第基章本方#法的存在作为消极的构成要件要素，所以，存在违法性阻却事由时，否认构成要件符合性。“通说认为，构成要件符合性的判断，是是否符合刑罚法规所预定的行为类型的判断，是暂时将（行为实现、确保了什么利益的）具体情况的考虑置之度外的所谓限定了视野的判断。这种判断，与违法性（阻却事由）的判断那样的，以考虑了所有的具体情况的利益衡量为内容的，从整体法秩序的见地所作的具体的、非类型的判断，具有性质上的不同。在通说的理解之下，“打死蚊子与“正当防卫的杀人之间所存在的价值性的差异，在犯罪论体系上也表现出来。亦即，前者不是侵害法益的行为，原本就不符合构成要件，后者虽然是符合构成要件的法益侵害行为，但阻却违法性。根据消极的构成要件要素的理论，两者同样都是不符合构成要件的适法行为，在体系上就不被区别。但是，消极的构成要件要素的理论也并非不承认法益侵害行为与非法益侵害行为之间的区别。不过，从不管哪种行为都是没有违法性的行为（适法行为）的观点来看，它们属于同一大类，与通说之间没有那么大的差别。”①不难看出，德国、日本的三阶层体系与两阶层体系，实质上都是围绕犯罪的两大支柱（违法与责任）展开的。换言之，“如果说违法性阻却事由本质上与构成要件属于相同体系的范畴，犯罪论就不是由三阶层构成，而应由两阶层（“不法：与“责任'）构成”②。基于同样的理由，以违法与责任为支柱构建的四阶层体系（行为、构成要件符合性、违法性与有责性的体系），以及以违法与责任为支柱构建的另一种三阶层体系（行为、不法、责任的体系），实质上与通行的三阶层体系是相同的。在笔者看来，我国传统的四要件体系，并不是以违法与有责两个支柱建立起来的，而是以客观与主观两个概念构建起来的。刑法理论将客体与客观方面进一步提升为“客观”，将主体与主观方面进一步提升为“主观”，并将主客观相统一视为我国犯罪构成理论的特色。在传统的四要件①【日】井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第92页。②【日］井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第130页。25www.TopSage.com
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体系中，违法是指行为完全符合犯罪构成，不存在客观的违法概念；也不存在非难可能性意义上的责任概念，符合犯罪构成也表明行为人具有责任。所以，违法与责任没有得到区分。从一些具体表述也可以看出这一点。如坚持四要件体系的学者指出：“中国语境下对行为性质的判断已经包含着对行为主体基本状况的判断。我们全无必要去指责一个精神病人或儿童实施了“违法行为一犹如情绪再激动理智上也无必要去指责一只抓伤了人的猴子。”①然而，儿童是否杀了人，是否侵害了他人的生命，与能否从法律上指责（谴责）他，完全是两回事；我们不能因为无法指责猴子，就否认猴子抓伤了人；也不能因为无法指责猴子，而否认他人被抓伤。显然，上述学者的论述（尤其是“指责”一词的使用），并没有区分违法与有责。由于传统的犯罪构成是主客观要件的统一，如同水在化学上由氢气与氧气组成一样，所以，是先认定客观还是先认定主观，就无所谓了。于是，出现了从主体、主观方面到客观方面、客体的四要件体系。由于犯罪构成仅停留在客观与主观的层面，期待可能性的体系地位就成为问题。因为对期待可能性的有无是根据客观事实（行为的附随情况）做出的规范判断，而不是基于行为人的心理状态得出的结论，但行为的附随情况又影响行为人的心理，所以，将其作为客观要件的要素并不合适，将其作为主观要件的要素也不理想。在笔者看来，就传统的四要件体系而言，是否将犯罪客体作为要件，并不是一个核心问题。如何看待犯罪主体这一要素，反而更为重要。如果说主体是要件，它是属于主观的要素还是客观的要素，它说明行为的违法性还是有责性？我国犯罪构成中的犯罪主体，包括了主体本身（自然人）、责任年龄、责任能力与特殊身份。如前所述，我国的刑法理论通说将客体与客观要件归人客观方面，主体与主观要件归人主观方面。实际上，这里存在许多问题。其一，责任能力与责任年龄是客观事实，并不是主观①冯亚东、邓君韬：《德国犯罪论体系对中国之启示》，载《国家检察官学院学报》2009年第1期，第36页。26|犯罪构成体系与构成要件费表.TopSage.com
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第大家网基本方法的东西。其二，故意的成立需要认识到哪些因素？由于故意的成立必须m对属于犯罪构成客观要件的事实具有认识，但不要求对属于主观要件的事实具有认识（例如，不可能要求行为人认识到自已“已经明知自已的行为会发生危害社会的结果”）。但是，主体的身份实际上是故意的成立所必须认识的要素。例如，行为人没有认识到自已是严重性病患者时，不可能成立传播性病罪；有合理根据认为自已取得了医生执业资格的人，不可能成立非法行医罪。既然如此，就不能因为主体要件中有一个“主”学就将其归人主观方面。由此可以发现将主体本身必须具备的所有条件归人一个主体要件所面临的困境：如果认为主体是主观要件，则意味着主体的要素不是故意必须认识的内容，但事实上并非如此；如果通说改变观点，认为主体属于客观方面，则意味着主体的全部要素都是故意必须认识的内容，可事实上也非如此（故意的成立并不需要主体认识到自已的年龄与能力）。其三，更为重要的是犯罪主体中的特殊身份的地位问题。不具有国家工作人员特殊身份的人，其单独非法收受他人财物的行为，不可能侵害国家工作人员职务行为的不可收买性或者职务行为的廉洁性。