D01 :10. 16290/j.cnki.1674 3205.200b. 04.006*38°法律科学（西北政法学院学报）2005年第4期文章编号：1671-6914（2005)04-0038-（11）罪刑法定司法化研究陈兴良（北京大学法学院，北京100871）【摘要】在罪刑法定的语境中，司法权具有限制性，从而与具有绝对性司法权的罪刑撞断明确地划清了界限。在罪刑法定原则下，司法主体只有具有了这种自主性，才能严格根据法律规定对行为是否构成犯罪作出正确的判断。法官独立，法官只服从法律而不屈从于权力，是罪刑法定司法化的重要保证，在罪刑法定司法化当中，刑事司法体制的建构当然是至关重要的；但与此同时，司法理念的引领同样是必不可少的。在某种意义上可以说。司法理念是罪刑法定司法化的思想保障，只有在法治的司法理念指导下，罪刑法定司法化才有可能实现。同样，只有发展出一套娴熟的司法解释技术，才能为罪刑法定司法化提供手段保障。【关键词罪刑法定；司法体制；司法理念；司法技术Abstract: In the context of a legally prescribed punishment fora specified erime the judicial power is restrictive thusit dearly distinguishes from tyranny in convidtion and sentencing with absolute judicial power. Within the principle of alegally prescribed punishment for a specified erime, where the judicial subject only bo asts of self independence it maycan make a coriect judg ment tow ards w hether an act constitutes a cnime strictly in accordance with the regulations of law.The independence of judge who just surrenders to law not power, is the significant secunity of the judicature of a legallyprescribed punishment for a specified crime within w hich the establishment of criminal judicature system is the most im-portant simultaneously the direction of judicial reasoning is indispensable. In a sense judicial reasoning is the ideologicalsecurity of the foresaid topic. Only under the guidance of judicial reasoning according to legality may the judicature of alegally prescribed punishment for a specified cnime realize. Likewise only a skillful judicial interpretation dev elo ps can itprovide instrumental security for the judicature of a legally prescribed punishment for a specified crime.KeyWords a legally prescribed punishment for a specified crime, judicial system; judicial reasoning judicial tech-nique中图分类号：DF61文献标识码：A2003年1月至8月，被告人李宁为营利，先后与织卖淫罪定罪量刑”是一种类推定罪，法院的判决在刘超、冷成宝等人预谋后，采取张贴广告、登报的方式司法中再次开启了类推定罪的先例，是有于罪刑法定原则的。围绕着李宁组织同性卖淫案而展开的招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员管理争论，实际上是一个罪刑法定司法化过程中如何解释制度》。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理。并在其经营的酒吧内将多名公关先生”多次介绍法律的问题，它直接关系到罪刑法定原则的正确适用。给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至南京市从事同性卖淫活动。（(P137-142)罪刑法定是刑法的基本原则，是法治社会刑法区别于专制社会刑法的标志。我国1997年《刑法》第3对于上述案件如何定性，存在重大争议。争议的条规定了罪刑法定原则，从而实现了罪刑法定的立法核心问题是：同性之间的性交易是否构成刑法中的卖化。罪刑法定立法化表明我国刑法在民主与法治的淫？辩护人认为：刑法及相关司法解释对同性之间的道路上迈出了重要的一步，具有里程碑的意义。然性交易是否构成卖淫未作明文规定，依照罪刑法定原而，罪刑法定立法化仅是一个开端，如果不想使罪刑则，李宁的行为不构成犯罪。有关媒体上的论也有法定原则成为一句法律口号或者一条法律标语，必须观点认为，对组织男青年向同性卖淫的行为“比照组使罪刑法定原则在司法活动中得以切实的贯彻落实这就是罪刑法定的司法化。本文拟对罪刑法定司法收稿日期：2005-01-26化中涉及的体制、理念和技术这三个重大问题进行探作者简介：陈兴良（1957一），男，浙江义乌人北京大学法21994-莞院教据博夫告导师法学博古1ElectronicPublishin寸House.Allrightsreservedhtp://www.cnki.net
