规范的松成要件要素张明楷内容提要：由价值关系的概念或评价概念所表述的构成要件要素，是规范的构成要件要素。规范的构成要件要素分为法律的评价要素、经验法则的评价要素与社会的评价要素。规范的构成要件要素并不等同于不明确的构成要件要素，相反具有存在的合理根据与积极意义。法官应当以特定的违法性为导向理解规范的构成要件要素，并根据规范的构成要件要素的不同类型，采用相应的评价标准判断案件事实是否符合规范的构成要件要素。关键词：规范的要素概念类型取舍判断在德国、日本等大陆法系国家，构成要件符合性是成立犯罪的第一个条件，剩余二者为违法性与有责性；构成要件由复数的构成要件要素组成，换言之，作为各具体犯罪构成要件内容的诸要素，就是构成要件要素，如行为、结果、因果关系、行为对象、主体身份等等。我国现行的犯罪构成，由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件组成，要件之下的具体要素，如危害行为、危害结果、犯罪方法、犯罪时间、犯罪地点、主体身份等，就是构成要件要素。刑法理论可以根据不同的标准对构成要件要素进行分类。例如，根据要素的内容，将其分为客观的构成要件要素与主观的构成要件要素，说明行为外部的、客观面的要素即为客观的构成要件要素；表明行为人内心的、主观面的要素即为主观的构成要件要素。再如，根据要素的性质，将其分为作为违法类型的构成要件要素与作为责任类型的构成要件要素，前者是表明行为的法益侵害性的要素；后者是说明行为人的非难可能性的要素。此外还有一种公认的分类，即论述的（或描述的）构成要件要素（deskriptiveTatbestandsmerkmale）与规范的构成要件要索素（normativeTatbestandsmerkmale）。本文探讨规范的构成要件要素的相关问题。（1）一、规范的构成要件要素的一般概念界定规范的构成要件要素，意味着说明规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区别，但刑法理论对此并没有形成完全一致的观点。麦茨格（Mezger）起初根据确定构成要件要素时，法律对法官所要求的认识方法、判断活动的性质，区分记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。立法者以日常用语对客观事实作出一义的*清华大学法学院教授。【1】当然，不可避免地要讨论规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的关系。此外，人们经常将上述两类要素简称为规范的要素与记述的要素。:76:?1994-2014China Academic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
规 范 的 构成要件要 素 张 明 楷 ` 内容提要 : 由价值关 系的 概念或评价 概念所 表述 的构 成 要件要 素 , 是规 范 的构 成要件 要 素 。 规范的 构 成要件要素分 为 法律的评 价要素 、 经验 法则 的评价要素 与社会的评 价要素 。 规范的构成要件 要素并不等 同 于 不 明确 的构成要件要素 , 相 反具有存在的 合理根据 与积极 意义 。 法官应 当 以特定 的违法性 为导 向理解规范 的 构成要件要素 , 并根据规 范的 构 成要件 要素的不 同 类型 , 采用 相 应 的评 价标 准判 断案件事 实是 否 符合规范的构 成要件 要素 。 关键词 : 规范的 要素 概念 类型 取舍 判断 在德国 、 日本等大陆法系 国家 , 构成要 件符合性是成立犯罪 的第一个条件 , 剩余二者为违法性 与有责性 ; 构成要 件 由复数 的构成要件要 素组 成 , 换 言之 , 作为各具体犯罪 构成要 件 内容的诸要 素 , 就是构成要件要素 , 如行为 、 结果 、 因果关系 、 行为对象 、 主体身份等等 。 我 国现行 的犯 罪构 成 , 由犯罪 客体 、 犯罪 客观要件 、 犯罪主体 、 犯 罪主观要件组成 , 要件之下 的具体要素 , 如危害行 为 、 危害结果 、 犯 罪方法 、 犯 罪时 间 、 犯罪 地点 、 主体身份等 , 就是构成要件要 素 。 刑法理论可 以根据不 同的标准对构成要 件要 素进行分类 。 例如 , 根据要素 的内容 , 将其分为客 观 的构成要 件要素与主 观的构成要件要素 , 说明行为外 部的 、 客观面 的要 素即为客 观的构成要 件要 素 ; 表明行为人 内心 的 、 主观 面的要素即为主观 的构成要件要素 。 再如 , 根 据要素的性质 , 将其分 为作为违法类型 的构成要件要素与作为责任类型的构成要件要素 , 前者是表明行为的法益侵害性的 要素 ; 后者是说明行为人的非难可 能性的要 素 。 此外还有一 种 公认 的分类 , 即论述的 (或描述的 ) 构成要 件要 素 ( d e s k r ip t i v e T a t b e s t a n d s m e r km a l e ) 与规范的构成要 件要 素 ( no mr a t i v e T a t b e s t a n d s - m er km al e ) 。 本文探讨规范的构成要件要 素的相 关问题 。 〔门 一 、 规 范的构成要件要 素的一 般概念 界定规范的构成要 件要 素 , 意 味着说明规范 的构成要件要素与记述 的构 成要件要素的区别 , 但 刑法理论对此并没有形 成完全一致的观点 。 麦茨格 ( M ez ge r ) 起初根据确定构成要 件要 素时 , 法律对法官所要 求的认识方法 、 判断活 动的 性质 , 区分记述的构成要件要 素与规范的构成要件要素 。 立法者以 日常用语对客 观事实作出一义 的 ` 清华 大学法学院教授 。 〔1 〕 当然 , 不可避免地要讨论规范的 构成要件要素与记述的构成要件要素 的关系 。 此外 , 人们经 常将上述两 类要素 简称 为 规范 的要素与记述 的要素 。 , 7 6
