中外法学PekingUniversityLawJournalVol.23, No.4(2011) pp.716 728合分之道：构成要件与违法性的阶层关系杜宇摘，要构成要件与违法性是三阶层犯罪构成体系的两大核心部分。准确理解两者之间的关系，对于深刻把握这一体系的内在逻辑，有者极为关键的意义。浩看学术发展的脉络，本文首先对构成要件与违法性的一体化趋势进行了梳理。从行为构成要件论到违法性认识根据论，从违法性存在根据论到违法构成要件论，构成要件的观念与内涵不断扩张，违法性判断的内容则被不断掏空乃至形化。消极构成要件理论的出现，更是试图彻底取消构成要件与违法性之分，将两者统合为一个判断阶层。面对此种合流之势，文章指出：有必要重申构成要件与违法性之间的界限，并将其作为相互独立的阶层而认真对待。这根源于两者在法价值、法判断、实体效果及程序功能上的重大不同。进而，除了宏观上的区分，对于体系上四处游荡的若干具体要素，文章也力图对其予以体系地位上的要善澄清。关键词犯罪论体系构成要件违法性自“李斯特一贝林体系”确立以来，构成要件该当性、违法性与有责性就成为了德、日犯罪论的核心。围绕三者关系的讨论不绝于耳，几乎每一位试图在刑法学史上留下印痕的人物，都必须在犯罪论体系的问题上发言。如果说，不法（由构成要件与违法性构成）与责任间的界限还较为清晰，那么，在不法的内部，构成要件与违法性的关系则显得扑朔迷离。它们时而截然分立，时而紧密交织，呈现出“剪不断、理还乱”的复杂纠结。然而，不容否认的是，要善清理这两者之间的关系，对于真正“进入”德、日刑法学的主流脉络，并深刻把握其犯罪论体系的内在逻辑，无疑有着关键的意义。本文就是立足于这一问题意识的展开。*复且大学法学院副教授。?1994-a(716ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
中外法学 Peking University Law Journal Vol． 23，No． 4( 2011) pp． 716 － 728 合分之道: 构成要件与 违法性的阶层关系 杜 宇* 摘 要 构成要件与违法性是三阶层犯罪构成体系的两大核心部分。准确理解两者之间 的关系，对于深刻把握这一体系的内在逻辑，有着极为关键的意义。沿着学术发展的脉络，本 文首先对构成要件与违法性的一体化趋势进行了梳理。从行为构成要件论到违法性认识根据 论，从违法性存在根据论到违法构成要件论，构成要件的观念与内涵不断扩张，违法性判断的 内容则被不断掏空乃至形骸化。消极构成要件理论的出现，更是试图彻底取消构成要件与违 法性之分，将两者统合为一个判断阶层。面对此种合流之势，文章指出: 有必要重申构成要件 与违法性之间的界限，并将其作为相互独立的阶层而认真对待。这根源于两者在法价值、法判 断、实体效果及程序功能上的重大不同。进而，除了宏观上的区分，对于体系上四处游荡的若 干具体要素，文章也力图对其予以体系地位上的妥善澄清。 关 键 词 犯罪论体系 构成要件 违法性 自“李斯特—贝林体系”确立以来，构成要件该当性、违法性与有责性就成为了德、日犯罪 论的核心。围绕三者关系的讨论不绝于耳，几乎每一位试图在刑法学史上留下印痕的人物，都 必须在犯罪论体系的问题上发言。如果说，不法( 由构成要件与违法性构成) 与责任间的界限 还较为清晰，那么，在不法的内部，构成要件与违法性的关系则显得扑朔迷离。它们时而截然 分立，时而紧密交织，呈现出“剪不断、理还乱”的复杂纠结。然而，不容否认的是，妥善清理这 两者之间的关系，对于真正“进入”德、日刑法学的主流脉络，并深刻把握其犯罪论体系的内在 逻辑，无疑有着关键的意义。本文就是立足于这一问题意识的展开。 ·716· * 复旦大学法学院副教授