文章编号:1671-6914(2005)04-0038-(11) 收稿日期:2005-01-26 作者简介:陈兴良(1957— ), 男, 浙江义乌人, 北京大学法 学院教授, 博士生导师, 法学博士。 罪刑法定司法化研究 陈兴良 (北京大学法学院, 北京 100871) [ 摘 要] 在罪刑法定的语境中, 司法权具有限制性, 从而与具有绝对性司法权的罪刑擅断明确地划清了界 限。 在罪刑法定原则下, 司法主体只有具有了这种自主性, 才能严格根据法律规定对行为是否构成犯罪作出正确 的判断。 法官独立, 法官只服从法律而不屈从于权力, 是罪刑法定司法化的重要保证。 在罪刑法定司法化当中, 刑 事司法体制的建构当然是至关重要的;但与此同时, 司法理念的引领同样是必不可少的。 在某种意义上可以说, 司 法理念是罪刑法定司法化的思想保障, 只有在法治的司法理念指导下, 罪刑法定司法化才有可能实现。 同样, 只有 发展出一套娴熟的司法解释技术, 才能为罪刑法定司法化提供手段保障。 [ 关键词] 罪刑法定;司法体制 ;司法理念;司法技术 Abstract:I n the context of a legally prescribed punishment fo r a specified crime , the judicial power is restrictive , thus it clearly distinguishes from tyranny in conviction and sentencing with absolute judicial power.Within the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime , where the judicial subject only bo asts of self -independence , it may can make a correct judgment tow ards w hether an act co nstitutes a crime strictly in accordance with the regulations o f law . The independence o f judge , who just surrenders to law no t power, is the significant security of the judicature of a legally prescribed punishment for a specified crime , within w hich the establishment of criminal judicature system is the most important;simultaneously the directio n of judicial reasoning is indispensable.In a sense , judicial reasoning is the ideo logical security of the foresaid topic.Only under the g uidance o f judicial reasoning according to leg ality may the judica ture of a legally prescribed punishment for a specified crime realize.Likewise , o nly a skillful judicial interpretatio n dev elo ps can it provide instrumental security for the judicature of a legally prescribed punishment for a specified crime. KeyWords:a leg ally prescribed punishment for a specified crime;judicial system ;judicial reasoning;judicial technique 中图分类号:DF61 文献标识码:A 2003 年 1 月至 8 月 ,被告人李宁为营利 ,先后与 刘超 、冷成宝等人预谋后 ,采取张贴广告 、登报的方式 招聘男青年做“公关人员” ,并制定了《公关人员管理 制度》 。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管 理,并在其经营的酒吧内将多名“公关先生”多次介绍 给男性顾客,由男性顾客将“公关人员”带至南京市从 事同性卖淫活动 。 〔1〕(P137 -142) 对于上述案件如何定性, 存在重大争议。争议的 核心问题是:同性之间的性交易是否构成刑法中的卖 淫? 辩护人认为 :刑法及相关司法解释对同性之间的 性交易是否构成卖淫未作明文规定 ,依照罪刑法定原 则,李宁的行为不构成犯罪。有关媒体上的舆论也有 观点认为 ,对组织男青年向同性卖淫的行为“比照组 织卖淫罪定罪量刑”是一种类推定罪 ,法院的判决在 司法中再次开启了类推定罪的先例 ,是有悖于罪刑法 定原则的 。 〔2〕围绕着李宁组织同性卖淫案而展开的 争论, 实际上是一个罪刑法定司法化过程中如何解释 法律的问题, 它直接关系到罪刑法定原则的正确适 用 。 罪刑法定是刑法的基本原则,是法治社会刑法区 别于专制社会刑法的标志 。我国 1997 年《刑法》第 3 条规定了罪刑法定原则,从而实现了罪刑法定的立法 化 。罪刑法定立法化表明我国刑法在民主与法治的 道路上迈出了重要的一步, 具有里程碑的意义 。然 而 ,罪刑法定立法化仅是一个开端 ,如果不想使罪刑 法定原则成为一句法律口号或者一条法律标语 ,必须 使罪刑法定原则在司法活动中得以切实的贯彻落实 , 这就是罪刑法定的司法化。本文拟对罪刑法定司法 化中涉及的体制 、理念和技术这三个重大问题进行探 讨 。 · 38 · 法律科学(西北政法学院学报) 2005 年第 4 期 DOI :10.16290/j .cnki .1674 -5205.2005.04.006
罪刑法定司法化研究*39°德斯鸠把国家权力分为立法权、司法权和行政权，认一、司法体制为这三种权力应当由三个不同的机关来行使，并且互司法体制是一个国家的政治体制的重要组成部相制约。孟德斯鸠指出：“当立法权和行政权集中在分。在世界各国，司法往往是指审判而言，因而司法同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了：因体制是审判体制的同义语，是指审判权的制度性建为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并构。而在我国，司法有狭义与广义之分，狭义上的司暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权法是指审判，广义上的司法则包括检察。刑事司法体分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而制是司法体制的重要部分，罪刑法定司法化就是通过为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因一定的刑事司法体制实现的。