还要争论这些问题？是不是 男女平等并未真正实现？ 可能是这样。你瞧，近几年，不断有呼声要求取消所谓各类法案 中的男女平等、反性别歧视等规定。在美国，有人说，20世纪六七十 年代出笼的想要保护女性教育及就职权益的“反歧视条款”将不可避 免地降低美国的学术水平，因为，根据相当一部分专家教授的椎测， 女性的大脑容量的确低于男性，如果允许女性不断进入学术界，学 问迟早会退化到一百年前。这些人居然“言行一致”，把这种看法拟 成草案交予国会，而国会也真的讨论起来，大有修正甚至取消“反歧 视条款”之势。 又有人呼吁，取缔男女平等工作之类的法案。为什么？他们说， 鼓吹男女平等工作的法案实际上仅权有利于少数女性，这些女性往 往是那些上流社会的、精英的、功名心盛的处于传统婚姻模式之外的 职业女性。而大多数女性的想法和追求与职业女性不同，她们总是
22 西窗法雨 希望呆在家里生儿育女，不希望在社会【：闯吲荡从而与男人样被平 等看待，她们从来都是期待有一个踏踏实实的小家庭。对她们来说， 家庭是躲避社会危机的重要保障.所以，鼓励女性走入社会的平等 作法案.与其说是给予大多数女性权利，不如说是暗中剥夺她的 权利 看来，实现真正法律上的男女平等实在不易，起码得对上述那些 看法有个较为彻底的学理颠澴才行 这样，有些西方女权主义者想出了两个颇有意趣的驳斥理由。 第一，他们认为、男性沙文主义或男性霸权肯定是硬将一些本属猜测 的东西归之于男性的本质或女性的本质。换话说，尽管男女生理 有别，但依赖感、非理性、温柔、感情用事之类的东西并不是女性与生 俱来的本质，而勇猛、理性、客观等也不是男性的本质，大谈女性或男 性的本质如何如何，纯粹是男权分子的形而上学式的偏见，因为并无 实验的证据证明这些。第.一，他们说，女性有时显露的依赖性、非理 性和软弱性等，完全是男权意识形态占统治地位的社会造成的，在男 权意识形态诱导下，女性才不自觉地自塑为“依赖”、“不愿理性思 考”、“软弱”等。 一言以蔽之，每个男女个人都可以是千姿百态、千差万别的。如 果看到·个男性表现出感情用事、软弱依赖，或一个女性刚强理性、 意志坚决，一点也不应该感到奇怪，这是十分自然的： 在中国，我们也早就在法律上大书特书男女平等了：然而，我们 也苦恼为何在实践中女性时常遭到歧视（如择业），或许，我们也应 在法律的文化背景上.来一番反思。显然，假如认定了在价值上男女 平等观念是不可动摇的，那么，就应找到一些有力的学理来营造相应 的文化背景。我想，上面女权主义的两个驳斥理由是可以“拿来”用 一下的