合分之道：构成要件与违法性的阶层关系一、构成要件与违法性的一体化趋向最初，按照贝林（ErnstBeling）的预想，构成要件乃是客观的、中性的范畴，其与作为价值评判的违法性之间保持着截然的界限。但是，随后的学术发展却是，构成要件的观念不断扩张，其与违法性的关系亦不断紧密甚至一体化。这是贝林始料不及的。（一）行为构成要件论现代意义上的构成要件学说创始人是德国人贝林。作为一位自然主义刑法学者，贝林票尚科学性思考，拒绝任何超越论的思辨。贝林主张：刑法体系中的犯罪行为是自然方面的模拟，即犯罪行为的确定，应与可感知的、以物理性或生物性的概念体系可以叙述的事实相一致。1）由此思路出发，贝林认为构成要件只能是记叙性的、价值中立的、客观的行为类型。这样的构成要件，不包含任何规范的、主观的要素，与违法性、有责性呈现出完全脱离的、绝对独立的状态，可以说是典型的行为构成要件论。构成要件之所以必须与价值无涉，是为了确保犯罪外部轮廓的明确，由此最大程度地实现刑法之保障机能。然而，如果构成要件与违法性没有任何关系，那么符合与违法性没有任何关系的构成要件的行为，为什么能够成为违法性判断的对象（客体）呢？这是一个无法绕开的疑问。关于此点，贝林作了以下的思考性说明：在通常的构成要件中，刑罚法规没有明示要特别考虑违法性要素。只要刑罚法规没有明文要求违法性，就可以认为符合构成要件的行为具有违法性。在这样的场合，构成要件指示了违法性，符合构成要件就意味着原则上具有违法性，构成要件是违法性的“征表”。然而问题是，作为一种记叙的、价值中立的行为定型，构成要件又如何能够征表带有强烈价值非难的违法性判断呢？贝林无法作出进一步的回答。（二）违法性认识根据论麦耶（M.E.Mayer）是贝林学说最重要的继承者。麦耶最令人瞩目的理论贡献之一便在于，他首次发现了“规范性构成要件要素”，并在实质上动摇了构成要件无价值论的基础。在麦耶看来，通常的构成要件都是经由人的感官可以感知的。但是，有些要件，诸如“陌生的事情”、“事实的不真实性”、“他人的财物”、“危险性”以及“一个姑娘的品行”等等，则不具有直接的可感知性，而需要经过法官的评价才能认识。麦耶把这类需要经过法官评价才能判断的要素，称之为“规范性构成要件要素”。然而，麦耶一方面认为，规范要素只涉及个案，从本质上来说，构成要件要素仍是客观记叙性的，规范的构成要件要素只是少数情况下的特例：另一方面，麦耶又把一些规范性要素纳入违法性判断的范畴，认为它们实际上“只不过是违法性的要素”。2）结果，虽然麦耶承认实定法的构成要件中含有规范性的要素，但又在整体上将这些规范性因素排除出构成要件范畴，从而在根底里维持了构成要件的价值中立的立（1）（德）贝尔德·修内曼《现代刑法体系的基本问题》，成文堂1990年版，页21。转引自李洁“三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究”，载陈兴良主编《刑事法评论》（第二卷），中国政法大学出版社1998年版，页422。（2）（日）小野清一郎《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，页30。?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/v17v-cnki.net
一、构成要件与违法性的一体化趋向 最初，按照贝林( Ernst Beling) 的预想，构成要件乃是客观的、中性的范畴，其与作为价值 评判的违法性之间保持着截然的界限。但是，随后的学术发展却是，构成要件的观念不断扩 张，其与违法性的关系亦不断紧密甚至一体化。这是贝林始料不及的。 (一) 行为构成要件论 现代意义上的构成要件学说创始人是德国人贝林。作为一位自然主义刑法学者，贝林崇 尚科学性思考，拒绝任何超越论的思辨。贝林主张: 刑法体系中的犯罪行为是自然方面的模 拟，即犯罪行为的确定，应与可感知的、以物理性或生物性的概念体系可以叙述的事实相一 致。〔1 〕 由此思路出发，贝林认为构成要件只能是记叙性的、价值中立的、客观的行为类型。