定性，如此等等，坚持不同体系的学者无论如何都能讲出道理，也无论如何都不能说服对方的。甚至连认识规律是什么，逻辑性是什么，如何判断现实合理性等，本身就是说不清、道不明的问题。“对体系的考察，必须与对具体问题、实践中问题的研究结合起来，做到在体系中思考问题，通过问题的解决完善体系。”①学者们应当以自已所坚持的体系去解决各种具体问题，既不能避而不谈，也不能以“有待研究”去敷衍；既不能牵强地回答，更不能将其他体系的解决方法当作自己所坚持的体系的解决方法（如不能将三阶层体系解决问题的方法，当作四要件体系解决问题的方法，反之亦然）。当具体问题之所以不能解决是由于犯罪论体系所致时，就有必要改变这种犯罪论体系，或者采取能够解决具体问题的犯罪论体系。例一13周岁的人的故意杀人行为，是否具有违法性，是否被刑法所禁止？被害人或第三者能否对之进行正当防卫？坚持四要件体系的学者指出：“如果承认儿童或精神病人的侵害行为属于“违法”或“犯罪”，在理论上便可推导对之可以实行正当防卫一正当防卫的条件可以完全符合，于是会出现不利于保护这类无责任能力人权益的负面后果。对此，应当区别不同情况分别对待：如果明知侵害系无责任能力人，则只能实行紧急避险一一能躲则躲，只有万不得已才可以加害侵害人：如果不知，则当然可以实行防卫。②根据这种观点，无责任能力人的侵害，在被害人能躲避时不是“不法侵害”，在防卫人知道时不是“不法侵害”；但在被害人不能躲避时是“不法侵害”，在防卫人不知时也是“不法侵害”。倘若如此，“不法侵害”便没有判断标准了。③一个人的行为是否为不法侵害，由被害人能否躲避来决定，由被害人或第三者是否认识到行为人无贵任能力①高铭喧：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，载《中国法学》2009年第2期，第10页。②冯亚东、邓君韬：《德国犯罪论体系对中国之启示》，载《国家检察官学院学报》2009年第1期，第36页。③若上述学者观点不是从精神病人的杀人行为是否属于不法侵害的角度而言，而是单纯从能否防卫的角度（对正当防卫的伦理限制）面言，就意味着上述观点肯定了精神病人的杀人行为是不法侵害。但肯定精神病人的行为属于“不法侵害，是与四要件体系相冲突的。20|犯罪构成体系与构成要件要素www.TopSage.com
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第弘网基章出本方法来决定的做法，难以令人赞同。此外，在被害人知道却又不能躲避时，如com何判断无责任能力人的侵害是不是不法侵害呢？然而，按照三阶层体系，13周岁的人故意杀人，也是违法的，当然可以进行正当防卫。例二对于盗窃财物的无贵任能力者，能否适用《刑法》第64条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定？传统的四要件体系只有一种意义上的犯罪与犯罪分子，于是，在无责任能力者盗穿财物的场合，不能适用《刑法》第64条的上述规定。这显然不合适。根据三阶层体系，无责任能力者盗窃的财物，也是违法所得，此时的无责任能力者也是一种意义上的犯分子，因而能够合理适用《刑法》第64条的规定。随着保安处分的发展，对于实施了符合构成要件的违法行为的人，即使其缺乏有责性，也能施以保安处分：但对于没有实施违法行为的人，绝对不能施以保安处分。所以，按照三阶层体系区分违法性阻却事由与有责性阻却事由，可以满足保安处分的需要。例三16周岁的甲应邀为13周岁的乙的入室盗寄行为望风的，应当如何处理？按照四要件体系，甲与乙因为不符合共同犯靠的主体条件，所以不成立共同犯罪。然而，倘若不当共同犯罪处理，则不能认定甲的行为构成盗穿罪。人们习惯于说甲是间接正犯。可是，不管是采取犯罪事实支配理论，还是采取工具论，甲应邀为乙望凤的行为，都不可能成立间接正犯。按照三阶层体系，并采取通行的限制从属性说，共同犯罪是一种违法形态，面不是一种责任形态，故各参与人的责任不会影响共同犯罪的成立。据此，甲与乙成立盗寄罪的共同犯罪，乙是正犯，甲是从犯（也有人认为望风是正犯行为），由于乙没有达到责任年龄，故不承担责任，但甲必须承担从犯的责任。①再如，16周岁的甲与13周岁的乙共同轮好妇女。①日本学者松官孝明教授只以一个具体事例为根据，便否认了苏联的四要件体系。他指出：“首先应当研讨的是前苏联刑法学所发展的整体构成要件的理论”。该体系的问题在于，将刑事责任能力作为犯罪构成的主体要索。，因为不可能存在对无责任能力者的共任本系口犯，所以，在其他共犯人不知道实行与实行时，不能成立共犯。同时，由于其他共犯人并非明知实行正犯无利用，也不能构成间接正犯。因此，为了弥补上述处罚的间隙力从作为共犯从属（=参与）对象的犯罪要索中排除出去。正因的主体要素的体系是不妥当的。（日】松宫孝明：《犯罪体系论再考》，载《立命馆法学》2007年第6号，第319页。）21www.TopSage.com
