第一章基本方法（Engisch、ArthurKaufmann、Lange，Schaffstein、Otte、Schinemann等等）；利因克（ClausRinck）在其DerZweistufigeDeliktsaufbar（2000）一书中，为两阶层犯罪论体系（不法与责任）提供了详细的根据。②此外，即使表面上采取的可谓三阶层体系，其框架也不完全相同，如通行的是构成要件符合性、违法性与有责性，但也有学者采取行为、不法、责任的体系。③同样，在以前的苏联和当今的俄罗斯，也不是只有四要件体系。现在，俄罗斯不仅存在不同的三要件说，而且，“由两要件组成犯罪构成的观点，又存在着具体由哪两个要件组成的不同”；俄罗斯学者也认为：“在刑法理论上没有唯一的构成，而是存在着构成的很多版本”?。其次，在德国、日本，即使同样采取三阶层或四阶层体系，其基本内容也因人而异。（1）古典犯罪论体系以经验主义为基础；采取因果行为论，认为构成要件仅限于客观的、记述的要素，在因果关系上采取纯粹因果律即条件说；主张客观违法性论与形式违法性，只承认法定的违法阻却事由；采取心理责任论，故意、过失是责任形式，违法性的认识是故意的内容。（2）新古典犯罪论体系以新康德主义为基础；采取社会行为论，认为构成要件不仅包括客观的、记述的要素，而且包括规范的要素与主观的超过要素，在因果关系上采取纯粹因果律即条件说；主张客观的违法性论但承认主观的违法要素，采取实质违法性论，承认超法规的违法阻却事由；采取规范责任论，但依然认为故意、过失是责任形式。（3）目的论犯罪论体系采取目的行为论，认为构成要件既包括客观的、记述的要素，也包括规范的、主观的要素，故意成为违法类型的构成要件要素，在因果关系上采取纯粹因果律即条件说；采取实质违法性论，承认超法规的违法阻却事由；采取规范责任论，主张违法性的认识是责任的内容（责任说），过失犯的客观的注意义务属于构成要件，缺乏注意的非难可能性是责任内①Vgl.,Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I, 4.Aufl.,Manchen:C.H.Beck,2006,S.287.②参见【日】井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第131页。?参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第67一69页。董玉庭、龙长海：《俄罗斯刑法理论上关于犯罪构成结构的争议性问题》，载《北方法学》2008年第4期，第156页、第153页。5www.TopSage.com
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大家网容。（4）新古典与目的论相结合的犯罪论体系采取社会行为论，认为故意既是构成要件要素，也是责任要素；其他方面与目的论犯罪体系基本相同。（5）目的理性犯罪论体系的基础是新康德主义与新黑格尔主义；采取人格行为论，认为故意是违法类型的构成要件要素；采取客观归责理论，对因果关系也进行价值判断：采取实质违法性论，承认超法规的违法阻却事由；采用非难可能性与预防必要性相结合的责任论。①不难看出，“新康德主义的思想和刑法的自然主义比较起来，对于刑法学的体系和方法简直就是一场革命，但是令人惊诉的，刑法体系四个阶层的区分方法和阶层顺序的结论，却在原有的范围内继续存在。行为、构成要件合致性、违法性和有责性、极度限缩的客观处罚条件以及阻却刑罚事由的类型，仍被当作刑法体系的基本要素，并且依旧维持所列的顺序，同时在彼此之间的界限，只有极少的变动”②。概言之，同样在外表上采取三阶层或四阶层体系的学者，其基本内容并不完全相同。③最后，在德国、日本等大陆法系国家，即使是同一学者，在不同时期或者在不同著作中，也可能采取不同的犯罪论体系。例如，罗克辛（ClausRoxin）教授的刑法教科书的第一版与第二版，采取的是两阶层体系，第三版与第四版则采取的是三阶层体系。③前由雅英教授的《刑法总论讲义第一至三版的犯罪论体系为：客观的构成要件、正当化事由、责任：第四版的犯罪论体系为：客观的构成要件、主观的构成要件要素，违法性阻却事由、责任阻却事由。平野龙一教授的《刑法总论》第二编“犯罪总论”的体系为：犯罪成立的一般要件（即犯罪类型，包括行为、结果、因果关系、不①参见Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aul.,Manchen:C.H.Beck,2006S.199f；【日】山中教一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第130页以下；林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，五南图书出版股份有限公司2007年增订3版，第23页以下；李立众：《犯罪成立理论研究》，法律出版社2006年版，第61页以下。