这 样的构成要件，不包含任何规范的、主观的要素，与违法性、有责性呈现出完全脱离的、绝对独 立的状态，可以说是典型的行为构成要件论。 构成要件之所以必须与价值无涉，是为了确保犯罪外部轮廓的明确，由此最大程度地实现 刑法之保障机能。然而，如果构成要件与违法性没有任何关系，那么符合与违法性没有任何关 系的构成要件的行为，为什么能够成为违法性判断的对象( 客体) 呢? 这是一个无法绕开的疑 问。关于此点，贝林作了以下的思考性说明: 在通常的构成要件中，刑罚法规没有明示要特别 考虑违法性要素。只要刑罚法规没有明文要求违法性，就可以认为符合构成要件的行为具有 违法性。在这样的场合，构成要件指示了违法性，符合构成要件就意味着原则上具有违法性， 构成要件是违法性的“征表”。然而问题是，作为一种记叙的、价值中立的行为定型，构成要件 又如何能够征表带有强烈价值非难的违法性判断呢? 贝林无法作出进一步的回答。 (二) 违法性认识根据论 麦耶( M． E． Mayer) 是贝林学说最重要的继承者。麦耶最令人瞩目的理论贡献之一便在 于，他首次发现了“规范性构成要件要素”，并在实质上动摇了构成要件无价值论的基础。 在麦耶看来，通常的构成要件都是经由人的感官可以感知的。但是，有些要件，诸如“陌 生的事情”、“事实的不真实性”、“他人的财物”、“危险性”以及“一个姑娘的品行”等等，则不 具有直接的可感知性，而需要经过法官的评价才能认识。麦耶把这类需要经过法官评价才能 判断的要素，称之为“规范性构成要件要素”。然而，麦耶一方面认为，规范要素只涉及个案， 从本质上来说，构成要件要素仍是客观记叙性的，规范的构成要件要素只是少数情况下的特 例; 另一方面，麦耶又把一些规范性要素纳入违法性判断的范畴，认为它们实际上“只不过是 违法性的要素”。〔2 〕 结果，虽然麦耶承认实定法的构成要件中含有规范性的要素，但又在整 体上将这些规范性因素排除出构成要件范畴，从而在根底里维持了构成要件的价值中立的立 ·717· 合分之道: 构成要件与违法性的阶层关系 〔1 〕 〔2 〕 ( 德) 贝尔德·修内曼: 《现代刑法体系的基本问题》，成文堂 1990 年版，页 21。转引自李洁: “三大 法系犯罪构成论体系性特征比较研究”，载陈兴良主编: 《刑事法评论》( 第二卷) ，中国政法大学出版社 1998 年版，页 422。 ( 日) 小野清一郎: 《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社 1991 年版，页 30
中外法学2011年第4期场。虽然如此，麦耶的规范性构成要件要素的发现，毕竞还是对贝林的无价值构成要件理论带来了巨大冲击，尽管这种效果是其刻意回避甚至掩饰的。进一步地，在构成要件与违法性的关系上，麦耶提出：“所有的构成要件都是违法性的认识根据。构成要件与违法性之间是烟与火的关系，烟不是火，烟不包含火，但它可以得出火存在的结论直到提出相反的证据。”（3）符合构成要件的行为基本上就可以推断其具有违法性，除非具有违法阻却事由。由此，迈耶在形式上确立起构成要件与违法性的认识关联。但是，由于麦耶将规范性因素排除出构成要件的范畴，在整体上仍然维持了构成要件的价值无涉立场，因此，他根本不可能合理地说明这种形式关联背后的实质价值关联。于是“其理论还是与贝林的一样，把构成要件作为与违法性、责任相并列的独立的犯罪成立要件”。4）（三）违法性存在根据论麦兹格（（EdmundMezger）在麦耶理论的基础上更进了一步。他从正面承认了构成要件中存在规范要素，而且，他还提出了比麦耶预想得更多、更广的规范性构成要件要素。根据评价的尺度是源于法律规则、文化观点还是主观性的法官判断，麦兹格将规范性构成要件要素概括为法律的、文化的、主观裁决的三大类别。（5）由于背定了规范性要素的地位，并远离了构成要件的无价值性立场，因此，麦兹格在更为紧密的关系上来把握构成要件与违法性的关系。在他看来，构成要件乃是“特殊的、类型性的违法”，或者说是“违法类型”。