规范的构成要件要素记述时，法官对于要素的对应物（客观事实）只需要进行事实判断、知觉的一认识的活动即可确定的要素，是记述的构成要件要素。与此相对，立法者并不是记述单纯的事实关系，而是采用极为概括性的表述，因而只是提供了空白评价，法官在适用时，需要规范的评价活动、补充的价值判断的要素，则是规范的构成要件要素。（2】后来，麦茨格在其教科书中略微修改了以前的说法，认为记述的构成要件要素是在任何意义上都不要求法官评价的要素。亦即，对于记述的构成要件要素虽有解释的必要，但在解释上没有任何争议，在认定事实是否符合构成要件时，不需要法官的个人评价：规范的构成要件要素，是需要填充的构成要件要素，即法官仅仅根据刑法条文的表述还不能确定，只有进一步就具体的事实关系进行判断与评价才能确定的要素。这种判断与评价，既可能是基于法官的自由裁量，也可能需要基于道德、礼仪、交易习惯等法以外的规范。【3】根据麦茨格的理论，在规范的构成要件要素的场合，社会一般人的情绪的价值评价或者生理的、心理的反应，只不过是法官的价值判断的资料，法官将其作为资料基于自身的道德意识进行补充性的价值判断。根据是否需要法官行使自由裁量权来区分二者的观点，与麦茨格的上述理论大体相同。如格因胡特（Grinhut）认为，描述客观行为，说明外界的事实经过的构成要件要素，是事实的构成要件要素或记述的构成要件要素；这种要素只需要法官进行事实的确定与单纯的比对（涵摄），只需要“纯粹的认知活动”，只需要考虑逻辑结论的计算可能性。与此相对，规范的构成要件是需要法官的价值判断的要素，是法官具有自由裁量余地的构成要件要素。（4）但是，这类定义存在疑问。首先，将规范的构成要件要素的本质，概括为“需要法官的规范的、主观的评价的要素”，“需要法官补充的价值判断的要素”，“需要法官自由裁量的要素”，不免使构成要件符合性的判断混人法官主观的评价，从而导致法官判断的恣意性。其次，上述定义以新康德学派的二元论为根据。但是，这种观点对立地把握价值与存在、使价值外部性地附着于存在。（5）于是，构成要件只具有形式的内容，因而必须在构成要件外就违法性进行伦理的判断，进而导致以刑罚制裁那些实质上不值得科处刑罚的行为。事实上，刑法总是将值得科处刑罚的犯罪行为类型化为构成要件，故构成要件不可能成为价值中立的概念；换言之，因为立法者认为一定类型的行为具有当罚性才制定罪刑规范，故构成要件是当罚行为的类型。既然如此，立法者在描述构成要件时，必然对符合构成要件的行为进行实质的评价。正如德国学者罗克辛（C.Roxin）所说，所有的刑法规范都命令公民实施一定行为或者禁止公民实施一定行为；这些规定同时也对违反规范的行为进行了评价：它们至少在原则上是需要遣责的。当立法者在刑法中规定了盗窃、敲诈勒索等行为时，他们并不是这么想的：“我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为，但我不想发表我的看法，我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的；我的描写只是说明，这些行为不是无足轻重的，它要么是合法的，要么是违法的。”事实上，立法者在想：“我描写的这些行为是社会无法忍受的，我要对这些行为进行遣责：所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们。”（6】而上述定义，使构成要件与对符合构成要件的事实的评价相分离，进而使构成要件丧失应有的意义。不仅如此，即使采取方法二元论，相对于犯罪事实而言，构成要件也是非现实的价值世界。构成要件对于犯罪构成事实是一个概念形成过程，其中必然存在评价过程。“二战”前的威尔采尔（Welzel）认为，所有的构成要件要素都是记述的要素。根据威尔采尔的观点，充满价值的存在先于一切理论与概念。在立法者、法官和学者架构概念之前，已经存在成型的、有意义内涵的现实世界。所谓概念形成，就是对已成型的现实加以描述。所有关于生活素材(2J Vgl,Mezger, Vom Sinn strufrechilicher Tatbestainde,Fesischrift fur Traiger,1926.S.214ff[3] Mezger, Srrafercht Allgenmeiner Teil,Ein Studienbuch,5.Aufl.,Beck' sche Verlagsbuchhandlung,,1954.S. 89.[4] Grunhut, Begriffsbildung und Rechtsanrtendung im Strafrecht, Tubingen 1926, S. 5if.（5】参见【日】田中久智：《规范的构成要件要素の研究》，《法政研究》1965年第31卷第5、6合并号，第448页以下6J Claus Roxin, Ofene Tatbestande und Reshtspflichtmerkmule,Walter de Gruyter & Co.1970,S,171·77：?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