②【德】许遁曼：《刑法体系思想导论》，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义一许酒曼教授刑事法论文选辑》，台北春风煦日论坛2006年版，第274页。③这从另一个角度说明，三阶层体系本身是一种开放性的、包容性很强的犯罪论体系。@Vgl.,ClausRoxin,Strafrecht AllgemeinerTeil,BandI,4.Aufl.,Munchen:C.H,Beck,1,Aufl.,1959,2.Aufl.,1970,3.Aufl.,1997,4.Aufl.,2006【日前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1988年第1版，1994年第2版，1998年第3版，2006年第4版。6犯罪构成体系与构成要件要素www.TopSage.com
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第基章本方法作为、故意、过失）、阻却犯罪成立的事由（包括违法阻却事由与责任阻却事由）、扩张犯罪成立的事由（包括未遂犯、共犯）、罪数。①但平野龙一的《刑法概说》第二编“犯罪总论”的体系则是：构成要件该当行为、违法阻却事由、责任要件、责任阻却事由。②同时采用两种不同体系著书立说，在国外也并非异常现象。在现代国家，多元的犯罪论体系并存，是一种很正常的现象。“因为每一个研究者的个人生活命运、他的社会地位以及他的政治地位都自然而然地会一起融人自已的经验里。…·事实上，廉否认，不仅在困难问题的提出，而且在解释各种具体的文献，尤其是把被探讨的各种事实纳人相互联系和因而是对它们作总体把握之时，研究者的个人人格及其受制约性，总是发挥某种作用。”换言之，“在人文科学的领域里，一个研究者提出种种问题与假设，肯定并不独立于他的整个人格，因而也并不独立于他的生活状况、他在社会里的地位。因为认识嵌入到心灵生活的整体中去”③。学者经历的不同、阅读范围的差异、对某种犯罪论体系的贡献大小与有无，都会影响他对犯罪论体系的看法。所以，只要学者们可以自由地发表自已的看法，一个国家就不可能只有一种标准的、不可动摇的犯罪论体系。即使在某段时间内，一国之内的多数学者赞成或倾向于某种犯罪论体系，也不意味着必须永远维持这种犯罪论体系。在人文社会科学领域，“可能总是存在着不同于一种叙述的另一种叙述，总是存在着应予考虑的另一个因素”④。因此，总是有人在维护传统的犯罪论体系，有人要批判传统的犯罪论体系。这是极为正常的现象。况且，只要个人独撰教科书，的现象越来越普遍，多元犯罪论体系并存的局面就不可避免。即便某种犯罪论体系的形成具有历史的必然性或者合理性，但社会的变化与学术的发展也可能使之发生动播。例如，在美国，虽然“犯行、犯①【日】平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版；《刑法总论II》，有斐阁1975年版。②［日1草野龙一：（刑法概说》，东京大学出版会1977年版。③【德】H.科股：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第84—85页、第86页。【英】韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第2页。7www.TopSage.com
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意、抗辩事由”的体系由来已久，但现在也出现了赞成三阶层体系的观点。如弗莱彻教授认为，犯罪的结构包括三个方面的内容：一是构成要件。“这是一套客观和主观要素，它们构成基于指控的、可人罪的案件。构成要件的轮廊是由禁止性规范设定的。”二是违法和正当化事由。“典型情况下，对构成要件违反都是违法的，但在特殊情况下，通过诉诸一条“允许违反”的相冲突的规范，行为可能被正当化。”三是罪责、归责和可肴。“正当事由的主张否定了违法，而可有理由的主张则否定归责或罪责。”①德国学者甚至认为，美国原有的“毫无体系的刑法学已经来日无多了”②。试图改变一元犯罪论体系独存的局面的观点与做法，并不存在过错。