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四要件体系同样面临着难以回答对审能否适用轮奸的法定刑的问题，但三阶层体系则能毫无障碍地得出肯定结论。例四15周岁的甲谎报年龄而被“正式”录用为司法工作人员，在办案过程中，甲与不具有司法工作人员身份的联防队员乙共同使用暴力逼取证人证言。根据传统的四要件体系，甲与乙不成立共同犯罪，对乙也不能单独追究暴力取证罪的责任。但根据三阶层体系，并采取通行的限制从属性说，甲虽然没有达到责任年龄，却具有违法身份，故甲与乙就暴力取证罪构成共同犯罪，甲为暴力取证罪的正犯，乙为暴力取证罪的共犯。当然，甲因为存在责任阻却事由，对其不能以犯罪论处。倘若否认甲与乙构成共同犯罪，则不能追究乙的责任。这显然不合适。就达到责任年龄的人而言，如若承认存在行为人具有故意但没有责任能力的现象，也应得出相同结论。例五刑法分则中有“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”、“过失犯前款罪”、“明知是犯罪的人”、“明知是有罪的人”、“明知是犯罪所得”等表述。如何理解分则中的这些“罪”与“犯罪”概念呢？即使坚持四要件体系的学者也不能不承认：“这些“犯罪，在逻辑上只能是指客观方面的行为一即德国体系下具备构成要件该当性和违法性的“客观的犯罪（如13岁的人进行盗窃）。在德国体系下这根本不会成为问题（儿童当然也可以成立犯罪），而在中国体系下却在语词关系上难以自圆其说一一法律规定同理论体系及话语系统之间存在冲突，为被告人留下必然令控方尴尬的“狡辩空间。这是二个中国体系在技术上难以解决的问题（只能做而不好言说）。”①显然，所谓“只能做”，是只能按照三阶层体系做：因为这种能做且应当做的事与四要件体系相冲突，故“不好言说”。类似的问题还有很多，坚持四要件体系的学者应当通过解决诸如此类的具体问题，修正、完善自已的体系。同样，坚持四要件体系的学者，也①冯亚东、邓君韬：《德国犯罪论体系对中国之启示》，载《国家检察官学院学报》2009年第1期，第33页。对分则条文的”罪”、“犯罪”的含义需要具体讨论，有的可能仅指客观违法行为，有的可能指故意或过失的违法行为（不包括责任能力、责任年龄等要索）。当然，有的可能指完全构成犯罪的行为。22 I 犯罪构成体系与构成要供罗素,TopSage.com
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第一基本方法章完全可能针对三阶层体系提出一些具体问题。倘若坚持三阶层体系的学者不能回答，也必须修正、完善自已所坚持的体系。四、从形式表述到实质内容当前，对犯罪论体系的讨论，基本上只是围绕着形式上的几要件展开的，并没有进入实质讨论。换言之，人们习惯于认为，从二要件体系到五要件体系，都是不同的犯罪论体系。仅仅围绕几要件展开讨论的结局是，形式上相同的犯罪论体系，其实质内容可能大不相同：反之，形式不同的犯罪论体系，其实质内容也可能完全相同。这种使外表掩盖实质的局面可能不利于学说发展。所以，对犯罪论体系的争论，应当从强调形式的几要件，转变为对实质内容的讨论。在笔者看来，是否以违法（不法）与责任（有责）为支柱构建犯罪论体系，才是区分不同的犯罪论体系的实质标准；如何理解违法与责任，又是外表相同体系下的重大问题。