规 范 的构成要件 要素 记述时 , 法官对于要素的对应物 (客观事实 ) 只需 要进行事实判断 、 知觉的一认识的活动即可确定 的要素 , 是记述的构成要件要素 。 与此相对 , 立法者并不是记述单纯的事实关系 , 而是采用极为概 括性的表述 , 因而 只是提供了空 白评价 , 法 官在适用时 , 需要规范的评价活动 、 补充的价值判断的 要素 , 则是规范的构成要件要素 。 〔2 〕后来 , 麦茨格在其教科书 中略微修改了 以前的说法 , 认为记 述的构成要件要 素是在任何意义上 都不要 求法官评价的要素 。 亦即 , 对于记述的构成要件要素虽有 解释 的必要 , 但在 解释上没有任何争议 , 在认定事实是 否 符合构成要件时 , 不需要法 官 的个人评 价 ; 规范的构成要件要 素 , 是需要 填充的构成要件要 素 , 即法官仅仅根 据刑法条文 的表述还不能确 定 , 只有进 一步就具体的事实关系进行判断与评价才能确定 的要 素 。 这 种判断与评价 , 既可能是基 于法官的 自由裁量 , 也 可能需要基于道 德 、 礼仪 、 交易 习惯 等法 以 外 的规范 。 〔 3 〕 根 据麦 茨格的理 论 , 在规范的构成要件要素的场合 , 社会一般人 的情绪的价 值评价或者生理的 、 心理的反应 , 只不 过是 法官的价值判断的资料 , 法 官将其作为资料基于 自身的道德意识进 行补充性的价值判断 。 根据是否需 要法官行使 自由裁量权来 区分二者的观点 , 与麦茨格 的上述理论大体相同 。 如格 因 胡特 ( G 山n h ut ) 认为 , 描述客 观行为 , 说明外界 的事实经过 的构成要 件要 素 , 是事实的 构成要件 要 素或记述的构成要件要素; 这种要 素只需要 法 官进行事 实 的确定 与单纯 的 比对 (涵摄 ) , 只 需要 “ 纯粹的认知活 动 ” , 只需要 考虑逻辑结论的计算可 能性 。 与此相 对 , 规范的构成要件是需要 法官的 价值判 断的要 素 , 是法官具有 自由裁量余地的构成要件要 素 。 〔4 〕 但是 , 这类定义存在 疑 问 。 首 先 , 将规范 的构成要 件要 素的本质 , 概括 为 “ 需 要 法 官的 规范 的 、 主 观的评价 的要 素 ” , “ 需要法 官补充 的价值判 断的要素 ” , “ 需要 法官 自由裁 量 的要 素 ” , 不免 使构成要件符合性 的判断混人法官主 观的评价 , 从而导致法官判断的悠意 性 。 其次 , 上述定义以新 康德学派 的二元论为 根 据 。 但 是 , 这 种 观点 对立 地 把 握价 值 与 存在 , 使价 值外 部性 地 附着 于存 在 。 〔 5 〕 于是 , 构成要件只具有 形式的 内容 , 因而 必须 在构成要件外就违法性 进行 伦理的判 断 , 进 而导致 以 刑罚制裁那些实质上不 值得科处刑罚 的行为 。 事实上 , 刑法 总是将值得科处 刑罚 的犯罪行 为类型 化为构成要件 , 故构成要 件不 可能成为价值中立 的概念 ; 换言之 , 因为 立法者认为一定类型 的行为 具有 当罚性 才制定罪刑规范 , 故构成要件是当罚 行为的类型 。 既然 如此 , 立法者在描述构成 要件时 , 必然 对符合构成要 件 的行为 进行实质 的评价 。 正 如德 国学者 罗克辛 ( C . R ox in) 所说 , 所有 的刑法规范都命令公 民实施一定 行为 或者禁止公民实施 一定行为 ; 这些规 定 同时也对违反 规范 的行 为进行了评价 : 它们至少 在原则 上是需 要谴责的 。 当立 法者在 刑法 中规定 了盗 窃 、 敲诈勒索等 行为 时 , 他们并不 是这 么想 的 : “ 我 在一个段落中描写 了一个法 律值得注 意的行为 , 但我 不 想发 表 我的看法 , 我不 肯定我所描述的行为是好的还是 不好的 ; 我的描写 只是 说明 , 这些 行为不是无足轻 重 的 , 它要 么是合法 的 , 要 么是违 法 的 。 ” 事实 上 , 立 法者在想 : “ 我描 写 的这 些行为是社会无法忍 受 的 , 我要 对这 些行为进行谴责 ; 所 以我要通 过构成 要件规 定这些 行 为并惩罚 它们 。 ” 〔 6 〕 而上 述定 义 , 使构 成要件与对符合构成 要件的事实 的评价相分离 , 进而使构成要 件丧 失应有 的意 义 。 不 仅如 此 , 即使采取方法二元论 , 相 对于犯罪事实而 言 , 构成要件也是 非现实 的价值世界 。 构成要件对于 犯 罪构成事实是一个概念形成过程 , 其中必然存在评价过程 。 “ 二战 ” 前的威尔采尔 ( W el ez l) 认为 , 所有 的构成要 件要 素都是记述的要 素 。 根 据威 尔采尔 的观点 , 充满价值的存在先于一切 理论与概念 。 在立 法者 、 法 官和学者 架构概念之前 , 已经存在成 型的 、 有意义内涵 的现实世界 。 所谓概念形成 , 就是对已 成型 的现实加 以描述 。 所 有关于生活 素材 〔2 〕 Vg l . , M 毗 e r , 、 ,o m Si n n sl ar f ,欲大 t zi认 e 二 介 t腼故 刀 “ c , F es t s e h r if t f o r T r ag 《 r , 19 2 6 , 5 . Z 14 ff . 〔3 〕 M雌 e r , s t 八 汀砂cr} 之t 川z罗湘 m e 乞 ~ 几l , E i n s t dn i e n b u ch , 5 . uA fl , , Be e k ’ s e h e V e r l昭s b u e h h a n d l u n g , . 19 5 4 , 5 . 8 9 〔4 〕 G run h u t , a 渭找刀3从 zd “ 叮 u dn R che t、 、 ~ d u n g im tS rQ j 卜e ch t , T o b s吧 e n 29 2 6 , 5 . s ff . 〔5 〕 参见 [ 日] 田中久智 : 《规范的构成要件要素内研究》 , 《法政研究》 19 6 5 年第 31 卷第 5 、 6 合并号 , 第 4 48 页 以 下 〔6 〕 C l a u 、 OR x i n , 切夕i州。 了议t如at 刀 以巴 u dn R献 t spj Z Z ch t me rk 二l e , Wa l t e r d e G r u y t e r & 〔b . 1 9 7 0 , 5 一 7 1