其中，司法独立更是罪为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。,G(P156)为防止此种情刑法定司法化的制度保障。没有司法独立，罪刑法定司法化也就无从谈起。因此，在罪刑法定司法化这形的出现，孟德斯鸠提出权力制衡的原理认为应当命题下，我们首先应当论及的就是以司法独立为主要以权力限制权力。而罪刑法定原则就是为限制国家内容的刑事司法体制问题刑罚权而提出的刑法基本原则。根据三权分立学说，立法机关应当依据宪法规定独立地完成立法任务：司（一）罪刑法定语境中的司法权司法权是司法机关对法律争议案件的裁判权。法机关依据刑事法律的明文规定独立地执行审判职在任何一个社会都存在纠纷，社会纠纷解决方法是多责：行政机关，如果是司法行政机关则负责执行审判种多样的，其中通过司法途径解决纠纷，是文明社会和行刑的任务以及执行属于法律解释权内的法律解的重大标志，也是法治的题中之义。因此，司法权作释任务，其他行政机关不能干涉立法与司法的活动。为国家权力的一个重要组成部分，它随着国家的产生因此，只有在立法与司法分立的前提下，为了防止审而出现并随着法治的发展而壮大。判的擅断，才有必要把罪与刑用明文规定下来，从而在前启蒙时代，政治权力尚未分化，因而司法独确立了罪刑法定原则。立是不存在的。正如我国学者指出：在政治系统分化罪刑法定原则的内在精神就是限制机能。包括对程度较低的状态下，这种为司法内在要求的中立性和立法权的限制与对司法的限制，这种限制通过立法权自主性，相对于驾断了包括最终裁判权的国家政治权与司法权互相之间的制衡得以达致。但是，启蒙学者力来说，基本上是不存在的。在那里，由于国家的诸更强调的是对司法权的限制。因此，在罪刑法定的语种政治权能（立法、行政、司法）是混杂在一起的，自然境中，司法权具有限制性。从而与具有绝对性司法权也就不存在相对于其他权能的司法自主性问的罪刑擅断明确地划清了界限。对于司法权的各种题（3(P67)只是随着启蒙运动的兴起，分权理论的提限制性，反映出国家既保护被害人同时又保护被告人出，司法权的自主性才开始进入人们的视野。为了防的双重使命。对此，德国学者拉德布鲁赫指出：“自从止封建贵族实行专制统治，英国学者洛克首先提出了厂有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家分权原则，主张将国家的权力分为立法权、行政权和就承担看双重责任：正如国家在采取任何行为时，不对外权。立法权是制定和公布法律的权力；行政权是仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受执行法律的权力，所以义称为司法权：对外权就是进害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护行外交活动的权力。在洛克看来，这三种权力不是并犯罪人，它的自的不仅在手设立国家刑罚权力，同时列的，立法权高于其它权力，处于支配地位。洛克认也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它为，三种权力必须由不同的机关行使，不能集中在君的界限，因此表现出论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人.6)(P%)）因主或政府手中。洛克深有感触地指出：“如果同一批人同时拥有判定和执行法律的权力，这就会给人们的此，对司法权的限制是罪刑法定的内在要求。与此同弱点以强大诱惑，使他们动轨要搜取权力，借以使他时，我们还应当看到，在罪刑法定语境中，司法权还必们自已免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执须具有独立性，正是这种独立性保证广刑法定的费行法律时，使法律适合于他们自已的私人利彻。因为在罪型刑法定原则下，区分罪与非罪完全以法益。(4)(P89)在此，洛克虽然没有明确地把司法权作为律明文规定为准则，法官只根据法律对行为是否构成一种独立的权力列出，而是混杂在行政权中，但其通犯罪作出判断而不受任何来自外部的于涉。在这种过限制权力保障公民个人的自由与利益的思想昭然情况下，就必须保证法官具有独立的判断权。因此，若揭。法国学者孟德斯鸠在洛克的影响下，以英国君独立性也是罪刑法定语境中司法权的应有之义。应主齐先败体为根据。提出了较为完整的分权学说P需lishir当指出：在以衔养于型洁定原则的探讨串我们往
一、司法体制 司法体制是一个国家的政治体制的重要组成部 分。在世界各国 ,司法往往是指审判而言 ,因而司法 体制是审判体制的同义语 , 是指审判权的制度性建 构。而在我国,司法有狭义与广义之分 ,狭义上的司 法是指审判,广义上的司法则包括检察 。刑事司法体 制是司法体制的重要部分 ,罪刑法定司法化就是通过 一定的刑事司法体制实现的。其中 ,司法独立更是罪 刑法定司法化的制度保障 。没有司法独立,罪刑法定 司法化也就无从谈起 。因此, 在罪刑法定司法化这一 命题下,我们首先应当论及的就是以司法独立为主要 内容的刑事司法体制问题 。 (一)罪刑法定语境中的司法权 司法权是司法机关对法律争议案件的裁判权。 在任何一个社会都存在纠纷, 社会纠纷解决方法是多 种多样的,其中通过司法途径解决纠纷 ,是文明社会 的重大标志 ,也是法治的题中之义。因此 ,司法权作 为国家权力的一个重要组成部分, 它随着国家的产生 而出现,并随着法治的发展而壮大 。 在前启蒙时代 ,政治权力尚未分化, 因而司法独 立是不存在的。正如我国学者指出 :在政治系统分化 程度较低的状态下, 这种为司法内在要求的中立性和 自主性,相对于垄断了包括最终裁判权的国家政治权 力来说 ,基本上是不存在的 。在那里 , 由于国家的诸 种政治权能(立法、行政、司法)是混杂在一起的,自然 也就 不存 在相 对于 其他 权能 的司 法自 主性 问 题。 〔3〕(P67)只是随着启蒙运动的兴起 , 分权理论的提 出,司法权的自主性才开始进入人们的视野。为了防 止封建贵族实行专制统治 ,英国学者洛克首先提出了 分权原则,主张将国家的权力分为立法权 、行政权和 对外权。立法权是制定和公布法律的权力;行政权是 执行法律的权力 ,所以又称为司法权 ;对外权就是进 行外交活动的权力。在洛克看来, 这三种权力不是并 列的, 立法权高于其它权力 , 处于支配地位。洛克认 为,三种权力必须由不同的机关行使 , 不能集中在君 主或政府手中。洛克深有感触地指出:“如果同一批 人同时拥有判定和执行法律的权力 ,这就会给人们的 弱点以强大诱惑 ,使他们动辄要攫取权力 ,借以使他 们自己免于服从他们所制定的法律 ,并且在制定和执 行法 律 时, 使 法 律 适 合 于 他 们 自 己 的 私 人 利 益。” 