反之，15周岁的人被正式录用为誉察后，非法收受与其职务有关的财物的行为，也的的确确侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性（或职务行为的廉洁性），只是因为没有达到责任年龄而不能追究刑事责任。所以，四要件体系的犯罪主体中既包括了违法要素，也包括了责任要素。这充分说明，传统的四要件体系，并不是以违法与责任为支柱，也不是区分了违法与责任而建立起来的。当然，坚持传统的四要件体系的学者也可能认为，犯罪论体系不应当以违法与责任为支柱建立起来，违法与责任也不应当区分。尚若真是如此，则更能说明传统的四要件体系与德国、日本的三阶层体系存在实质差异。不难看出，我国的四要件体系与德国、日本的三阶层体系，并不是一种表面上的区别，而是存在本质差异。冯亚东教授指出：“在德日三阶层体系下，是将一个整体平面的刑法规范裁分为三块：构成要件该当性与中国体系的客观方面要件大致相似一一均系对客观外在之事实特征的符合27www.TopSage.com
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性分析：违法性实质上是讨论刑法规范中必然隐含的法益侵损问题与中国体系的客体要件意义极为相似而只是排序不同；有责性涉及的是主体的一般性资格及具体心态问题一一中国体系之主体和主观方面两要件可以完整将其包容。由此可见，德日体系的所谓阶层递进，只是一些学者们的一种想象式理解。如果将德日体系理解为是一种递进路径，那中国体系又有何理由不能如此相称呢一一从客体递进到客观方面，再递进到主体，最后达到主观方面一一呈一种较德日体系更为清晰、更为合理的递进理路。”①根据这种观点，四要件说是将整体平面的刑法规范裁分为四块，三阶层体系是将刑法规范裁分为三块。其实，问题并不在此。首先，三阶层体系中的构成要件符合性与违法性解决的是行为是否违法的问题；有责性回答的是行为是否具有非难可能性的问题。犯罪的本质是违法且有责的行为。但是，四要件体系并未区分违法与有责，而是以客观与主观相统一认定犯罪，不仅不能揭示犯罪的本质，而且容易导致主客观互相补充以及整体的思考方式。其次，三阶层体系则在构成要件符合性之后讨论违法阻却事由，在有贵性中（后）讨论责任阻却事由；四要件体系没有在犯罪构成中讨论违法阻却事由与责任阻却事由。再次，三阶层体系使得行为人仅在责任范围内承担刑事责任，易言之，有责性能够顺利解决行为人在何种范围内对违法事实承担责任的问题，而四要件体系有时难以做到这一点。在此，非常有必要讨论黎宏教授的观点。黎宏教授虽然留日多年，却认为我国的犯罪构成体系不必重构，似乎给四要件体系以强有力的支持。然而，在笔者看来，黎宏教授虽然形式上坚持四要件体系，实际上采取的却是三阶层或者两阶层体系。黎宏教授指出：“在现有的犯罪构成体系上，贯彻客观优先的阶层递进理念”；“树立不同意义的犯罪概念”。换言之，首先应当客观地判断行为是否符合犯罪客体与犯罪客观要件（是否具有社会危害性），然后判断犯罪主体与犯罪主观要件：符合犯罪客体与犯罪客观方面的行为，因为本①冯亚东：《中德（日）犯罪成立体系比较分析》，载《法学家》2009年第2期，第89页。28|犯罪构成体系与构成要件甄表vw.TopSage.com
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第基本方法章质上对刑法所保护的法益造成了实际损害或者现实威胁，成为一种意义上的犯罪：完全具备四个要件的行为，成为另一种意义上的犯罪；正当防卫等正当化事由，只是在客观方面与某些犯罪相似；“从理论上讲，在说行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候，实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由，换言之，在得出这种结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断，否则就不可能做出这样的结论来”。同时认为，“客体，就是刑法所保护的社会关系或者说是合法利益..完全没有必要以“为犯罪所侵害来对其加以修饰”①。显然，黎宏教授的观点已经不是传统的四要件体系了。首先，黎宏教授认为符合客观构成要件的行为侵害了法益时，就具有社会危害性，是一种意义上的犯罪，这其实是讲的行为的客观违法性，并且融合了古典体系与新古典体系的观点。其次，认为正当防卫、紧急避险是不符合犯罪构成的行为，其实是将正当防卫、紧急避险当成了消极的构成要件要素，或者在犯罪构成中判断了正当化事由。最后，藜宏教授是将犯罪主体与犯罪主观方面当作有责性问题讨论的。正如黎宏教授所言：“在成立犯罪的主客观两个方面的内容中，应当说，客观方面的内容和主观方面的内容的意义是完全不同的。客观方面的内容（包括客体）是说明行为对刑法所保护的社会关系或者说是法益所造成的侵害或者危险，它是衡量行为是否成立犯罪的前提，没有对法益造成侵害或者威胁的行为，绝对不能进人犯罪构成判断的视野：而主观方面（包括主体）是有关行为人对自已行为及其所造成的结果的心理态度，它是对行为人能否在法律或者道义上进行主观遭责的基础。虽然行为人的行为成立犯罪必须具备主客观方面的内容，但并不意味着不是出自故意或者过失即不具备主观要素的行为，就没有社会危害性。从本质上讲，刑事上的未成年人或者发病期间的精神病人所实施的危害行为，也是严重侵害或者威胁法益的行为，只是由于他们①黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第32页以下。29www.TopSage.com
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