大网中odo(133)二、消极规定的构成要件要素的范围(135)三、消极规定的构成要件要素的解释第三章不成文的构成要件要素(137)(137)一、不成文的构成要件要素的概念(146)二、不成文的构成要件要素的确定(150)三、理论与司法的现状分析第四章规范的构成要件要素(185)(185)一、规范的构成要件要素的一般概念(195)二、规范的构成要件要素的基本分类(198)三、规范的构成要件要素的立法取舍(206)四、规范的构成要件要素的司法判断(211)五、规范的构成要件要素的主观认识第五章客观的超过要素(218)(218)一、现实问题(221)二、思考过程(232)三、若干说明第六章整体的评价要素(238)(238)一、整体的评价要索的概念(243)二、整体的评价要素的不可避免性(248)三、整体的评价要素的认识(255)第七章表面的构成要件要素(255)一、表面的构成要件要素的概念(259)二、表面的构成要件要素与犯罪之间的关系(266)三、表面的构成要件要素与事实认识错误(271)四、表面的构成要件要素与共犯过剩现象(273)五、表面的构成要件要素与事实不明案件(276)六、表面的构成要件要素与罪刑法定原则6www.TopSage.com
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上编犯罪构成体系www.TopSage.com
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大家网TopSage.com3020第一章基本方法严格地说，犯罪构成体系与犯罪论体系不是等同概念。虽然国外也有学者在构成要件符合性阶段讨论未遂犯与共犯，但多数学者都是在“有责性”之后讨论未遂犯与共犯。而且，几乎不可能在构成要件符合性阶段讨论罪数问题。所以，属于犯罪论体系的内容，不一定纳入犯罪构成体系之内。但是，通常所称的犯罪构成体系，可谓犯罪论体系。一方面，犯罪论体系的核心内容是犯罪成立（犯罪构成）理论体系；另一方面，在犯罪成立条件之后讨论未遂犯、共犯与罪数，是一种合理的安排。本书所称的犯罪构成体系，主要是指犯罪成立理论体系，因而在等同意义上使用犯罪构成体系与犯罪论体系这两个概念。②“总的来看，我们的犯罪构成理论，虽然对前苏联的犯罪构成理论有所修正，但基本上还没有突破前苏联的理论模式，因而应当怎样建立符合我国国情的犯罪构成理论体系，值得我们深人思考和研究。”③现在，有的学者坚持维护源于苏联的犯罪构成体系；有的学者建议采用德国、日本的三阶层犯罪论体系；有的学者试图构建既非来源于苏俄、也不同于德日、更有别于英美、还相异于法国，因而独具中国特色的犯罪论体系。不可否①参见【日）大嫁仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第250页以下。也有学者在构成要件符合性阶段讨论未遂犯，但在责任之后讨论共犯（参见（日）前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第134页以下、第399页以下。）②在讨论本课题时，不可避免与国外刑法理论进行比较，而国外刑法理论通常使用的概念是“犯罪论体系”，而不是“犯罪构成体系”。③高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第85页。www.TopSage.com
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认，各种观点的论证与反驳，有利于犯罪论体系的发展与完善。但是，倘若不明确一些方法论的问题，论证与反驳就难以发挥应有的作用，不能获得应有的成效。所以，本章就构建犯罪论体系需要明确的几个方法论问题展开说明。1，一、从一元体系到多元体系与德国、日本等国存在多元的犯罪论体系不同，我国在相当长时间内只有一元的犯罪论体系，亦即，将犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面作为犯罪构成的要件，在四要件之外讨论正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由（以下简称四要件体系）。：如所周知，新中国成立后法学理论全盘接受苏联法学理论，刑法学直接引进了苏联的犯罪论体系。这在当时不可避免，现在也无可厚非。十一届三中全会以后，健全社会主义法制，建立刑法理论体系，成为时代的迫切要求。但是，在短时间内，不可能创立新的犯罪论体系，只能是继续采用新中国成立后曾经采用过的苏联的犯罪论体系。而且、在20世纪80年代初以及此后相当长一段时间内，刑法学教科书通常由多人集体编写。集体编写教材，虽然可能凝集多人的智慧，但为了避免教科书的自相矛盾，也会没多人的个体智慧；教科书编写者的独到见解、创新观点基本上不可能被集体编写的教科书所采纳。于是，集体编写方式成为传统理论体系得以维护的一个重要原因。当然，由于犯罪论体系本身是刑法学的一个重要问题，也导致人们不敢轻易变动传统的理论体系。因此，一元的犯罪论体系独存的局面，在很长时间内得以维持。在国外，并非仅有一种犯罪论体系，相反，几乎总是多元的犯罪论体系并存。首先，从外形上看，在德国、日本等大陆法系国家，虽然多数人采取三阶层体系（构成要件符合性、违法性、有责性），但也有不少学者采取四阶层体系（如行为、构成要件符合性、违法性、有责性）或者两阶层体系（如不法与责任）。例如，在德国，两阶层体系在战后及现在均有很多支持者4|犯罪构成体系与构成要件要藏ww.TopSage.com
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