〔4〕(P89)在此, 洛克虽然没有明确地把司法权作为 一种独立的权力列出, 而是混杂在行政权中, 但其通 过限制权力保障公民个人的自由与利益的思想昭然 若揭 。法国学者孟德斯鸠在洛克的影响下,以英国君 主立宪政体为根据, 提出了较为完整的分权学说。孟 德斯鸠把国家权力分为立法权 、司法权和行政权 , 认 为这三种权力应当由三个不同的机关来行使, 并且互 相制约 。孟德斯鸠指出 :“当立法权和行政权集中在 同一个人或同一个机关之手 ,自由便不复存在了 ;因 为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律, 并 暴虐地执行法律 。如果司法权不同立法权和行政权 分立, 自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而 为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力 , 因 为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一 , 法官便将握有压迫者的力量。” 〔5〕(P156)为防止此种情 形的出现 ,孟德斯鸠提出权力制衡的原理, 认为应当 以权力限制权力 。而罪刑法定原则就是为限制国家 刑罚权而提出的刑法基本原则 。根据三权分立学说 , 立法机关应当依据宪法规定独立地完成立法任务;司 法机关依据刑事法律的明文规定独立地执行审判职 责 ;行政机关 ,如果是司法行政机关则负责执行审判 和行刑的任务以及执行属于法律解释权内的法律解 释任务 ,其他行政机关不能干涉立法与司法的活动 。 因此,只有在立法与司法分立的前提下, 为了防止审 判的擅断 ,才有必要把罪与刑用明文规定下来, 从而 确立了罪刑法定原则 。 罪刑法定原则的内在精神就是限制机能, 包括对 立法权的限制与对司法的限制 ,这种限制通过立法权 与司法权互相之间的制衡得以达致 。但是,启蒙学者 更强调的是对司法权的限制。因此 ,在罪刑法定的语 境中,司法权具有限制性, 从而与具有绝对性司法权 的罪刑擅断明确地划清了界限 。对于司法权的各种 限制性 ,反映出国家既保护被害人同时又保护被告人 的双重使命 。对此,德国学者拉德布鲁赫指出 :“自从 有刑法存在, 国家代替受害人施行报复时开始, 国家 就承担着双重责任:正如国家在采取任何行为时 , 不 仅要为社会利益反对犯罪者,也要保护犯罪人不受受 害人的报复 。现在刑法同样不只反对犯罪人, 也保护 犯罪人, 它的目的不仅在于设立国家刑罚权力, 同时 也要限制这一权力, 它不只是可罚性的源由, 也是它 的界限, 因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人 保护国家 , 也要面对国家保护犯罪人 . .” 〔6〕(P96)因 此 ,对司法权的限制是罪刑法定的内在要求。与此同 时 ,我们还应当看到, 在罪刑法定语境中 ,司法权还必 须具有独立性,正是这种独立性保证了罪刑法定的贯 彻 。因为在罪刑法定原则下,区分罪与非罪完全以法 律明文规定为准则,法官只根据法律对行为是否构成 犯罪作出判断而不受任何来自外部的干涉。在这种 情况下 ,就必须保证法官具有独立的判断权 。因此 , 独立性也是罪刑法定语境中司法权的应有之义 。应 当指出, 在以往关于罪刑法定原则的探讨中, 我们往 罪刑法定司法化研究 · 39 ·
.40。法律科学（西北政法学院学报）2005年第4期往重视与强调对司法权的限制，防止司法权滥用，从仅是因为“整个案卷里找不到犯罪证据”，更是因为来而阐明罪刑法定原则对于公民个人的权利与自由所自县里领导的压力，因为这是“县里几个领导在碰头具有的保障机能。显然，这是无可质疑的。但是，我会上决定的”，罪与非罪并不在于司法事实，不在于法们在一定程度上忽视了司法权的独立性对于罪刑法官的审判，而在于领导的“碰头决定”。贾痛苦地说：定司法化的重要意义。其实，在一个法治社会，不仅“一边是没有犯罪证据，一边是县里的一些领导的决公民个人权利需要法律保障，司法权也同样需要法律定，我就处在这样一个尖锐的矛盾中。”贾庭润恪守自保障。在行政权一权独大，立法权不彰而司法权软弱己的良知的结果就是被同级的领导革去了院长职务，的社会里，首先应当使司法权具有强大的力量，以此赶出法院，被贬为县司法局的一般干部，受到留党察限制行政权，最终保障公民个人权利与自由。因此看两年的处分，工资由原来的620元降为350元。当应当把个人放到整个国家权力体系中去分析。面对然，这个企业主最终被县法院以“贪污、挪用公款罪、非法拘禁罪”判处有期徒刑7年。]国家权力体系，公民个人权利与自由的侵害力量首先来自行政权的压迫，通过赋予司法机关足以抗衡行政在上述案例中，法院院长坚持依照型刑法规定办案权的力量，使其免受行政权的压制，这正是为了保障而被免职，被告人最终被法院判罪，这是一起典型的公民个人的权利与自由。至于司法权的滥用对公民违反罪刑法定的案件。在我国目前的司法体制下，司个人的权利与自由可能造成的侵害当然是需要警惕法独立远远没有实现，因而法院刑事审判权往往受到的，但与行政权滥用所造成的侵害相比，又是不得已来自长官意志的干预。这个问题不从体制上根本解的恶害。在这个意义上说，司法权的限制性与独立性决，罪刑法定司法化就不可能实现。在其内在价值上具有统一性在司法独立中，还有一个重要问题就是如何处理（二）罪刑法定司法化与司法独立好司法机关与立法机关的关系。这里存在一个如何我国正在进行司法改革，其自的就是要建立起以看待立法机关的个案监督的问题。鉴于目前司法腐公正与效率为最终价值追求的具有独立性与权威性败现象的存在，加强人大对法院监督的呼声日涨。个的司法体制。在这一司法体制改革的目标预设中，我案监督就是在这种背景下提出来的，并且受到一些学认为司法独立具有重要意义。刑事法治必然以具有者的赞同。我认为，个案监督无论出于何种动机和想独立性的刑事司法体制为基础。可以说，司法独立是要达到何种目的都是不可取的。尽管对个案监督可同法主体的自主性的体现。在罪型法定原则下，司法以提出各种批评性意见，但根本的一条就在于个案主体只有具有了这种自主性，才能严格根据法律规定监督将会妨碍司法独立。没有司法独立，法治就不可对行为是否构成犯罪作出正确的判断。司法独立对能实现，罪刑法定司法化也就无从谈起。手罪刑法定司法化的保障功能，主要体现在以下三个2.司法权行使不受社会舆论与新闻媒体的干涉方面：从而保证罪刑法定司法化1.司法权行使不受行政机关或者其他机关的干同法机关不仅受到来自行政机关或者其他机关涉从而保证罪刑法定司法化的于涉，而且可能受到来自社会舆论与新闻媒体的于人民法院依照法律规定独立行使审判权不受行涉。