界条件的新国际法的过程中，要求比较法发挥重要作用。然而， 比较法学家只强调比较法应起的作用还是不够的。他们的另一 项工作是帮助法学家们在各自的专业范围内有能力完成所担负 的任务。比较法并不是对这门学科有兴趣的少数几个法学家的 特有领域。为了更好地理解各自从事的法律门类，为了改进这些 门类的工作，或者为了协同外国的法学家们制订统一的关于冲 突的规定或实质性的规定，或协调各种不同的法，要求全体法学 家都来关心比较法。对大部分人来进，比较法无疑将只是一种 方法，一种比较的方法，能用来为他们各自不同的目的服务。反 之，对有些人来讲，如果他们把注意力集中在外国法本身，以及 集中在同本国法的比较上，那他们就完全可以认为，比较法是一 门真正的科学，是法学知识的一·个独立门类。使外国法同本国法 便于比较，从各方面来看，都是重要的。因此，在仅仅应用比较 法的法学家旁边，还有“比较法学家”的位置，他们的任务是准 备条件，使其他人能在各自不同的工作中有成效地运用比较方 法。 其实，各种法的比较有时是困难的，在进行摸求之前，必须 知道面临的危险，而当进入了这个领域时，要知道应该遵守的慎 宜守则。 法学家门在很长一段时期内不蕾注意这个问题，因为他们 所关心的法的范围是狭窄的。在法国，人们关心的只是欧洲大 陆的法，这些祛由于它们的传统、结构、方法以及适用环境等 原因同法画法很接近或比较接近，因此不曾要求法学家们作好 任何特殊准备。只要人们关心的法同我国的法属同一个“系”，那 么，过去是如此，今天依然如此：在这种情况下，为了了解其他的 法，并不蒂要是一个比较法学家。 然而，今天的世界不再是以前的世界。我们越来越烦繁地 接触一些人、一些法学家，他们受过的是同我们不同的教育；他 ,18
们不用间样的方法论证推理，他们使用的概念同我们的不可，他 们对世界的看法和他们的法律观同我们的也不一样。因此，就需 要有比较法学家，在法学家们有效地会晤以前，告诉他们在理解 对话者和让对话者理解自己时将会遇到哪些困难，这就是比较 法课程和比较法学院新近得到发展的主要原因。 10.比较法与法律社会学比较法曾被有些人视为法律社 会学的一个方面。我们在对这种看法持保留意见的同时，应该承 认在比较法与法律社会学之间存在着很多接触点和一些共同领 域。同社会学一样，比较法首先应研究法在何等程度上决定着人 们的态度，以及人们承认法作为社会秩序的因素占有何等地位。 我们生活在法受到高度重视、认为法能支配社会关系的… 切方面的社会里，所以容易认为在所有国家或至少在已经达到 可以同我们相比的发展水平的杜会里，情祝都是同样的。我们 也容易认为成文法是唯一的现实，而忘了多少个世纪中，就是在 我们自己的国家里曾存在于大学里讲授的法与法院据以判案的 规定之间的旧时的二元性。 凡有志于外国法的人必须牢记形式上的法源所体现的法并 非用以决定社会关系的唯一因素。法律上的规定和程序，在我 们看来是最重要的，而在另一个环境里却可能只起辅助的作用， 几乎无足轻重，因为还有其他原则参与支配杜会关系。如旧本 法中义理(giri)的规定，马达加斯加的“丰巴(fomba),有的 地方这种或那种宗教或团体权力机关的中裁，还有的地方单纯 的对奥论的畏俱或一个强有力的政党的控制，凡此种种能使 表面的法成为单纯的表面，社会生活多少与之脱节。在法受到 高度尊敬、却又倾向于把法看成实际上可望不可即的理想的许 多国家里，有发生这种脱节的可能：伊斯兰法在理论上占统治地 位的许多国家就是这种情况。反之，由于法受到轻视，类似的脱 ·1·