法学研究2007年第6期的法律概念，都是描述性的概念。这些概念不能创造现实，只是对先于概念而存在的现实的理解。被描述、被理解的对象并不是价值中立的现象，而是存在于具体价值关系中的现实。换言之，客观存在的现实是一种有价值关系的现实。（7）构成要件要素在本质上是一种存在关系的东西，立法者，法官、学者架构法律概念，不是对无定型的素材的方法论的加工，只是发现已经形成的、充满价值的现实世界，因而是对一定的已经形成的存在的记述。在此意义上说，所有的法律概念都是“记述的概念”。【8】但“二战”后，威尔采尔基于自然法的思想，对战前的观点进行了反省，就规范的构成要件要素提出了如下看法：刑法中的构成要件，记述了人在一定的社会生活中的态度；构成要件所表述的行为事实，并非没有意义的自然科学的实在，而是具有社会生活意义的世界的一个片断。因此，构成要件中的行为事情，常常是充满了社会意义的生活事实、是在社会生活中具有特别意义与机能的事实关系。但是，“在社会生活中具有特别意义与机能的生活事实”中，存在两类不同要素：一类是像“人”、“物”、“动产”、“杀害”等可以凭感觉认识的要素；另一类是像“他人的”物、“文书”、“淫移物品”等凭感觉只能认识其非本质的部分，只有通过精神的理解才能认识其本质部分的要素。前者称为记述的构成要件要素，后者称为规范的构成要件要素。例如，对于“文书”这一要素，凭感觉只能认识纸和墨，但“文书”不是仅由纸与墨组成，而是具有特定的记载内容与证明机能，只有通过精神的理解，才能认识其记载内容与证明机能。概言之，在威尔采尔看来，规范的构成要件要系的本质，是“只有通过精神的理解才能获得其内容的要素，而记述的构成要件要素，则是“只要通过感觉的理解就可以获得其内容的要素”。【9】现在不少学者采纳威尔采尔“二战”后的观点：例如，平野龙一指出，规范的构成要件要素“是不能进行感觉的理解，只能进行精神的理解的要素”。（10)在本文看来，以麦茨格为代表的观点，是侧重于从法官判断的角度得出的结论：以战后威尔采尔为代表的观点则是侧重于从行为人认识的角度得出的结论。换之，麦茨格主要从法官如何理解规范的构成要件要素，以及如何判断事实是否符合规范的构成要件要素的角度，区分记述的要素与规范的要素。威尔来尔、平野龙一等人主要从故意的成立角度作出了区分：在记述的构成要件要素的场合，只要行为人对事实具有感觉的理解，就可能成立故意；但在规范的构成要件要素的场合，仅对事实具有感觉的理解还不成立故意，只有进行精神的理解才可能成立故意。所以，罗克辛说：“对故意论而言，二者的区别在于，记述的要素要求一种感性的认识，相反，规范的要素要求一种精神上的理解。”[11]当然，感觉的理解与精神的理解的区别，不一定是明确的。恩吉施（Engisch）认为，记述的要素所描述的是可以感觉到的经验的事实，而规范的要素是只有与规范世界相关联才能想象或理解的既存（Gcgebenheiten）：规范的要素与记述的要素的区别不在于是否与价值有涉，而在于对其认识与理解，是否以法律的、伦理的或者其他文化领域的规范为逻辑前提。（12）罗克辛也赞成恩吉施的观点，他说：“作为用语问题，如果要实际区分规范的要素与记述的要素，那么就应当像恩吉施所说的那样，“那些只有以规范作为逻辑前提才能认识、才能思考”的要素，才具有规范性的特征。”{13】例如，故意杀人罪中的“杀”与“人”都是记述的要素，法官与行为人不借助任何规范，都能认识到向被害人的胸部开枪射击的行为是“杀人”。但是，【7】参见许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，台北春风照日论坛2000年版，第93页。[8] Welzel. Naturalismus und Weriphiosophie im Strafrecht.Deutsches Druck-und Verlagshsus 1935, S. 41ff.（9】参见前引【5]，田中久智文，第466页以下。10】【日】平野龙一：《刑法总论1》，有斐阁1972年版，第168页(11) Claus Roxin, Srafrecht Allgenmeiner Teil, Rand I, 3. Aufl., C. H. Beck 1997, S. 252【12】参见【德】卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第134页以下。[13】前引【11].ClausRoxin书，第254页。.78.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法学研 究 2 0 0 7 年第 6 期 的法律概念 , 都是描述性 的概念 。 这些 概念不能创造现实 , 只是对先于 概念而存在 的现实的理解 。 被描述 、 被理解的对象并不 是价值 中立 的现象 , 而是存在于 具体价值关系 中的现实 。 换言之 , 客观 存在的现实是一种 有价值关系的现 实 。 〔 7 〕 构成要件要 素在本质上 是一 种存在关 系的东西 , 立法者 、 法官 、 学者架构法律概念 , 不是对无定型 的素材 的方法论的加工 , 只是发现已 经形成的 、 充满价值 的现实世界 , 因而是对一定的 已经 形成的存在的记述 。 在此意义上说 , 所有的法律概念都是 “ 记述 的概念 , , 。 〔s 〕 但 “ 二 战 ” 后 , 威 尔采 尔基于 自然法的思想 , 对 战前的观点进行了反省 , 就规范的构成要件要 素提出 了如下看法 : 刑法中的构成 要件 , 记述了 人在 一定 的社会生活 中的态度 ; 构成要件所表述 的 行为事实 , 并非没有意义 的 自然科学 的实 在 , 而是具有社会生活 意义 的世界 的一个片断 。 因此 , 构 成要件 中的行为事情 , 常常是充满 了社会意义 的生活事实 , 是在社会生 活 中具有特别意义 与机能的 事实关系 。 但是 , “ 在社会生活 中具有特别意义与机能的 生活 事实 ” 中 , 存在两类不 同要素 : 一类 是像 “ 人 ” 、 “ 物 ” 、 “ 动产 ” 、 “ 杀 害 ” 等可 以凭感觉认识 的要素 ; 另一类是像 “ 他人 的 ” 物 、 “ 文 书 ” 、 “ 淫秽物 品 ” 等凭感觉只能认识其非本质的部分 , 只有通过精神的理解才能认识其本质部分的 要素 。 前者称为记述的构成要件要素 , 后 者称为规范的构成要件要素 。 