第囍章大家网本方法与帮助自杀也是杀人的实行行为，但这并不是四要件体系本身的问题。再如，周光权教授指出：“四要件说对犯罪构成要件是否具备的判断，是-Com种“有或者“无”的简单化思维。以此为出发点，对刑法问题的考察，在很多场合都必然是形式化的。形式化地解释刑法，和四要件说将复杂问题简单化，将构成要件形式化有直接的亲缘关系。……·通说认为，拐骗儿童罪中的拐骗，是指“采取威胁、欺骗或者利诱等不法手段弄走儿童。这样的解释，属于形式化地解释构成要件，没有考虑法益保护问题，明显缩小了处罚范围。…………对于故意毁坏财物，通说认为，《刑法》第276条的规定保护的是公共财产的所有权。损毁财物的方法包括砸戏、撕毁、压毁等。通说重视对实物、实体的损坏，坚持的是实体破坏说，。但是，不改变财产所有权关系，没有侵害公私财产的所有权，就一定不构成故意毁坏财物罪？不对财物的实体进行砸毁、撕毁、压毁，就不构成毁坏吗？将故意毁坏财物罪解释为针对所有权的暴力毁坏行为，明显属手形式化、机械地看待问题，会缩小处罚范围。①本书完全赞成其中的具体结论，但难以认为形式地解释构成要件与四要件体系有直接关系。事实上，有的学者之所以反对四要件体系，恰恰是因为四要件体系过于实质化，而没有注重形式概念：另一方面，即使主张三阶层体系的学者，也会主张对构成要件进行形式的解释。采取相同的犯罪论体系的学者之间，是否就体系下的具体内容存在分歧或争论，并不直接表明这种犯罪论体系有无缺陷。任何一二门学科，其体系下都必然存在具体争论，犯罪论体系亦如此。例如，“苏维埃刑法理论中，犯罪构成论在A.H.特拉伊宁的著作中得到最基础的研究。这种学说至今在学术界还是有争议的。一些作者把犯罪构成理解为立法模式，、“科学的抽象，，即像德国理论一样，将刑法规范中的处理同犯罪构成等同起来。另一些作者认为犯罪构成是犯罪的结构，是犯罪的系统化①周光权：《犯罪构成四要件说的缺陷：实务考察》，载《现代法学》2009年第6期，第79一80页。②参见陈兴良：《走向学派之争的刑法学》，载《法学研究》2010年第1期，第146页。在国外，也有学者（如日本学者曾根威彦）在采取三阶层体系的同时，主张行为构成要件论，认为在解释构成要件时不得考虑行为是否具有可罚性。15www.TopSage.com
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了的社会危害性”①。但迄今为止，俄罗斯刑法理论的通说依然维持着四要件体系。就我国现行的犯罪论体系而言，对犯罪客体是不是构成要件，犯罪客体的内容究竟是什么，四要件排列顺序如何，期待可能性应列入哪一要件等都存在争议，但这不是否认四要件体系的理由与根据。，同样，在德国、日本的三阶层体系中，故意、过失是违法要素，还是责任要素（或者是将故意、过失作为违法要素纳入构成要件，还是将故意、过失作为责任要素纳人构成要件），抑或既是违法要素也是责任要素，也存在分歧。但这种分歧其实是对违法性的实质的争议，而不是否认三阶层体系的理由与根据。建立独特（或者中国特色）的犯罪论体系的欲望，难以成为各种观点的理由。首先，维持现有的犯罪论体系，并不意味着维持有中国特色的犯罪论体系。因为我国现行的犯罪论体系，并不是我国土生土长的，而是来源于前苏联，苏联学者不是为了中国而建立四要件体系的，换言之，苏联学者不可能建立具有中国特色、符合中国国情的犯罪论体系。这种体系是否符合中国司法实践的需要，也有待研究与实证。其次，三阶层体系也不可能具有中国特色，这是不言自明的道理。那么，能否建立所谓独具特色、有别于其他任何国家的犯罪论体系呢？对此慈怕只能作否定回答。因为所有可能采用的体系，国外都已出现。我们似乎只能选择，而不是创新。况且，从既有的犯罪论体系中选择适合中国的犯罪论体系也并非不可能。因为犯罪具有共性，认定犯罪的路径也有共性。适合他国的犯罪论体系，也可能完全适合中国。所以，以四要件体系来源于苏联，对之予以否定，并不合适。同样，以三阶层体系源于德国而予以拒绝，也不妥当。