这是因为，刑事立法是直接宣告违法性的，它通过构成要件的规定，设定了特殊的、被类型化了的不法。因此，构成要件的相符性，不仪仪是违法性的认识根据，而且也是违法性的实在根据（ratioEssendi）。（6）麦兹格的这一学说，是在实质上、价值上来把握构成要件，认为在构成要件的判断中，必须考虑实质的违法性。因此，只要是作为违法性基础的事实，主观的要素也好，规范的要素也罢，都包含在构成要件的观念之内。他指责将构成要件与违法“不自然地分离”，强调立法者创造构成要件的行为，已经直接包含着违法性的意涵和作为特殊违法类型的违法性阐释。因此，不同于贝林和麦耶，在麦兹格那里，构成要件不再仅仅是判断的对象和标的，而是自身就已包含了对其范畴内所有行为的直接价值评判。构成要件与违法性的区别仅在于，通过构成要件得出的“法律的无价值判断”是暂时的。如果存在违法阻却事由，这种“法律的无价值判断“就可以例外地予以阻断。这种将构成要件看作是“伴随着例外保留条件的违法性判断”的观点，显然已经与构成要件无价值性的观点彻底决裂。(3）Vgl.M.E.Mayer:DerAllgemeinerteildesdeutschstrafrechts.1915.auf1.,lehrbuch,S.52.转引自刘艳红《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，页45。（4）马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，页63。（5）后来，沃尔夫（Erikwolf)则更是将规范性构成要件的观念推向了极致。在他看来，麦兹格仅仅将规范性构成要件要素的范围加以扩展的立场是极不彻底的，应当完全顺覆麦耶认为的构成要件原则上是描述性的，只在少数情况下才存在规范的构成要件要素的看法。他认为纯粹描述性的概念是不存在的，即使如“事物”、“人”这类在我们看来似乎是很纯粹的描述性概念，也不能不伴以法官的审查而加以确定。因此，可以说所有的构成要件特征都是规范性的。这样，贝林、麦耶以来的纯描述性的构成要件观念被彻底地抛弃。（6）参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，页238。?1994-a(718ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
场。虽然如此，麦耶的规范性构成要件要素的发现，毕竟还是对贝林的无价值构成要件理论带 来了巨大冲击，尽管这种效果是其刻意回避甚至掩饰的。 进一步地，在构成要件与违法性的关系上，麦耶提出: “所有的构成要件都是违法性的认 识根据。构成要件与违法性之间是烟与火的关系，烟不是火，烟不包含火，但它可以得出火存 在的结论直到提出相反的证据。”〔3 〕符合构成要件的行为基本上就可以推断其具有违法性， 除非具有违法阻却事由。由此，迈耶在形式上确立起构成要件与违法性的认识关联。但是，由 于麦耶将规范性因素排除出构成要件的范畴，在整体上仍然维持了构成要件的价值无涉立场， 因此，他根本不可能合理地说明这种形式关联背后的实质价值关联。于是，“其理论还是与贝 林的一样，把构成要件作为与违法性、责任相并列的独立的犯罪成立要件”。〔4 〕 (三) 违法性存在根据论 麦兹格( ( Edmund Mezger) 在麦耶理论的基础上更进了一步。他从正面承认了构成要件 中存在规范要素，而且，他还提出了比麦耶预想得更多、更广的规范性构成要件要素。根据评 价的尺度是源于法律规则、文化观点还是主观性的法官判断，麦兹格将规范性构成要件要素概 括为法律的、文化的、主观裁决的三大类别。〔5 〕 由于肯定了规范性要素的地位，并远离了构成要件的无价值性立场，因此，麦兹格在更 为紧密的关系上来把握构成要件与违法性的关系。在他看来，构成要件乃是“特殊的、类型 性的违法”，或者说是“违法类型”。