学者们生性不喜欢对同一问题采取与他人相同的观点，同时将改变社会现状作为自已的使命。所以，一方面乐于批判他人的学说，另一方面乐手批判社会现状。正如福柯所言：“知识分子的工作不是要改变他人的政治意愿，而是要通过自已专业领域的分析，一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人们的心理习惯、他们的行为方式和思维方式拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规则和制度，在此基础上重新问题化（以此来实施他的知识分子的使命），并参与政治意愿的形成（完成他作为一个公民的角色）。”③事实上，“一项归纳或演绎是否公平/合理，是要由专家圈子在一段时间中决定的。在随后一轮中另一群人可能拒绝这个决定，否定检验的有效性。科学就是这么发展的”③。在犯罪论体系问题上，也是如此。如果学者们满足于现有的犯罪论体系，视其为绝对真理，永远维护而非怀疑，就不可能有刑法学的进步与科学发展。“因为当我们想以膜拜取代追求真理的态度时，我们不可能相信自已会有所进展。”③学者们对犯罪论体系现状的批判，正是由学者的内在性格与历史【美】乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第421一423页。②【德】许酒曼：《区分不法与罪责的功能》，载许玉秀、陈志辉编：《不移不感献身法与正义—许曼教授刑事法论文选辑》，台北春风照日论坛2006年版，第422页。③【法】福柯：《权力的眼睛》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第147页。④【挪威】斯坦因·U.拉尔森主编：《社会科学理论与方法》，任晓等译，上海人民出版社2002年版，第304页。③【德】许適曼：《区分不法与罪责的功能》，载许玉秀、陈志辉缩：《不移不感献身法与正义一许道受教授刑事法论文选辑》，台北春风照日论坛2006年版，第431页。8犯罪构成体系与构成要件要素www.TopSage.com
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第一章大家网基本方法使命决定的。TopSaoecom人文社会科学的研究没有终点。“像绝对的必然性，绝对精确，最终真理等观念都是应当从科学中排除出去的幽灵。”因为“相信只有一种真理而且自已掌握着这个真理，这是世界上一切罪恶的最深刻的根源”①。任何犯罪论体系都不可能是最终的权威构建。“回首过去，自然主义与新康德主义刑法体系各维持了卅年的优势，而目的论刑法体系居于擅场之地位则持续了廿年。从功能性刑法体系创建之时起亦有廿年来余。”②一种犯罪论体系的正确性是暂时的，而不是永久的。甚至如同平野龙一教授所言：“并不存在唯一“正确”的体系。”?“学术自由是学术活动得以顺利开展，学术研究得以保持繁荣，学术创新成果得以大量涌现，从而推动社会不断进步的重要前提。”③学术自由意味着每个刑法学者都有提出自己的犯罪论体系的自由；每位刑法学者都可以推翻自已以前曾经采用过的犯罪论体系，而改用新的犯罪论体系；但是，每位刑法学者都不可以强求他人接受自已认为合理的犯罪论体系。质言之，原来采取四要件体系的学者，可以自由地批评与放弃四要件，体系，而改用三阶层或者两阶层体系，但是，不能采用其他方法强迫坚信四要件体系具有合理性的学者放弃四要件体系。反之，采用四要件体系的学者，可以批判德国、日本的三阶层或者两阶层体系，但也似乎没有必要阻止他人采用三阶层或者两阶层体系。概言之，学术自由的结局，必然导致一元犯罪体系独存的局面不复存在。多元的犯罪论体系并存，是令人欣慰的现象。汽今为止在天学所进行的刑法学教学，基本上是只有通说没有少数说的教学；学生上课时只拥有一本刑法学教科书，而教科书基本上只写通说。所以，教师与学生都认为通说就是真理，其他观点全为谬误。这种齐①【德】M.玻恩：《我的一生和我的观点》，李宝恒译，商务印书馆1979年版，第97页。②【德）许返曼：《区分不法与罪责的功能》，载许玉秀、陈志辉编：《不移不感献身法与正义一—许酒曼教授刑事法论文选辑》，台北春风照日论坛2006年版，第457页。③【日】平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第88页。④洪大用：《学术自由与社会贵任》，载《人民日报》2004年6月25日，第14版。www.TopSage.com
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