最后，每位学者都不应当自觉或者不自觉地将自已对某种犯罪论体系的偏爱与反对，作为该体系是否符合中国国情的判断标准。不能因为采取三阶层或者其他体系比较困难，就对之予以拒绝。如所周知，新中国成立后我们采取的就是四要件体系，这种体系已广为人知。但是，如果这种体系的确存在难以克服的缺陷，就应当允许反对者采①【俄)库兹涅佐娃、佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）上卷·犯罪论》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第173页。16「犯罪构成体系与构成要件要素www.TopSage.com
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第基章本方法取其他犯罪论体系。如前所述，我国已经进人多元的犯罪论体系并存的时代，了解乃至接受三阶层或者其他体系，其实并不困难。此外，如果采取四要件体系的学者都认为四要件体系存在弊端，就不宜以改变现状太难为由，拒绝采用或者反对他人采用其他犯罪论体系。试想，新中国成立后的计划经济也是学苏联的，而且是不得不学的，但后来改变过来了。从计划经济到市场经济都改变过来了，犯罪论体系的改变当然也是可行的。新中国成立初，并不是只有刑法学引入了苏联的理论，但是，其他学科似乎都没有以改变体系过于困难为由而维持苏联的理论体系，唯独刑法学还采用苏联的四要件体系。这也是值得刑法学者思考的一种现象。此外，刑法关乎每个人的生命、身体、自由、财产与名誉，应当特别精细，不能有“差不多就行了”的观念。在适用刑法的过程中，普通案件总是多数，特殊或者疑难案件只是少数。然而，任何一个学者，都不能因为自已坚持的犯罪论体系能够解决所有普通案件而感到自豪：只要意识到自已主张的犯罪论体系仅能对99%的案件做出妥当处理，就需要完善乃至放弃自已主张的体系。换言之，任何一个学者，都应当努力使自已主张的犯罪论体系对100%的案件做出妥当处理。唯有如此，才能充分发挥刑法的法益保护机能与人权保障机能。细心读者会说，虽然本节标题是“从单纯批判到相互借鉴”，但本节并没有说明四要件体系对三阶层体系有什么借鉴作用，说相互借鉴是假，要求采取三阶层体系是真。如后所说，笔者并不赞成采取四要件体系，但笔者的体系实际上借鉴了四要件体系的“犯罪构成”概念。因为国外刑法理论对三阶层体系存在构成要件是违法类型还是违法有责类型之争，违法类型说维持了构成要件的故意规制机能，但导致构成要件丧失犯罪的个别化机能：而违法有责类型说维持了构成要件的犯罪个别化机能，却损害了构成要件的故意规制机能（只能说构成要件的客观要素具有故意规制机能）。使用违法（客观）构成要件与责任（主观）构成要件的概念，并将“犯罪构成”作为其上位概念，则可以解决上述问题。即违法构成要件具有违法推定机能与故意规制机能，责任构成要件具有责任推定机能，而犯罪构成则具有个别化机能。17www.TopSage.com
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大网日本学者平野龙一教授曾指出：“犯罪论体系是整理法官的思考，作为统制法官判断的手段而存在的。因此，即使体系上有些不协调，各个要素的界限不明确，但如果明确了思考的条理，有时可能就是理想的。”尽管每位学者都可以提出自已的犯罪论体系，但刑法学研究与其他人文社会科学的研究一样，并非一种独白的个别行为，而是需要对话与沟通；而对话与沟通的前提是需要明确思考的条理，需要有共同的基本方向与基本概念。在笔者看来，当前关于犯罪论体系的讨论特别需要注意以下两点：一是要将解决具体问题放到重要位置，既要使犯罪论体系解决具体问题，也要通过具体问题的解决发现犯罪论体系的问题；二是要明确犯罪的支柱（本体），围绕犯罪的支柱构建犯罪论体系。三、从纯粹说理到解决问题·构建犯罪论体系时，既需要体系的思考，也需要问题的思考。