这是因为，刑事立法是直接宣告违法性的，它通过构成 要件的规定，设定了特殊的、被类型化了的不法。因此，构成要件的相符性，不仅仅是违法 性的认识根据，而且也是违法性的实在根据( ratio Essendi) 。〔6 〕 麦兹格的这一学说，是在实 质上、价值上来把握构成要件，认为在构成要件的判断中，必须考虑实质的违法性。因此， 只要是作为违法性基础的事实，主观的要素也好，规范的要素也罢，都包含在构成要件的观 念之内。他指责将构成要件与违法“不自然地分离”，强调立法者创造构成要件的行为，已经直 接包含着违法性的意涵和作为特殊违法类型的违法性阐释。因此，不同于贝林和麦耶，在麦兹格 那里，构成要件不再仅仅是判断的对象和标的，而是自身就已包含了对其范畴内所有行为的直接 价值评判。构成要件与违法性的区别仅在于，通过构成要件得出的“法律的无价值判断”是暂时 的。如果存在违法阻却事由，这种“法律的无价值判断”就可以例外地予以阻断。这种将构成要 件看作是“伴随着例外保留条件的违法性判断”的观点，显然已经与构成要件无价值性的观点彻 底决裂。 ·718· 中外法学 2011 年第 4 期 〔3 〕 〔4 〕 〔5 〕 〔6 〕 Vgl． M． E． Mayer: Der Allgemeiner teil des deutsch strafrechts． 1915． auf1． ，lehrbuch，S． 52． 转引自刘艳 红: 《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社 2002 年版，页 45。 马克昌主编: 《犯罪通论》，武汉大学出版社 1999 年版，页 63。 后来，沃尔夫( Erik wolf) 则更是将规范性构成要件的观念推向了极致。在他看来，麦兹格仅仅将 规范性构成要件要素的范围加以扩展的立场是极不彻底的，应当完全颠覆麦耶认为的构成要件原则上是描 述性的，只在少数情况下才存在规范的构成要件要素的看法。他认为纯粹描述性的概念是不存在的，即使如 “事物”、“人”这类在我们看来似乎是很纯粹的描述性概念，也不能不伴以法官的审查而加以确定。因此，可 以说所有的构成要件特征都是规范性的。这样，贝林、麦耶以来的纯描述性的构成要件观念被彻底地抛弃。 参见马克昌主编: 《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社 1996 年版，页 238
合分之道：构成要件与违法性的阶层关系（四）违法构成要件论在麦兹格提出构成要件包含了“暂时的无价值判断”的理论之后，一些学者作出了应对性批评。其中，最不可回避的理论困境在于，如果构成要件只是暂时的无价值判断，即只有部分的刑事不法，就无法合理解释为何在违法性层次则具有终局的全部的刑事不法。假若人们不愿退回到无价值的构成要件学说，则只有将所有对于违法起决定性作用的要素还原到构成要件之中去，才能克服以上的困难。这样，构成要件就不仅止于“暂时的”无价值判断，而是一种“终局的”无价值判断：构成要件就必须包含全部的违法要素，而不是只包含其中的一部分。鉴于构成要件具有这种决定违法的功能，在特别部分的单个规定中，被界定的要素、正当化要素和行为义务要素之间便并无区分。7）这就是违法构成要件说的基本主张。（五）消极构成要件论作为“违法构成要件说”的具体化“消极性构成要件理论”提出更极端化的理论主张。Baumgarten在其经典名作《犯罪论结构》中认为，构成要件该当性与违法性不应视为两个相对独立的层次，而是应该结合起来成为一个整体，即“综合不法构成要件”，亦称“整体构成要件”。8）这是因为，对于某一行为，在判断其是否具备刑事不法时，不仅要探讨构成要件是否该当，而且必须以同样的程度，去考察是否成立违法阻却事由。因此，对于违法阻却事由，可将之作为“综合不法构成要件”的负面或消极构成要件。要成立刑事不法，则此种消极性要素不能存在，如果存在，则行为不再成立刑事不法。