例如 , 对于 “ 文 书 ” 这一要 素 , 凭感觉 只能认识纸和 墨 , 但 “ 文 书 ” 不是仅由纸 与墨 组成 , 而是具有 特定的记载内容与证明机 能 , 只有通 过精神的理解 , 才能认识其记载内容与证明机 能 。 概言之 , 在威尔采尔看来 , 规范的构 成要件要素 的本质 , 是 “ 只有通 过精神的理解才能获得其 内容的要 素 ” , 而记述的构成 要 件要 素 , 则是 “ 只要 通过感觉的理解就可 以获得其内容的要素 ” 。 〔 9 〕现在不 少学者采纳威尔采尔 “ 二战 ” 后 的观点 。 例如 , 平野龙一 指出 , 规范 的构成要 件要 素 “ 是 不能 进行感觉 的理解 , 只能进行精神的理 解的要素 , , 。 〔10 〕 在本文看来 , 以麦茨格为代表的观点 , 是侧重 于从法 官判 断的 角度得出的 结论 ; 以战后 威尔采 尔为代表的观点则是侧 重 于从行为人认识 的角度得 出的结论 。 换 言之 , 麦 茨格 主要从法官如何理解 规范的构成要件要素 , 以及如何判断事实是否符合规范的构成要件要素的角度 , 区分记述 的要素与 规范 的要 素 。 威尔采 尔 、 平野龙一等人主要从故意 的成立角度作 出了 区分 : 在记述的构成要件要 素 的场合 , 只要行为人 对事实具有感觉的理解 , 就可能成立 故 意 ; 但在 规范的构成要 件要 素的场合 , 仅对事实具有感觉 的理解还不成立故意 , 只有进 行精神的理解才可 能 成立故意 。 所 以 , 罗 克辛说 : “ 对 故意论而 言 , 二 者的区别在 于 , 记述的要 素要 求一 种 感性 的认识 , 相 反 , 规范的要 素要求一种 精神上 的理解 。 ” t1 〕 当然 , 感觉的理解与精神的理解的区别 , 不一 定是明确的 。 恩吉施 ( E n ig sc h) 认为 , 记述的要 素所 描述 的是可 以感觉到 的经验 的事实 , 而 规范的要 素是 只有与规范世界 相关联 才能想 象或理解的既存 (段g eb en he iet n) 。 规范的要 素与记述 的要 素的 区 别 不 在于是否 与价值有涉 , 而在于对其认识与理解 , 是否 以 法律的 、 伦理的或者其他文化领 域的规范 为逻辑前提 。 〔l2j 罗克辛也赞成恩吉施 的观点 , 他说 : “ 作为用语问题 , 如果要实际 区分规范 的要素 与记述的要素 , 那么就应 当像恩吉施所说的那样 , `那些 只有 以规范作为逻辑前提才能认识 、 才能 思考 ’ 的要 素 , 才具有规范性的特征 。 ” t13 〕 例如 , 故意 杀 人罪 中的 “ 杀 ” 与 “ 人 ” 都是记述 的要 素 , 法官 与行为人不借助任何规范 , 都能认识 到向被害人的胸部开 枪射击的行为是 “ 杀人 ” 。 但是 , 参见许玉 秀 : 《犯罪阶层体系及其方法论》 , 台北春风煦 日论坛 2 0 0 年版 , 第 93 页 。 W e l z e] , 服 t u o z Z、 m u , u dn We lr hP ,。 5叮洒 , 召 ; m S t 价刁,软 了人t , I〕 e u t s e h o D ru e k 一 u n d v e r l眼s ha u s 19 3 5 , 5 . 4 1 ff 参见前引 〔5 〕 , 田 中久智文 , 第 4 6 页以下 。 [ 日 ] 平野龙一 : 《刑法总论 )I , 有斐阁 1 9 72 年版 , 第 16 8 页 lC au s oR ~ , tS ar j cye h t A I标 二 柳i。 : 知Z , 儿 n d l , 3 . A u 日 . , C . H . 1头丈k 19 97 , 5 . 2 52 . 参见 〔德 〕 卡尔 · 恩吉施 : 《法律思维导论》 , 郑永流译 , 法律 出版社 2 0 04 年版 , 第 13 4 页以 下 前引 〔1 1 〕 , lC a us R o x i n 书 , 第 2 5 4 页 。 7弓沙n ù1 ō `飞ù自, 7 口C亡匕l9( ù工习L 了 .气矛七厂r1 ILr 卫J 洲. Lr es 、.L
规范的构成要件要素行为是否侵犯了“公私”财产，需要以民法规范为逻辑前提进行判断，行为人所贩卖的是否“淫”物品，需要以文化规范为逻辑前提进行判断，这便是规范的要素。应当认为，这种界定与区分是成立的。换言之，理解规范的要素以及判断事实是否符合规范的要素，需要以一定的规范作为逻辑前提。【14】但不可否认的是，这种观点只是提供了形式的区分标准，并没有说明规范的构成要件要素的实质，也没有说明何种规范的要素以何种规范为逻辑前提。众所周知，规范的构成要件要素的发现与承认，与“构成要件是违法类型”的认识相关联。贝林（Beling）主张行为构成要件论，认为构成要件是价值中立的，是纯粹的评价对象；而对于对象的评价则属于违法性阶段的事情，构成要件要素与违法要素不得相混淆。所以，贝林不承认规范的构成要件要素。麦耶（M.E.Mayer）认为，构成要件要素基本上是描述性的，凭感性的知觉就很容易理解（如“自然人”、“物品”等），因而不包括在违法性阶段才进行的评价。但是，麦耶发现了规范的构成要件要素，在他看来，如果构成要件中包含了规范的构成要件要素，就意味着构成要件包含了一种事先判断部分违法性的评价。例如，转移“他人”物品的行为，就侵犯了他人的财产权。【15】这种规范的要素不只是显示违法性的要素，而是为违法性提供根据的要素，因而属于违法性领域（属于违法性的要素）。但是，这种规范的要素同时也是（不真正的）构成要件要素，因为法律将其规定为故意的认识对象。（16】此后，麦茨格进一步肯定了规范的构成要件要素，得出了构成要件是违法性的存在根据的结论。他指出“立法者设置构成要件的行为，……直接包含了对违法性的宣告，包含了对作为特殊类型化的不法提供不法的基础。立法者通过形成构成要件创设了特殊化的违法性。行为的构成要件符合性，绝不是（特别的）违法性的单纯认识根据，而是其真正的存在根据。