这里存在一个如何正确处理司法与媒体的关系，政机关、社会团体和个人的干涉，这是我国宪法确认从而实现罪刑法定司法化的问题。新闻媒体是社会的原则。在刑事审判中，罪与非罪的判断，同样也应舆论的重要载体之一，它在反映民意方面发挥看着重要当坚持这一原则，不受行政机关或者其他机关的于作用。而在法治社会，刑法应当获得公众认同，司法涉。只有这样，才能实现罪刑法定司法化。但在司法判决也应如此。就此而言，刑事审判权的行使不能与实践中，宪法并未受到严格遵守，于涉司法权的现象社会舆论与新闻媒体完全隔绝。尤其是对重大案件时有发生，以下引述的就是一个十分典型的案例：的审理，不能不考虑民债的因素。但司法机关如果一河北省卢龙县的领导为了达到非法侵春某私人味地顺从社会舆论，就会丧失了司法的独立性。从而企业的自的，以“负污、挪用公款罪”将该企业主告上出现舆论审判或者媒体杀人的现象。前几年发生的法庭。原县法院院长贾庭润接到这个“棘手”的案件张金柱案和苏秀文案就是一正一反生动的例证。后派人对该企业进行详细调查，证明该企业属手名为1997年8月24日，11岁的苏磊与交亲苏东海一集体企业，实为私人合伙的“红帽子”企业，企业主的道，各骑一辆单车回家，却被一辆逆行而来的白色轿身份是农民，不能构成负污和挪用公款的犯罪主体。然而，县里的领导却“很不高兴”，打电话对贾说：“你①关于个案监督的批评性意见。参见本文参考文献[11】第463什奔度，久济样认识问题这个案子的棘手而lishiTuse.Allrightsreserved.htp:/www.cnki.net
往重视与强调对司法权的限制 ,防止司法权滥用, 从 而阐明罪刑法定原则对于公民个人的权利与自由所 具有的保障机能 。显然 , 这是无可质疑的。但是, 我 们在一定程度上忽视了司法权的独立性对于罪刑法 定司法化的重要意义 。其实 , 在一个法治社会, 不仅 公民个人权利需要法律保障, 司法权也同样需要法律 保障 。在行政权一权独大 ,立法权不彰而司法权软弱 的社会里,首先应当使司法权具有强大的力量, 以此 限制行政权 ,最终保障公民个人权利与自由。因此, 应当把个人放到整个国家权力体系中去分析。面对 国家权力体系, 公民个人权利与自由的侵害力量首先 来自行政权的压迫, 通过赋予司法机关足以抗衡行政 权的力量,使其免受行政权的压制 , 这正是为了保障 公民个人的权利与自由。至于司法权的滥用对公民 个人的权利与自由可能造成的侵害当然是需要警惕 的,但与行政权滥用所造成的侵害相比 ,又是不得已 的恶害。在这个意义上说 ,司法权的限制性与独立性 在其内在价值上具有统一性。 (二)罪刑法定司法化与司法独立 我国正在进行司法改革, 其目的就是要建立起以 公正与效率为最终价值追求的具有独立性与权威性 的司法体制。在这一司法体制改革的目标预设中 ,我 认为司法独立具有重要意义。刑事法治必然以具有 独立性的刑事司法体制为基础 。可以说 ,司法独立是 司法主体的自主性的体现 。在罪刑法定原则下,司法 主体只有具有了这种自主性, 才能严格根据法律规定 对行为是否构成犯罪作出正确的判断 。司法独立对 于罪刑法定司法化的保障功能 ,主要体现在以下三个 方面 : 1.司法权行使不受行政机关或者其他机关的干 涉从而保证罪刑法定司法化 人民法院依照法律规定独立行使审判权不受行 政机关 、社会团体和个人的干涉, 这是我国宪法确认 的原则。在刑事审判中, 罪与非罪的判断 ,同样也应 当坚持这一原则, 不受行政机关或者其他机关的干 涉。只有这样, 才能实现罪刑法定司法化。但在司法 实践中 ,宪法并未受到严格遵守, 干涉司法权的现象 时有发生 ,以下引述的就是一个十分典型的案例: 河北省卢龙县的领导为了达到非法侵吞某私人 企业的目的 ,以“贪污、挪用公款罪” 将该企业主告上 法庭 。原县法院院长贾庭润接到这个“棘手”的案件 后派人对该企业进行详细调查 ,证明该企业属于名为 集体企业, 实为私人合伙的“红帽子”企业 ,企业主的 身份是农民 ,不能构成贪污和挪用公款的犯罪主体。 然而 ,县里的领导却“很不高兴” , 打电话对贾说 :“你 什么态度 ,怎么这样认识问题 ?”这个案子的“棘手”不 仅是因为“整个案卷里找不到犯罪证据” ,更是因为来 自县里领导的压力, 因为这是“县里几个领导在碰头 会上决定的” ,罪与非罪并不在于司法事实,不在于法 官的审判, 而在于领导的“ 碰头决定” 。贾痛苦地说 : “一边是没有犯罪证据, 一边是县里的一些领导的决 定 ,我就处在这样一个尖锐的矛盾中 。”贾庭润恪守自 己的良知的结果就是被同级的领导革去了院长职务 , 赶出法院 ,被贬为县司法局的一般干部, 受到留党察 看两年的处分,工资由原来的 620 元降为 350 元。当 然 ,这个企业主最终被县法院以“贪污、挪用公款罪 、 非法拘禁罪”判处有期徒刑 7 年 。 〔7〕 在上述案例中,法院院长坚持依照刑法规定办案 而被免职 ,被告人最终被法院判罪 ,这是一起典型的 违反罪刑法定的案件 。在我国目前的司法体制下, 司 法独立远远没有实现 ,因而法院刑事审判权往往受到 来自长官意志的干预。这个问题不从体制上根本解 决 ,罪刑法定司法化就不可能实现。 在司法独立中,还有一个重要问题就是如何处理 好司法机关与立法机关的关系 。这里存在一个如何 看待立法机关的个案监督的问题 。鉴于目前司法腐 败现象的存在,加强人大对法院监督的呼声日涨。个 案监督就是在这种背景下提出来的 ,并且受到一些学 者的赞同。我认为,个案监督无论出于何种动机和想 要达到何种目的都是不可取的 。尽管对个案监督可 以提出各种批评性意见①, 但根本的一条就在于个案 监督将会妨碍司法独立。没有司法独立 ,法治就不可 能实现 ,罪刑法定司法化也就无从谈起。 2.司法权行使不受社会舆论与新闻媒体的干涉 从而保证罪刑法定司法化 司法机关不仅受到来自行政机关或者其他机关 的干涉 ,而且可能受到来自社会舆论与新闻媒体的干 涉 。这里存在一个如何正确处理司法与媒体的关系 , 从而实现罪刑法定司法化的问题 。新闻媒体是社会 舆论的重要载体之一 ,它在反映民意方面发挥着重要 作用。而在法治社会, 刑法应当获得公众认同, 司法 判决也应如此。就此而言 ,刑事审判权的行使不能与 社会舆论与新闻媒体完全隔绝 。尤其是对重大案件 的审理 ,不能不考虑民愤的因素 。但司法机关如果一 味地顺从社会舆论, 就会丧失了司法的独立性, 从而 出现舆论审判或者媒体杀人的现象 。前几年发生的 张金柱案和苏秀文案就是一正一反生动的例证 。 1997 年 8 月 24 日 , 11 岁的苏磊与父亲苏东海一 道 ,各骑一辆单车回家, 却被一辆逆行而来的白色轿 · 40 · 法律科学(西北政法学院学报) 2005 年第 4 期 ① 关于个案监督的批评性意见, 参见本文参考文献〔11〕, 第 463 页以下