“消极性构成要件理论”的提出，最大程度地扩展了构成要件的疆域，并由此统合了传统的违法阻却事由。这在理论上导致了一个极为严重的后果：即从根本上颠覆了构成要件该当性与违法性并立的结构安排，并在“综合不法构成要件”的名义下，将构成要件该当性与违法性整合为一个评价层次。传统的三阶层结构，从此转换为两阶层的结构，即由构成要件该当性加上有责性构成。构成要件在包含了全部的不法要素的意义上，成为有责性判断的标的物。9（六）小结可以很清晰地看到，在贝林最初的预想中，构成要件乃是描述的、价值无涉的范畴，其与违法性的实质价值评判之间保持着截然的界限。然而，从中性无色的构成要件论，到规范性的构成要件要素的发现，再到主观的构成要件要素之提倡，构成要件的观念逐步扩张。同时，伴随着构成要件观念的扩张，构成要件与违法性的关系也日趋紧密。从违法性认识根据说到违法性存在根据说，从违法构成要件论到消极构成要件论，构成要件与违法性的“观念形象”不断拉近。与这一趋势相对应，随着构成要件观念的扩张，违法性判断的内容则被不断掏空，部分地、甚至全部地前移到构成要件的层次中予以判断。由此导出的结果是：构成要件和违法性之间的界限不断地模糊化、集结化乃至融为一体，从而势必在体系上引起剧烈震荡。(7)Jz1953,S.363,Anm.6.vgl.claus roxin:offnetathestandeund rechtsplichtmerkmale,Berlin,1970,s43f转引自刘艳红《开放的犯罪构成要件理论研究》，见前注（3），页53。（8）苏俊雄《刑法总论》，台湾大地印刷出版公司1998年版，页73。（9）参见陈志龙开放性构成要件理论，《台大法学论丛》第21卷第1期，页21。?1994-2014ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/19vcnki.net
(四) 违法构成要件论 在麦兹格提出构成要件包含了“暂时的无价值判断”的理论之后，一些学者作出了应对 性批评。其中，最不可回避的理论困境在于，如果构成要件只是暂时的无价值判断，即只有 部分的刑事不法，就无法合理解释为何在违法性层次则具有终局的全部的刑事不法。假若 人们不愿退回到无价值的构成要件学说，则只有将所有对于违法起决定性作用的要素还原 到构成要件之中去，才能克服以上的困难。这样，构成要件就不仅止于“暂时的”无价值判 断，而是一种“终局的”无价值判断; 构成要件就必须包含全部的违法要素，而不是只包含其 中的一部分。鉴于构成要件具有这种决定违法的功能，在特别部分的单个规定中，被界定 的要素、正当化要素和行为义务要素之间便并无区分。〔7 〕 这就是违法构成要件说的基本 主张。 (五) 消极构成要件论 作为“违法构成要件说”的具体化，“消极性构成要件理论”提出更极端化的理论主张。 Baumgarten 在其经典名作《犯罪论结构》中认为，构成要件该当性与违法性不应视为两个相对 独立的层次，而是应该结合起来成为一个整体，即“综合不法构成要件”，亦称“整体构成要 件”。〔8 〕 这是因为，对于某一行为，在判断其是否具备刑事不法时，不仅要探讨构成要件是否 该当，而且必须以同样的程度，去考察是否成立违法阻却事由。因此，对于违法阻却事由，可将 之作为“综合不法构成要件”的负面或消极构成要件。要成立刑事不法，则此种消极性要素不 能存在，如果存在，则行为不再成立刑事不法。 “消极性构成要件理论”的提出，最大程度地扩展了构成要件的疆域，并由此统合了传统的 违法阻却事由。这在理论上导致了一个极为严重的后果: 即从根本上颠覆了构成要件该当性与 违法性并立的结构安排，并在“综合不法构成要件”的名义下，将构成要件该当性与违法性整合为 一个评价层次。传统的三阶层结构，从此转换为两阶层的结构，即由构成要件该当性加上有责性 构成。构成要件在包含了全部的不法要素的意义上，成为有责性判断的标的物。〔9 〕 (六) 小结 可以很清晰地看到，在贝林最初的预想中，构成要件乃是描述的、价值无涉的范畴，其与违 法性的实质价值评判之间保持着截然的界限。