构成要件符合性虽然使行为成为违法的行为，但不是构成要件符合性本身，而是构成要件符合性与不存在特别的不法阻却事由相结合，使行为成为违法行为。”【17】现在，规范的要素不仅得到普遍承认，而且其数量远远超出了人们原来的想象。从上述对构成要件的认识过程可以看出，一旦肯定构成要件是违法性的存在根据（即符合构成要件的行为就是违法行为一一具有违法阻却事由的除外），那么，构成要件就必然包含了评价要素，而评价要素正是规范的构成要件要素。既然如此，就需要在与违法性的关联上理解规范的构成要件要素。犯罪的本质是侵害法益，【18】构成要件所记载的是侵害法益的违法类型。但是，在使用语言表述构成要件（要素）时，至少会发现三种不同情形。第一，只要描述了某种事实，就能肯定该事实是侵害法益的违法事实，一般不会对之发生分歧。例如，刑法第232条、第234条所表述的构成要件分别为“故意杀人”、“故意伤害他人身体”，符合该构成要件的行为，就侵害了他人生命、身体，因而具有违法性。在这种情况下，立法者能够对侵害法益的事实作出具体描述。换言之，法条所描述的事实，就是侵害法益的事实，不需要使用价值关系的概念与评价概念。法官的判断重点是事实是否符合构成要件，而不是借助于其他规范评价符合构成要件的事实是否侵害法益。这种不需要借助其他规范评价就能直接表明法益侵害事实的要素，属于记述的构成要件要素。第二，如果单纯地在构成要件中描述事实，该描述就会同时包含了侵害法益的违法行为与不侵【14】当然，对作为逻辑前提的规范，需要作广义理解。这种“规范”不仅包括法规范，而且包括其他社会规范；不仅包括狭义的社会规范，而且包括社会的一般观念与经验法则；不仅包括成文的规范，而且包括不成文的规范（15）盗窃自己的财物的行为，不可能成立盗窃罪；只有盗窃“他人的”财物的行为，才成立盗窃罪。但何请“他人的”财物，需要根据相关的法规范尤其是民法规范确定，因而“他人的”这一要素，被公认为规范的构成要件要素，【16】参见前引【11]，ClausRoxin书，第227页以下。(17]前引[2]，Mezger文，第126页。【18】这是刑法理论的通说（虽然存在争议，参见前引（11]，ClausRoxin书，第10页以下；【日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第4页。:79:?1994-2014China Academic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
规 范 的构成要 件要 素 行为是否 侵犯了 “ 公私 ” 财产 , 需要以 民法规范为逻辑前提进行 判断 , 行为人所贩卖的是否 “ 淫 秽 ” 物品 , 需要以文化规范为逻辑前提进行判断 , 这便是规范的要素 。 应当认为 , 这种界定与区分 是成立的 。 换言之 , 理解规范的要素以及判斯事实是否 符合规范的要素 , 需要以一定的规范作为逻 辑前提 。 〔川 但不可 否认的是 , 这种观点只是提供 了形式的区分标准 , 并没有说 明规范 的构成要件 要 素的实质 , 也没有说明何种规范的要素 以何种规范为逻辑前提 。 众所周知 , 规范的构成要 件要素的发现与承认 , 与 “ 构成要件是违法类型 ” 的认识相 关联 。 贝 林 ( eB h gn ) 主张 行为构成要件论 , 认为构成要件是价值中立 的 , 是纯粹的评价对象 ; 而 对于对象 的评价则属 于违法 性阶段 的事情 , 构成要 件要 素与违 法要 素不得相混淆 。 所 以 , 贝林不 承认规范 的 构成要 件要 素 。 麦耶 ( M . E . M ay e r ) 认 为 , 构成 要 件要素基本上是 描述性 的 , 凭感性的 知觉 就 很容易理解 (如 “ 自然 人’., “ 物品 ” 等 ) , 因而不 包括在违法性阶段才进行的评价 。 但是 , 麦耶发 现了规范的构成要件要素 , 在他看来 , 如果构成要件 中包含 了规范的构成要件要素 , 就意味着构成 要件包含了一种事先判 断部分违法 性的评价 。 例如 , 转移 “ 他人 ” 物品的行 为 , 就侵犯 了他人的财 产权 。 l[ 5 〕 这种规范的要素不只是显示违法性的要 素 , 而是 为违 法性提供根据 的要素 , 因而 属 于违 法性领域 (属 于违法性 的要素 ) 。 但是 , 这种规范的要素 同时也是 (不 真正 的 ) 构成要件要素 , 因 为法律将其规定为故意的认识对象 。 l6[ 〕 此后 , 麦茨格 进一 步肯定 了规范 的构成要件要素 , 得出 了 构成要件是违法性 的存在根 据的结论 。 他指 出 : “ 立法 者设置构成要件的行为 , . . 直接包含 了 对 违法 性的宣告 , 包含 了对作为特殊类 型化的不法 提供不法 的基础 。 立法者通过形 成构成要件创设了 特殊化的违法性 。 行为的构成要件符合性 , 绝不 是 (特别的 ) 违法 性 的单纯认识根据 , 而是其真正 的存在根据 。 构成要 件符合性虽然使行为 成为违 法 的行为 , 但不是 构成要 件符合性本 身 , 而是构成 要件符合性与不存在 特别的不 法阻却事由相结合 , 使行为成 为违法行为 。 ” 〔川 现在 , 规范的要 素不 仅得 到普遍承认 , 而且其数量 远远超 出 了人们原 来的 想象 。 从上 述对构成 要 件的认识过程 可 以 看 出 , 一旦 肯定构成要件是违法 性的存在根据 (即符合构成要 件的行为就 是违法 行为— 具有违法阻 却事 由的除外 ) , 那 么 , 构成要件就必然包含 了评价要 素 , 而评 价要 素正 是规范 的构 成要件 要素 。 既然如此 , 就需要 在与违法性的关联上理解规范的构成要件要素 。 犯罪 的本质是侵害法 益 , 〔18j 构成要 件所 记载的是侵害法 益 的违法类型 。 但是 , 在使用 语言表 述构成要件 (要素 ) 时 , 至少 会发 现三种 不 同情形 。 第一 , 只要描述了某种事实 , 就能肯定该事实是侵害法 益 的违 法 事实 , 一 般不会对 之发生 分 歧 。 