.41。靠刑法定司法化研究车迎面撞着。苏磊被撞飞后重重地落在轿车的挡风体之间存在着天然的对立性，因而新闻媒体对于司法玻璃上，再滚到马路上。被轿车后轮从身上碾过。苏独立具有侵犯性，而司法独立对于新闻媒体具有排东海则连同单车被卷进汽车底部，拖在车后的底盘性。新闻媒体对司法独立的侵犯性，是由于新闻媒体上，轿车在出事后非但没有停下来，反而加速狂奔，直的运作规律与司法的运作规律不同所决定的，而司法至武警的车辆追至将之逼停。结果，苏东海被拖行了独立对于新闻媒体的排性也同样取决于司法裁判形成的规律性。【10)(P165页以下)在一个法治社会，如何处1500米，身受重伤，生命垂危，而他儿子苏磊送医院后更是抢救无效死亡。经查，该肇事司机系河南省郑理司法独立与新闻媒体的关系始终是一个难题，尤其州市某公安分局局长张金柱。是我国在舆论监督的名义下新闻媒体获得了某种政张金柱案被央视焦点访谈等主流媒体曝光后，引治正确性，而其背后的商业驱动则被遮蔽了。我认起群情债怒，民意然。最终，张金柱被判处死刑立为，罪刑法定是刑法的基本原则，舆论监督不得侵犯即执行，法院在判决书中就有“不杀不足以平民愤”之罪刑法定这条底线。因此，在罪刑法定司法化过程说。张金柱被执行死刑后，法学界对于本案到底应定中，必须在尊重舆论监督的同时，尽可能地排除新闻交通肇事罪还是故意杀人罪存在争议。此后，我国新媒体对案件审理所带来的负面影响。尤其不能屈从闻界也对张金柱案进行了反思，有的新闻工作者指于社会舆论，而是应当严格地坚持罪刑法定原则。出：河南张金柱交通肇事一案，曾经引起了法学界关3.司法权行使还应当坚持法官独立从而保证罪于舆论不能代替司法、民愤不能左右司法的讨论，交刑法定司法化通肇事逃逸最后定了个故意杀人，被剥夺了生命。恶司法独立包括法院独立和法官独立这两个相互人张金柱说过：是奥论媒体害我。在媒体一片恶人联系的方面。法院独立，既包括独立于其他机关义包当杀之声中，我们是否理性地想过恶人的生命非依法括审级独立，而司法独立在最为具体的意义上是指不能剥夺。当我们为恶人遭了恶报而后快之时，我们法官独立，在西方司法政治的话语中，司法独立主要白纸黑字的刑法却没有得到应有的尊重和执行，这种是指法官独立。所谓法官独立一方面是指法官履行做法无疑是对我们法治化进程的一个巨大破坏。(8)职务时的自主性即只依法律和事实而动，不必顾及法从张金柱案始，遂有“论审判”与“媒体杀人”之说。律和事实之外的各种关系，以期作出客观的裁判。另在张金柱案后，2003年又发生了苏秀文案。一方面还指法官履行职务时的中立性即超然手所有2003年10月16日苏秀文所驾的宝马车与一当事人包括公诉人之上。正如我国学者所言：法院独辆拖拉机相刮，双方激烈争吵后，苏秀文准备倒车离立和法官独立同是司法独立不可分割的两个方面。开，但车却突然向前猛冲，连撞13人，其中拖拉机车没有法院独立，法官独立就缺少了存在的前提：同样，主的妻子当场死亡。此案一审以交通肇事罪判处苏如果法官不能自主和中立地进行审判，就不可能有法院的审判独立，【)(P73）在我国司法理论中，长期以来秀文有期徒刑2年，缓刑3年。苏秀文案是在一审判决后被媒体披露的，刹那间是否认法官独立的，而是将司法独立理解为法院独民债涵浦，无其网络上群情激债，认为本案一审判决立，现在这种观念正在逐渐被槟弃。例如我国学者王错误，苏秀文的行为已经构成故意杀人罪。一时间苏利明在论及司法独立的内容时指出：我国一般都认为秀文被干夫所指，国人皆日可杀。在这当中，也有个宪法所规定的司法独立是指人民法院作为一个整体，别头脑清醒者，例如一位署名为南海之子的作者指在从事司法活动时相对手行政机关、社会团体和其他出：在公众论一边倒的情况下，媒体的利润成为主个人而言应保持其独立性，但单个法院在履行审判职要考量。如果哪个媒体胆敢指出和主流民意相反的能时并不具有独立性，并认为这是我国区别手国外司法独立的概念的重要特点。显然，王利明不同意这种观点，就冒看丧失观众的风险。手是大家争先恐后提观点，认为由于法官是行使司法权的主体，按照司法高声调摔击苏秀文，害怕落后了反被观众指为“包环人”。对手苏秀文案而言，媒体刹不住车，死的是苏公正和审判的规律的要求，法官通过合议庭或者独任秀文又不是他们，他们反而增加了点击率和观众。才庭行使审判权不应受到来自于其他法官的干预。11J(P87)因此,法官独立是司法独立的应有之义。不在乎苏秀文的死活呢一一这就是媒体杀人的可怕这一分析可谓一针见血。当然由于各种原因，而我国目前法院内部的行政化倾向十分严格，这种行苏秀文没有落得个张金柱的下场，这已属方幸。在眼政化的重要表现之一就是法官制度的等级化。所谓球经济的背景下，有着巨大商业冲动的媒体利用公众法官制度的等级化。一般是指按照一定的标准将法官的参与热情导演一出出媒体审判的闹剧，这将是十分分为若干不同的级别，较低级别的法官要服从较高级可怕的它与法治原则格格不入ou司法审判与新闯媒lishi型法亨的领导积指挥se这样，在洁官之间形成是有地
车迎面撞着 。苏磊被撞飞后重重地落在轿车的挡风 玻璃上 ,再滚到马路上, 被轿车后轮从身上碾过。苏 东海则连同单车被卷进汽车底部 , 拖在车后的底盘 上,轿车在出事后非但没有停下来 ,反而加速狂奔 ,直 至武警的车辆追至将之逼停。结果 ,苏东海被拖行了 1500 米 ,身受重伤, 生命垂危, 而他儿子苏磊送医院 后更是抢救无效死亡 。经查, 该肇事司机系河南省郑 州市某公安分局局长张金柱。 张金柱案被央视焦点访谈等主流媒体曝光后 ,引 起群情愤怒 ,民意哗然。最终, 张金柱被判处死刑立 即执行,法院在判决书中就有“不杀不足以平民愤”之 说。张金柱被执行死刑后 ,法学界对于本案到底应定 交通肇事罪还是故意杀人罪存在争议。此后 ,我国新 闻界也对张金柱案进行了反思 , 有的新闻工作者指 出:河南张金柱交通肇事一案, 曾经引起了法学界关 于舆论不能代替司法、民愤不能左右司法的讨论, 交 通肇事逃逸最后定了个故意杀人, 被剥夺了生命。恶 人张金柱说过:是舆论媒体害了我 。在媒体一片恶人 当杀之声中,我们是否理性地想过恶人的生命非依法 不能剥夺 。当我们为恶人遭了恶报而后快之时,我们 白纸黑字的刑法却没有得到应有的尊重和执行,这种 做法无疑是对我们法治化进程的一个巨大破坏。 〔8〕 从张金柱案始, 遂有“舆论审判”与“媒体杀人” 之说。 在张金柱案后, 2003 年又发生了苏秀文案 。 2003 年 10 月 16 日, 苏秀文所驾的宝马车与一 辆拖拉机相刮,双方激烈争吵后, 苏秀文准备倒车离 开,但车却突然向前猛冲 ,连撞 13 人 , 其中拖拉机车 主的妻子当场死亡 。此案一审以交通肇事罪判处苏 秀文有期徒刑 2 年, 缓刑 3 年 。 苏秀文案是在一审判决后被媒体披露的 ,刹那间 民愤汹涌,尤其网络上群情激愤, 认为本案一审判决 错误 ,苏秀文的行为已经构成故意杀人罪。