然而，从中性无色的构成要件论，到规范性的构 成要件要素的发现，再到主观的构成要件要素之提倡，构成要件的观念逐步扩张。同时，伴随 着构成要件观念的扩张，构成要件与违法性的关系也日趋紧密。从违法性认识根据说到违法 性存在根据说，从违法构成要件论到消极构成要件论，构成要件与违法性的“观念形象”不断 拉近。与这一趋势相对应，随着构成要件观念的扩张，违法性判断的内容则被不断掏空，部分 地、甚至全部地前移到构成要件的层次中予以判断。由此导出的结果是: 构成要件和违法性之 间的界限不断地模糊化、集结化乃至融为一体，从而势必在体系上引起剧烈震荡。 ·719· 合分之道: 构成要件与违法性的阶层关系 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 Jz1953，S． 363，Anm． 6． vgl ． claus roxin: offne tatbestande und rechtsplichtmerkmale，Berlin，1970，s． 43f． 转引自刘艳红: 《开放的犯罪构成要件理论研究》，见前注〔3〕，页 53。 苏俊雄: 《刑法总论》，台湾大地印刷出版公司 1998 年版，页 73。 参见陈志龙: “开放性构成要件理论”，《台大法学论丛》第 21 卷第 1 期，页 21
中外法学2011年第4期二、构成要件与违法性区分的必要性如果构成要件果真是基于不法角度而进行的一种评价，那么，为什么不法的一个部分归于构成要件，而另一部分又归入违法性的内容呢？进一步地，如果构成要件和违法阻却事由实际上所起的作用是同样的一一共同或相互补充而对行为的不法作最终判断，那为什么不可以或不应该把构成要件与违法性合二为一，使犯罪在体系上成为具备构成要件的不法和有责的行为呢？今天，几乎已经没有人否认构成要件与违法性的紧密关联“把构成要件看作是违法类型，这可以说是普遍的见解”。（10）但是，能否基于这样的关联性，就完全取消两者的差异？构成要件与违法性判断果真是“同质之物”？两者除却在判断方向上的细微差别之外，就的确没有其他重大不同？在我看来，构成要件与违法性绝不能简单地加以统合，它们在法价值、法判断、实体效果、程序功能等方面，均存在着重要区别，有必要分而治之地加以处理。（一）法价值上的区别1.观念形象上的区别今天的学界普遍承认，构成要件的基本意义在于：将自然无型的生活事实予以法律的抽象定型，并籍此将犯罪观念予以具体细化。构成要件从根底里是作为“犯罪类型”而存在的。构成要件囊括了各个具体犯罪成立的特征，凭借它，诈骗才成为诈骗而非盗窃，抢劫与抢夺才不至于混淆。关于此点，在学术史上可以看到一条极为清晰的发展脉络。一开始，在贝林的理论体系中，构成要件是与违法性、有责性并列的层次，三者之间并无内在的逻辑关联。此时的构成要件，仅仅被视为客观上、价值无涉意义上的行为定型：其后，随着认识的深入，构成要件与违法性之间的关系开始日益紧密化，构成要件不但被视为违法性的认识根据，而且被视为其实在根据。如此一来，刑事立法就不仅仅是对客观行为的定型化，而且是直接宣告违法性的。它通过构成要件的规定，设定了特殊的、被类型化了的不法。构成要件作为违法类型的意义开始凸现：进一步地，构成要件与有责性判断的关系也被注意到。主观性的要素不仅内含于责任之中，而且已经在先前的构成要件中被蕴含。在这样的意义上，道义责任乃是以积极的类型化的形式体现在构成要件之中，构成要件同样必须被视为责任类型。从“行为类型”到“违法类型”，再从“违法类型”到“责任类型”，构成要件逐渐取得了整体的“犯罪类型”的地位，被作为“刑事可罚性的类型”来加以对待。因此，诚如苏俊雄先生所言：“刑法各论所规定的各种构成要件，在法律认识论上，同时涵有表示犯罪类型的意义.…这也是近代法学一一范畴化与科学化的基本特色，亦即以构成要件为推理的类型命题与定型界限。”