一个体系是否妥当，不仅取决于其论理性（逻辑性），而且取决于其实用性。现在，关于犯罪论体系的争论，大多停留在纯粹说理阶段。换言之，许多人只是从抽象的角度来论证和反驳某种犯罪论体系，“过于宏大叙事而缺乏对于具体问题的足够关注”②。然而，许多纯粹的说理是没有意义的，甚至是不妥当的。人们习惯于从政治体制、法治、人权保障（价值取向）、罪刑法定、基本立场等方面抽象地说明某种犯罪论体系的合理性。事实上，从这些方面难以说明哪种犯罪论体系更合理。例一：犯罪论体系与政治体制没有关系。通行于苏联社会主义体制下的四要件体系，也通行于资本主义体制下的俄罗斯。所以，不能认为采取四要件体系就是讲政治或者符合中国的政治体制，采取三阶层体系就是不讲政治或者不符合中国的政治体制。例二：三阶层体系与法治没有直接联系，不采用三阶层体系也能实行①【日】平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第88页。②付立庆：《重构我国犯罪构成理论所面临的基本课题》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第241页。18|犯罪构成体系与构成要件要索www.TopSage.com
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第基章本方法法治。德国在三阶层体系确立前就是法治国家；英美并没有采取三阶层体系，也是真正的法治国家。例三：有学者指出，四要件体系“影响刑法人权保障功能的发挥”。“由于我国犯罪构成体系具有“耦合式，的逻辑结构，在应用该理论分析某一具体犯罪时，往往通过对“四要件的逐一避选之后，就可以在认识阶段上一次性地得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论，而没有进一步的违法性、有责性的排除分析，从而使罪责与罪量始终处于开放状态。其结果，失去在定罪过程中应有的谨慎，不仅不能明确违法的相对性，而且未免有扩大定罪范围之嫌，不利于贯彻罪刑法定原则，从形式上保障被告人的权利。”①然而，这是没有任何实证支撑的说法；况且，任何一种犯罪论体系本身都难以阻止侵犯人权的现象（德国纳粹时代的三阶层体系，就不可能阻止纳粹对人权的严重侵犯）。例四：虽然三阶层体系的出发点就是为了贯彻罪刑法定主义，但仅此还难以证明犯罪论体系与罪刑法定主义具有直接联系。英美采用其传统的犯罪论体系，但没有人认为它们没有实行罪刑法定原则。我国旧刑法时代没有采取罪刑法定主义，新刑法采取了罪刑法定主义，但前后的犯罪论体系没有变化。苏联在规定类推与废止类推的时代，都采取了四要件体系。例五：犯罪论体系与犯罪的基本立场（客观主义还是主观主义）也没有关联。难以认为我国传统的四要件体系本身带有浓厚的主观主义色彩②，也不能认为德国、日本的阶层体系是客观主义的体现。日本著名的主观主义者牧野英一与典型的客观主义者泷川幸辰，都采用过行为、构成要件符合性、违法性、有责性的体系：同样，被归人客观主义者的小野清一郎与被归入主观主义者的木村龟二，都采取了三阶层体系。③单纯从抽象层面论证某种犯罪论体系的合理性；必然总是公说公有理，婆说婆有理。例如，哪一种体系符合人们的认识规律，哪一种体系具有逻辑性，哪一种体系具有现实合理性，哪一种体系有利于实现刑法的安①于改之、郭献朝：《两大法系犯罪论体系的比较与借鉴》，载《法学论坛》2006年第1期，第123页。②但是，犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的四要件体系，则明显具有主观主义色彩。③参见【日】大坏仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第111页。19www.TopSage.com
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