“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照HansWelzel的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展：WilfriedKuper认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路；此外，依西班牙法的观点来说，SantiagoMirPuig表示这个发现也建立起Losdospillarsbasicos，也就是犯罪概念的二大支柱。”①概言之，在刑法学研究过程中，必须明确区分违法与责任，而不得将二者混为一谈。德国、日本等国采取的三阶层体系中②，“在违法性的标题下研究的却是排除违法性，乍一看，这是个令人迷惑的语言使用习惯。然而，我们①【德】许曼：《区分不法与罪资的功能》，载许玉秀、陈志辉编：《不移不感献身法与正义—许酒曼教授刑事法论文选辑》，台北春风和照学术基金2006年版，第416页。②在德国的三阶层体系中，第二阶层的要件被称为“违法”或”违法性”（Rechtswidrigkeit）；又由于构成要件是违法类型，于是，将符合构成要件且违法的情形，称为“不法”（Unrecht）。违法性概念强调的是行为的性质（价值判断），是对于对象的评价；由于符合构成要件的行为是评价对象，所以，不法概念包括了违法性的评价对象与对于对象的评价（ClausRoxin，StrafrechtAllgemeiner Teil,Band I, 4.Aufl.,Manchen:C.H.Beck,2006,S.600f.)。23www.TopSage.com
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大家网必须意识到，构成要件该当性涉及的是违法性，是所有使得某一行为表现为违反了受刑法保护规范的行为的特征，只要允许性规定不介入，该行为就是违法的。因此，对于不法有决定性意义的事实，将会在犯罪构造里的构成要件与“违法性这两个评价阶层进行分配。从某种程度上说，违法性本身只是构成要件该当性与缺乏阻却违法事由的结果”①。换言之，在三阶层体系中，“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法性的判断。所以，可以从大的方面将实质的刑法的评价区分违法性判断与有责性判断。换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与责任两个范畴②。将违法与有责作为犯罪论体系的两大支柱，并不意味着违法与有责的先后关系可以颠倒。“犯罪并不是像水在化学上由氢气与氧气组成一样意义的由几个要索组成。”③违法所讨论的是，行为是否被刑法所禁止，从实质上说，行为是否造成了法益侵害及其危险；责任所讨论的问题是，能否将某种违法事实归责于行为人，能将何种范围的违法事实归责于行为人。例如，甲杀害他人的行为及其结果，表明其行为是违法的，但尚若：甲没有达到责任年龄，则不能将杀人的行为及其结果归责于他，因而不能追究其责任。再如，乙将他人的自行车盗走，但不知道龙头把手内藏有两根金条。乙的客观违法行为虽然导致被害人的自行车与金条的损失，但由于乙没有认识到金条的存在，不能令其对金条承担责任。概言之，责任要素是为了解决主观归责问题，即在客观地决定了违法行为及其结果后，判断能否将行为及结果归于行为人。所以，必须先判断违法，后判断责任。德国、日本的三阶层体系与两阶层（不法与责任）体系，主要是形式上的差异与个别结论上的差异，而非本质上的区别（亦即，在以违法与责任为支柱构建体系这一点上，没有区别）。两阶层体系将违法性阻却事由①【德】冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I一犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第81页。②【日井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第1页。大陆与台湾地区的部分学者，将德语的Schuld（即本书所称责任）翻译为“罪责”。【日平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第87页。24|犯罪构成体系与构成要件要素www.TopSage.com
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