(11)反观违法性阶层，则呈现出不同的“观念形象”。尽管违法阻却事由中也有正当防卫、紧急避险、被害人承诺等种类上的划分，然而，这种区分不是对各种犯罪行为样态和法益侵害形态的具体细化，而是对例外情况下可予以正当化的情形予以具体处理。违法阻却事由与构成(10）（日）福田平、大家仁《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，页43。（11）苏俊雄《刑事法学的方法与理论》，台湾环宇出版社1974年版，页169。?1994-2(720chinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
二、构成要件与违法性区分的必要性 如果构成要件果真是基于不法角度而进行的一种评价，那么，为什么不法的一个部分归于构 成要件，而另一部分又归入违法性的内容呢? 进一步地，如果构成要件和违法阻却事由实际上所 起的作用是同样的———共同或相互补充而对行为的不法作最终判断，那为什么不可以或不应该 把构成要件与违法性合二为一，使犯罪在体系上成为具备构成要件的不法和有责的行为呢? 今天，几乎已经没有人否认构成要件与违法性的紧密关联，“把构成要件看作是违法类 型，这可以说是普遍的见解”。〔10〕 但是，能否基于这样的关联性，就完全取消两者的差异? 构 成要件与违法性判断果真是“同质之物”? 两者除却在判断方向上的细微差别之外，就的确没 有其他重大不同? 在我看来，构成要件与违法性绝不能简单地加以统合，它们在法价值、法判 断、实体效果、程序功能等方面，均存在着重要区别，有必要分而治之地加以处理。 (一) 法价值上的区别 1． 观念形象上的区别 今天的学界普遍承认，构成要件的基本意义在于: 将自然无型的生活事实予以法律的抽象 定型，并藉此将犯罪观念予以具体细化。构成要件从根底里是作为“犯罪类型”而存在的。构 成要件囊括了各个具体犯罪成立的特征，凭借它，诈骗才成为诈骗而非盗窃，抢劫与抢夺才不 至于混淆。 关于此点，在学术史上可以看到一条极为清晰的发展脉络。一开始，在贝林的理论体系 中，构成要件是与违法性、有责性并列的层次，三者之间并无内在的逻辑关联。此时的构成要 件，仅仅被视为客观上、价值无涉意义上的行为定型; 其后，随着认识的深入，构成要件与违法 性之间的关系开始日益紧密化，构成要件不但被视为违法性的认识根据，而且被视为其实在根 据。如此一来，刑事立法就不仅仅是对客观行为的定型化，而且是直接宣告违法性的。它通过 构成要件的规定，设定了特殊的、被类型化了的不法。构成要件作为违法类型的意义开始凸 现; 进一步地，构成要件与有责性判断的关系也被注意到。主观性的要素不仅内含于责任之 中，而且已经在先前的构成要件中被蕴含。在这样的意义上，道义责任乃是以积极的类型化的 形式体现在构成要件之中，构成要件同样必须被视为责任类型。从“行为类型”到“违法类 型”，再从“违法类型”到“责任类型”，构成要件逐渐取得了整体的“犯罪类型”的地位，被作为 “刑事可罚性的类型”来加以对待。因此，诚如苏俊雄先生所言: “刑法各论所规定的各种构成 要件，在法律认识论上，同时涵有表示犯罪类型的意义.这也是近代法学———范畴化与科学 化的基本特色，亦即以构成要件为推理的类型命题与定型界限。”〔11〕 反观违法性阶层，则呈现出不同的“观念形象”。尽管违法阻却事由中也有正当防卫、紧 急避险、被害人承诺等种类上的划分，然而，这种区分不是对各种犯罪行为样态和法益侵害形 态的具体细化，而是对例外情况下可予以正当化的情形予以具体处理。违法阻却事由与构成 ·720· 中外法学 2011 年第 4 期 〔10〕 〔11〕 ( 日) 福田平、大冢仁: 《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社 1986 年版，页 43。 苏俊雄: 《刑事法学的方法与理论》，台湾环宇出版社 1974 年版，页 169