一时间苏 秀文被千夫所指, 国人皆曰可杀 。在这当中, 也有个 别头脑清醒者, 例如一位署名为南海之子的作者指 出:在公众舆论一边倒的情况下, 媒体的利润成为主 要考量 。如果哪个媒体胆敢指出和主流民意相反的 观点 ,就冒着丧失观众的风险 。于是大家争先恐后提 高声调抨击苏秀文, 害怕落后了反被观众指为“包庇 坏人” 。对于苏秀文案而言,媒体刹不住车,死的是苏 秀文又不是他们 ,他们反而增加了点击率和观众, 才 不在乎苏秀文的死活呢 ———这就是媒体杀人的可 怕。 〔9〕这一分析可谓一针见血, 当然由于各种原因, 苏秀文没有落得个张金柱的下场, 这已属万幸 。在眼 球经济的背景下 ,有着巨大商业冲动的媒体利用公众 的参与热情导演一出出媒体审判的闹剧 ,这将是十分 可怕的,它与法治原则格格不入。司法审判与新闻媒 体之间存在着天然的对立性,因而新闻媒体对于司法 独立具有侵犯性 ,而司法独立对于新闻媒体具有排斥 性 。新闻媒体对司法独立的侵犯性 ,是由于新闻媒体 的运作规律与司法的运作规律不同所决定的, 而司法 独立对于新闻媒体的排斥性也同样取决于司法裁判 形成的规律性。 〔10〕(P165页以下)在一个法治社会 ,如何处 理司法独立与新闻媒体的关系始终是一个难题 ,尤其 是我国在舆论监督的名义下新闻媒体获得了某种政 治正确性, 而其背后的商业驱动则被遮蔽了 。我认 为 ,罪刑法定是刑法的基本原则 , 舆论监督不得侵犯 罪刑法定这条底线 。因此, 在罪刑法定司法化过程 中 ,必须在尊重舆论监督的同时 , 尽可能地排除新闻 媒体对案件审理所带来的负面影响 。尤其不能屈从 于社会舆论 ,而是应当严格地坚持罪刑法定原则。 3.司法权行使还应当坚持法官独立从而保证罪 刑法定司法化 司法独立包括法院独立和法官独立这两个相互 联系的方面 。法院独立,既包括独立于其他机关又包 括审级独立 。而司法独立在最为具体的意义上是指 法官独立 ,在西方司法政治的话语中 ,司法独立主要 是指法官独立。所谓法官独立一方面是指法官履行 职务时的自主性即只依法律和事实而动 ,不必顾及法 律和事实之外的各种关系 ,以期作出客观的裁判。另 一方面还指法官履行职务时的中立性即超然于所有 当事人包括公诉人之上。正如我国学者所言:法院独 立和法官独立同是司法独立不可分割的两个方面 。 没有法院独立,法官独立就缺少了存在的前提 ;同样 , 如果法官不能自主和中立地进行审判,就不可能有法 院的审判独立 。 〔3〕(P73)在我国司法理论中 ,长期以来 是否认法官独立的, 而是将司法独立理解为法院独 立 ,现在这种观念正在逐渐被摈弃。例如我国学者王 利明在论及司法独立的内容时指出 :我国一般都认为 宪法所规定的司法独立是指人民法院作为一个整体 , 在从事司法活动时相对于行政机关 、社会团体和其他 个人而言应保持其独立性 ,但单个法院在履行审判职 能时并不具有独立性 ,并认为这是我国区别于国外司 法独立的概念的重要特点 。显然,王利明不同意这种 观点,认为由于法官是行使司法权的主体, 按照司法 公正和审判的规律的要求 ,法官通过合议庭或者独任 庭行使审 判权, 不应受 到来自于 其他法官的 干 预 。 〔11〕(P87)因此, 法官独立是司法独立的应有之义 。 而我国目前法院内部的行政化倾向十分严格, 这种行 政化的重要表现之一就是法官制度的等级化。所谓 法官制度的等级化,一般是指按照一定的标准将法官 分为若干不同的级别 ,较低级别的法官要服从较高级 别法官的领导和指挥 。这样,在法官之间形成具有地 罪刑法定司法化研究 · 41 ·
°42。法律科学（西北政法学院学报）2005年第4期位和身份上的上下等级关系。【12)(P268)实际上，法官之济成为一个纯私人的领域。而且，政治国家是建立在间的领导和指挥关系主要还是通过行政职务实现的，市民社会基础之上的，并且为市民社会服务。个人利因此，法官的等级化不仅仅在于身份上的等级制，更益与个人自由只有在市民社会中得以满足，并形成对在于行政上的等级制。正是这种行政上的等级制，使政治国家的限制。市民社会中的刑法，可谓市民刑法，这是一种社会本位的刑法，我国学者也称为民权法官之间的关系变成一种上命下从的隶属关系，从而使法官在审判上的独立性丧失始尽。司法活动具有主义刑法，正如我国学者指出：以保护国民的利益为亲历性，因而只有亲自参加案件的审判，才能对案情出发点。而限制国家行为的刑法，称之为民权主义的刑法（13(P-5）随着我国从计划经济向市场经济的全面掌握，才能对行为的罪与非罪作出正确判断。否则，审者不判，判者不审，就完全违反司法规律，对案转变，我国正处于社会转型时期，即从政治国家向市件的法律审判就会演变为权力审判。权力凌驾于法民社会的转变。与此同时，我国刑法也正在经历看从律之上，罪与非罪不再取决于法律规定，而是取决于政治刑法向市民刑法的演变。在这种演变过程中，我庭长、院长的意志。在这种情况下，罪刑法定司法化国的刑法观以及与之相适应的司法观都在发生变化。也就无从实现。因此法官独立，法官只服从法律而从1979年《刑法》中规定了类推制度到1997年《刑不屈从于权力，是罪刑法定司法化的重要保证。法确认了罪刑法定原则，正是这种变化的一个重要轨迹。罪刑法定原则是以限制国家刑罚权为使命的，二、司法理念其目的在于保障公民个人的权利与自由。在这种情如果说，司法体制是司法的物质层面的内容；那况下，我国的司法观也应从以工具主义为特征的专政么，司法理念就是司法的精神层面的内容。并，司的司法观向以人权保障为任务的法治的司法观发生法体制与司法理念是互相依存与相互制约的两个方转变。罪刑法定原则在我国刑法中的确认，使我国刑面。在罪刑法定司法化当中，型刑事司法体制的建构当法的根本性质发生了重大变化，由此而引发了一场司然是至关重要的。但与此同时，司法理念的引领同样法理念的革命。只有完成了从专政的司法观到法治是必不可少的。在某种意义上可以说，司法理念是罪的司法观的转变，罪刑法定司法化才有可能真正实刑法定司法化的思想保障，只有在法治的司法理念指现。导下，罪刑法定司法化才有可能实现。（二）罪刑法定司法化与司法理念（一）罪刑法定视野中的司法观罪刑法定司法化涉及司法的性质与职能的重大司法观是指对司法活动的性质、目的和功能的价变动，因而必须要有正确的司法理念的引导。为实现值体认因而对手司法活动具有重要的引导作用。司罪刑法定司法化，必须具备以下三个司法理念：法观是由一定的法理念所决定的，是一定的法理念在1.人权保障的司法理念司法活动中的体现。任何一个国家的刑事司法活动，无不具有社会保按照马克斯·韦伯关于理想类型的分析方法，我护与人权保障这两种价值诉求。但在不同社会，社会们可以把型刑法分为政治刑法与市民型刑法。