例如 , 刑法第 2 32 条 、 第 2 34 条所表述的构成要件分别为 “ 故意 杀人 ” 、 “ 故意伤害他人身体 ” , 符合该构成要件的行为 , 就侵害了他人生命 、 身体 , 因而具有违 法性 。 在这 种情况下 , 立法者能够 对 侵害法益 的事实作出具体描述 。 换 言之 , 法条所描述 的事实 , 就是侵害法益的事实 , 不需 要使用 价值关系的概念与评价概念 。 法官的判断重点是事实是否 符合构成要 件 , 而不是借助于其他规范评 价符合构成要件的事实是否 侵害法益 。 这种 不需 要借助 其他规范评价就能 直接表明法 益侵害事实的 要 素 , 属 于记述的构成要件要素 。 第二 , 如果 单纯地在构 成要件 中描述事实 , 该描述就会同时包 含了侵害法 益 的违 法行 为 与不 侵 〔14 〕 当然 , 对作为逻辑前 提的规范 , 需要作广义理解 。 这种 “ 规范 ” 不仅包 括法规范 , 而且包括 其他社会规 范 ; 不 仅包 括 狭义的社会规范 , 而且包括社会 的一般观念与经验法则 ; 不仅包括成文的规范 , 而且包括不成文 的规范 。 〔15〕 盗窃 自己 的财物的行为 , 不可能成立盗 窃罪 ; 只 有盗窃 “ 他人 的 ” 财物 的行 为 , 才成 立 盗窃罪 。 但何谓 “ 他 人的 ” 财 物 , 需 要根据相关的法规 范尤其是 民法规范确定 , 因而 “ 他人的 ” 这一要 素 , 被公认为规 范的构成要件要 素 ( 1 6〕 参见前 引 〔1 1〕 , lC a us R o x n 书 , 第 2 2 7 页以下 。 〔1 7 〕 前引 ( 2〕 , M eZ g e r 文 , 第 12 6 页 。 〔18 〕 这是刑法理论 的通说 (虽然存在争议 ) , 参 见前 引 〔n 〕 , lC au S oR ix n 书 , 第 10 页 以 下 ; [ 日履 山 口 厚 : 《刑法总论》 , 有斐阁 2 0 0 7 年第 2 版 , 第 4 页 。 7 9
法学研究2007年第6期害法益的合法行为，因而不能使构成要件成为违法性的存在根据。所以，立法者在表述构成要件时，既要描述一定的事实，又要使用价值关系的概念或评价概念，从而将没有侵害法益的合法行为排除在构成要件之外。例如，倘若刑法将妨害公务罪的构成要件描述为“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员执行职务”，那么，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员非法执行职务的行为，也成为符合妨害公务罪构成要件的行为。可是，该行为并没有侵害法益（公务），必须将其排除在构成要件之外。于是，立法者将本罪的构成要件表述为“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务”。这样，以暴力、威方法阻止国家机关工作人员非法执行职务的行为，就不是符合妨害公务罪构成要件的行为；反之，符合上述构成要件的行为，就必然侵害了公务。然而，国家机关工作人员执行职务的行为是否“依法”，需要法官根据相关法律进行评价、判断。又如，倘若刑法第237条只是描述狠裘行为的各种客观表现形式，而不使用“衰”概念，必然使合法行为（如医生在必要时检查妇女身体的行为）包含其中。一旦刑法第237条使用了“狠衰”概念，就可以将上述合法行为排除在狠衰行为之外。然而，何谓“狠”，又需要法官根据社会的一般观念作出评价、判断。第三，倘若单纯地在构成要件中描述事实，就不可能囊括全部值得科处刑罚的法益侵害行为，必须使用价值关系的概念或评价概念，使值得科处刑罚的法益侵害行为涵盖在构成要件中。例如，根据刑法第116条的规定，破坏交通工具罪属于危害公共安全的犯罪。一方面，刑法第116条不可能详尽地描述了各种危害公共安全的破坏行为。另一方面，倘若刑法第116条详尽地描述各种危害公共安全的破坏行为，那么，其结果必然遗漏部分值得作为破坏交通工具罪处罚的行为，也可能包括了不值得作为破坏交通工具罪处罚的行为（与上述第二种情形存在交叉）。例如，毁坏汽车窗户玻璃的行为，不会危害公共安全，但毁坏飞行中的航空器窗户玻璃的行为，必然危害公共安全。所以，如果刑法第116条将“毁坏交通工具窗户玻璃”描述为破坏交通工具罪的一种类型，那么，并不危害公共安全的毁坏汽车窗户玻璃则被包含在破坏交通工具罪之中，这显然不妥当。可是，倘若构成要件中没有“毁坏交通工具窗户玻璃”的描述，则遗漏了危害公共安全的毁坏飞行中的航空器窗户玻璃的行为。所以，要想在构成要件中没有遗漏地描述破坏交通工具且危害公共安全的行为，是完全不可能的。于是、刑法第116条规定：“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”的，成立破坏交通工具罪。换言之，只有“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”的破坏交通工具的行为，才具有特定的、作为破坏交通工具罪处罚的违法性。于是，法官会将毁坏飞行中的航空器窗户玻璃的行为认定为破坏交通工具罪，而不会将毁坏汽车窗户玻璃的行为认定为破坏交通工具罪，从而避免了详尽描述构成要件行为的缺陷。但是，由此产生了另外的问题：在何种情况下，破坏交通工具的行为具有上述危险？这便需要法官根据经验法则进行评价、判断。在上述第二、三种情形下，由价值关系的概念或评价概念所表述的构成要件要素，就是规范的构成要件要素。在规范的构成要件要素的场合，立法者不能或者难以对侵害法益的事实作出具体的客观描述，必须借助价值关系的概念或评价概念，使构成要件成为违法行为类型。法官不仅需要判断案件事实是否符合构成要件，面且需要以特定的违法性为导向，以某种规范为前提理解构成要件要素和评价案件事实。例如，刑法第347条所规定的贩卖毒品罪的构成要件要素是贩卖毒品，对“贩卖”、“毒品”的理解，以及对客观事实是否符合这些要素的判断，都只需要一般的认识活动与基本的对比判断就可以得出结论，而且，只要得出肯定结论，就一定存在特定的法益侵害，故“贩卖”、“毒品”属于记述的构成要件要素。