政治刑法保护与人权保障这两者的偏重有所不同：在一个国家与市民刑法的区分是以政治国家与市民社会的二元本位，注重社会秩序的维持的社会，社会保障被确认社会形态的理论为逻辑前提的。人类社会经历了一为刑事司法的首要价值。因此，容易以牺牲公民个人个政治国家与市民社会的分化过程。在前资本主义的权利与自由为代价，甚至不惜践踏公民个人的权利社会中，政治国家与市民社会在现实中是重合的，表与自由，以送致防卫社会之自的。而在一个以个人为现为一元的社会结构，国家从市民社会夺走了全部权本位，注重个人自由维护的社会，人权保障成为刑事力，整个社会高度政治化，政治权力的影响无所不及，司法的存在根基。罪刑法定原则是以人权保障为价政治国家与市民社会不存在明确的边界，政治等级与值取向的，罪刑法定司法化的过程，也就是人权保障市民等级合而为一，市民社会灌没于政治国家之中。的司法价值实现的过程。只有牢固地树立人权保障政治国家中的刑法可谓政治刑法，这是一种国家本的司法理念，才能为罪刑法定司法化提供思想资源。位的刑法，我国学者也称为国权主义刑法。国权主义例如，如何正确地对待严打的刑事政策，就是一个值刑法的基本特点是，刑法所要限制的是国民的行为得研究的问题。严打是以社会保护为使命的，通过严而保护国家的利益。(13)(P4-5)政治国家与市民社会的打斗争，使犯罪分子受到有效惩治，以保护被害人，保分离是在资本主义时代完成的，这种分离是资本主义市场经济的产物。市场经济要求：从事经济活动的人①对民权主义刑法的详细论述，参见许道敏：《民权刑法论》，中都是息然平管的击体反对用家对经济的于预。体lishi清出版poag年唇reserved.htp://www.cnk.net
位和身份上的上下等级关系。 〔12〕(P268)实际上, 法官之 间的领导和指挥关系主要还是通过行政职务实现的, 因此, 法官的等级化不仅仅在于身份上的等级制, 更 在于行政上的等级制 。正是这种行政上的等级制 ,使 法官之间的关系变成一种上命下从的隶属关系,从而 使法官在审判上的独立性丧失殆尽 。司法活动具有 亲历性 ,因而只有亲自参加案件的审判 ,才能对案情 全面掌握 ,才能对行为的罪与非罪作出正确判断。否 则,审者不判,判者不审, 就完全违反司法规律, 对案 件的法律审判就会演变为权力审判 。权力凌驾于法 律之上 ,罪与非罪不再取决于法律规定 ,而是取决于 庭长、院长的意志。在这种情况下 , 罪刑法定司法化 也就无从实现。因此, 法官独立, 法官只服从法律而 不屈从于权力, 是罪刑法定司法化的重要保证 。 二、司法理念 如果说, 司法体制是司法的物质层面的内容;那 么,司法理念就是司法的精神层面的内容。并且, 司 法体制与司法理念是互相依存与相互制约的两个方 面。在罪刑法定司法化当中, 刑事司法体制的建构当 然是至关重要的 。但与此同时 ,司法理念的引领同样 是必不可少的。在某种意义上可以说, 司法理念是罪 刑法定司法化的思想保障 ,只有在法治的司法理念指 导下 ,罪刑法定司法化才有可能实现。 (一)罪刑法定视野中的司法观 司法观是指对司法活动的性质 、目的和功能的价 值体认,因而对于司法活动具有重要的引导作用。司 法观是由一定的法理念所决定的, 是一定的法理念在 司法活动中的体现。 按照马克斯·韦伯关于理想类型的分析方法, 我 们可以把刑法分为政治刑法与市民刑法 。政治刑法 与市民刑法的区分是以政治国家与市民社会的二元 社会形态的理论为逻辑前提的。人类社会经历了一 个政治国家与市民社会的分化过程 。在前资本主义 社会中 ,政治国家与市民社会在现实中是重合的, 表 现为一元的社会结构 ,国家从市民社会夺走了全部权 力,整个社会高度政治化 ,政治权力的影响无所不及, 政治国家与市民社会不存在明确的边界 ,政治等级与 市民等级合而为一 ,市民社会淹没于政治国家之中。 政治国家中的刑法, 可谓政治刑法 , 这是一种国家本 位的刑法 ,我国学者也称为国权主义刑法。国权主义 刑法的基本特点是 ,刑法所要限制的是国民的行为, 而保护国家的利益。 〔13〕(P4 -5)政治国家与市民社会的 分离是在资本主义时代完成的 ,这种分离是资本主义 市场经济的产物 。市场经济要求:从事经济活动的人 都是自然平等的主体, 反对国家对经济的干预, 使经 济成为一个纯私人的领域 。而且,政治国家是建立在 市民社会基础之上的 ,并且为市民社会服务。个人利 益与个人自由只有在市民社会中得以满足,并形成对 政治国家的限制。市民社会中的刑法 , 可谓市民刑 法 ,这是一种社会本位的刑法, 我国学者也称为民权 主义刑法 ,正如我国学者指出:以保护国民的利益为 出发点, 而限制国家行为的刑法 , 称之为民权主义的 刑法①。 〔13〕(P4-5)随着我国从计划经济向市场经济的 转变,我国正处于社会转型时期 , 即从政治国家向市 民社会的转变。与此同时 ,我国刑法也正在经历着从 政治刑法向市民刑法的演变。在这种演变过程中, 我 国的刑法观以及与之相适应的司法观都在发生变化 。 从 1979 年《刑法》中规定了类推制度到 1997 年《刑 法》确认了罪刑法定原则, 正是这种变化的一个重要 轨迹。罪刑法定原则是以限制国家刑罚权为使命的 , 其目的在于保障公民个人的权利与自由。在这种情 况下, 我国的司法观也应从以工具主义为特征的专政 的司法观向以人权保障为任务的法治的司法观发生 转变。罪刑法定原则在我国刑法中的确认,使我国刑 法的根本性质发生了重大变化 ,由此而引发了一场司 法理念的革命。只有完成了从专政的司法观到法治 的司法观的转变, 罪刑法定司法化才有可能真正实 现 。 (二)罪刑法定司法化与司法理念 罪刑法定司法化涉及司法的性质与职能的重大 变动, 因而必须要有正确的司法理念的引导。为实现 罪刑法定司法化 ,必须具备以下三个司法理念 : 1.人权保障的司法理念 任何一个国家的刑事司法活动 ,无不具有社会保 护与人权保障这两种价值诉求 。但在不同社会 ,社会 保护与人权保障这两者的偏重有所不同 :在一个国家 本位,注重社会秩序的维持的社会 ,社会保障被确认 为刑事司法的首要价值。因此 ,容易以牺牲公民个人 的权利与自由为代价 ,甚至不惜践踏公民个人的权利 与自由 ,以达致防卫社会之目的 。而在一个以个人为 本位,注重个人自由维护的社会 , 人权保障成为刑事 司法的存在根基 。罪刑法定原则是以人权保障为价 值取向的 ,罪刑法定司法化的过程 ,也就是人权保障 的司法价值实现的过程。只有牢固地树立人权保障 的司法理念 ,才能为罪刑法定司法化提供思想资源 。 例如,如何正确地对待严打的刑事政策, 就是一个值 得研究的问题。严打是以社会保护为使命的, 通过严 打斗争 ,使犯罪分子受到有效惩治, 以保护被害人, 保 · 42 · 法律科学(西北政法学院学报) 2005 年第 4 期 ① 对民权主义刑法的详细论述, 参见许道敏:《民权刑法论》 , 中 国法制出版社 2003 年版