反之，刑法第363条规定的贩卖淫移物品牟利罪中的“淫移”物品，只有经过法官的规范评价才能认定。一方面，法官必须以特定的违法性为导向理解“淫移”；另一方面，法官必须按照社会的一般观念判断某种物品是否属于淫移物品。可以认为，在记述的构成要件要素的·80·?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法学研 究 2 0 0 7 年第 6 期 害法益的合法行为 , 因而不 能使构成要 件成为违法性 的存在根据 。 所以 , 立法 者在表述构成要 件 时 , 既要描述一定的事实 , 又要使用价值关系的概念或评价概念 , 从而将没有侵害法益的合法行为 排除在构成要件之外 。 例如 , 倘若刑法将妨害公务罪 的构成要件描述为 “ 以暴力 、 威胁方法阻碍国 家机关工作人员执行职务 ” , 那么 , 以暴力 、 威胁方法阻碍国家机关工作人员 非法执行职务的行为 , 也成为符合妨害公务罪构成要件的行为 。 可 是 , 该行为并没有侵害法 益 (公务 ) , 必 须将其排除在 构成要件之外 。 于是 , 立 法者将本罪 的构成要 件表述为 “ 以暴力 、 威胁方法阻碍国家机关工 作人员 依法执行职务 ” 。 这 样 , 以暴力 、 威胁方法阻 止 国家机关工作人员非法执行职务的行 为 , 就不是符 合妨害公务罪构成要件的行为 ; 反之 , 符合上述构成要 件的行为 , 就必然侵害了公务 。 然而 , 国家 机关工作人员 执行职务 的行为是否 “ 依法 ” , 需要 法 官根据相关法 律进行评价 、 判断 。 又 如 , 倘若 刑法第 2 3 7 条只是描述狠 袭行为的 各种客观表现形式 , 而 不使用 “ 狠衰 ” 概念 , 必然使合法行 为 (如医生 在必要时检查妇女身体的行为) 包含其 中 。 一旦刑法第 2 37 条使用 了 “ 狠衰 ” 概念 , 就 可 以将上 述合法行为排除在狠裹行为之外 。 然而 , 何谓 “ 狠 裹 ” , 又 需要法官根据社会的一 般观念作 出评价 、 判断 。 第三 , 倘若单纯地在构成要件中描述事实 , 就不可 能囊括全部值得科处刑罚 的 法益侵害行为 , 必须使用价值关系的概念或评价概念 , 使值得科处刑罚 的法益侵害行为涵盖 在构成要 件中 。 例如 , 根据刑法第 1 16 条的规定 , 破坏 交通工具罪 属于危害公共安全 的犯罪 。 一方面 , 刑法第 1 16 条不 可 能详尽地描述了各种危害公共安全的破坏行为 。 另一方面 , 倘若刑法第 1 16 条详尽地描述各种危害 公共安全的破坏行为 , 那么 , 其结果必然遗漏部分值得作为破坏交通工具罪 处罚 的行为 , 也可能包 括了不值得作为破坏交通工具罪 处罚 的行为 (与上 述第二种情形存在交叉 ) 。 例如 , 毁坏汽车窗户 玻璃的行为 , 不会危害公共安全 , 但毁坏飞行中的航空 器窗户玻璃 的行为 , 必然 危害公共安全 。 所 以 , 如果刑法第 1 16 条将 “ 毁坏交 通工具窗户玻璃 ” 描述为破坏 交通 工具罪 的一 种类型 , 那么 , 并 不危害公共安全的毁坏汽车窗户玻璃则被包含在 破坏交通工 具罪 之中 , 这显 然不 妥 当 。 可是 , 倘若 构成要件中没有 “ 毁坏交通工 具窗 户玻璃 ” 的描 述 , 则遗漏 了危害公共安全的毁坏飞行 中的航空 器 窗户 玻璃的行为 。 所以 , 要想 在构成要件中没有遗漏 地描述破坏交通 工具且危害公共安全 的行为 , 是完全不 可能的 。 于是 , 刑法第 1 6 条规定 : “ 破坏 火车 、 汽车 、 电 车 、 船 只 、 航空 器 , 足 以 使火 车 、 汽车 、 电车 、 船只 、 航空 器 发 生倾覆 、 毁坏危 险 ” 的 , 成 立破坏交通工 具罪 。 换言之 , 只 有 “ 足以使火车 、 汽车 、 电车 、 船只 、 航空 器发生 倾覆 、 毁坏危险 ” 的 破坏 交通工具 的行为 , 才具有 特定 的 、 作为破坏交通 工具罪处罚 的违法性 。 于是 , 法官会将毁坏飞行中的航空器窗户玻璃的行为 认定为破坏交通工具罪 , 而不会将毁坏 汽车窗户玻璃的行为认定为破坏交通工 具罪 , 从而 避免了详 尽 描述构成要 件行为 的缺陷 。 但是 , 由此产生 了另外的 问题 : 在 何种 情况 下 , 破坏交通工 具的行为 具有上述危险? 这便需 要法 官根据经验法则进行评价 、 判断 。 在 上述第二 、 三 种情形 下 , 由价值关系 的概念 或评价概念所表 述 的构成要 件要 素 , 就 是规范的 构成要件要素 。 在规范的构成要件要 素的场合 , 立法 者不 能或 者难以 对侵害法益的事实作 出具体的 客观描述 , 必须借助价值关系的概念或评价概念 , 使构成要 件成为违 法行为类型 。 法 官不仅需要 判 断案件事实是否符合构成要件 , 而 且需要 以特定的违法性为导 向 , 以某种 规范为前提理解构成要件 要 素和评价案件事实 。 例如 , 刑法第 3 4 7 条所规定的贩卖毒品罪 的构成要件要素是贩卖毒品 , 对 “ 贩卖 ” 、 “ 毒品 ” 的 理解 , 以及对客观事实是否 符合这 些要 素的判断 , 都只需要一般的认识活动 与基本的对比判断就可 以 得出结论 , 而且 , 只要得出肯定 结论 , 就一定存在特定 的法益 侵害 , 故 “ 贩卖 ” 、 “ 毒品 ” 属于记 述的构成要件要素 。 反之 , 刑法第 3 63 条规 定的贩卖淫秽 物品牟利罪 中的 “ 淫 秽 ” 物品 , 只有经 过 法官的规范评价才能认定 。 一方面 , 法 官必须以特定的违法 性为导 向理解 “ 淫 秽 ” ; 另一 方面 , 法 官必须按照社会的一 般观念判断某种物品是 否属 于淫秽 物品 。 可 以认为 , 在记述的构成要 件要素的 · 8 0 ·