节也可能发生，远东一些国家的情况就是如此，在那里善良的公 民通过调解来解决纷争，而把上法院、诉诸法律传统上视为羞耻。 就是在我们西方的一些国家，法显然也远未包括社会生活的全 部现实：并非所有刑事犯罪都受追诉，并非所有捐税都能征收， 法院的判决并非都能执行，有一些行政上的、商业上的、职业性 的做法以及宗教、政治、社会方面的一些因素影响个人的行动方 式，一个只注意狄义的法的理论的人，对于怎样调整社会关系或 在现实中法究竟是什么这样的问题，是会有不正确的看法的。 11.法现在让我们来看看形式上的法源。在各不同的 法系中，法律、习惯、判例、学说和衡平所起的作用是极不相同的。 研究一种外国法时，必须了解我们所接受的、有关上述各种可能 的法源之间的关系的思想并非在所有国家都一样，因此法学家 们用以发现法律规范与发展法律体系的推理方法可以是各种各 样的。某种法可能具有宗教的或神圣的性质，任何立法者不能变 更其规定，而在另一一种法中，法律不过是一种模式，习惯违反它 被视为自然的事。还有些地方，人们承认作为判例的判决，其约 束力超过诉讼当事人的范围。在某些法律团体中，运用某些一 般的格言或某些最高的正义原则时也可以程度不同地引申解释 以纠正对现有的正式规定的严格执行。 在比较法中，我们应该联系所要研究的各法系，了解所有这 些。由于理论家们所使用的有关法源或法律解释的提法并不总 是正确地反映现实，因此，事情就变得复杂了。例如在法国，古 典理论就宣称判例不是法源，但在某些情况下，最高法院或行政 法院的判决事实上经常具有几乎不低于法律效力的约束力。在 英国，其制度主要是由判例法(Casc1aw)构成的，英国的法律， 今天仍被看成是例外的现象。可是，这种提法也得很好地加以理 解。英国的法律同祥为数很多，并且其作用几乎不低于法国的法 ·18◆
律。象古代的规定所要求的那样从字面上狭义地解释法律的事， 也几乎绝迹。但是现在，英国的法学家们在立法者制定的规定 面前仍然患到不自在，因此，他们实施这些规定，作出判决，尽快 地用判例的汹涌波涛来淹没这些规定。伊斯兰的教义不许可立 法者变更属于穆斯林神圣法典的法律规定，而这一禁条并不妨 碍德斯林各国的君主实际上能通过各种保安或程序的手段使一 条规定陷于瘫痪或给一条规定的实施加上各种条件，却并.不因 此使公认的教义受到影响。 12.法的结构以上的观察引起我们对各种法之间的：最后 一类区别予以注意，对这类区别，比较法学家有必要予以调。 各种法各自具有它们用以表达其规定的概念，具有为这些见定 分类的类别，法律规定本身，也是由各种法以某种方式制的。 在这三个方面，各种法之间依然存在着区别，所以，研究某肿法 就必须首先考虑它和我国法之间可能存在的结构区别。 对立利益的平衡以及法所寻求实现的法律制度的制订·在 不同的法中可以通过不同的方式来完成。保护公民使他们：免受 行政机关溢用职权之害这项工作，在这个国家可以托付给司法 机关，而在另一些国家则可由行政机关的内部机构负贵，或者由 议会委员会或某“调停者”进行监督来完成。刑罚的个体化D可 用不同的方式由法官与监狱当局分担。关于证据的规定在某个 国家中可以起到另一国家中关于形式的规定所起的作用。厨死 配偶的地位在某种法制中由属于夫妻财产制的规定予以保正 而在另一法制中却属于继承法的范围。对无行为能力人的髹护 在这个国家用无行为能力人的代理制度来确保，而在另一些国 家则用特殊的信托(trust)制度来确保。比较法学家应该提盥大 ①指结合犯人某些个人特点（年龄、性别、职务等）在执行中采取的体措 施。一译者 ·19
家对这些观察事物方式的多样性予以注意，他应明确指出，一个 法学家对各种法进行比较时，必须更多地考虑他所关心的问题， 而不是这个或那个概念所起的作用。因此，不要轻信在比较各种 法制时易于采用的发调查表的办法。对调查表所提问题的最准 确的回答，也有可能使人对某一法制产生完全错误的看法，如果 接到回答的人不懂得下列道理的话：由于不在调查表之内的其 他规定也在起作用，这些回答只能反映较复杂的现实的一部分。 在概念之间，甚至在这里或那里接受的法律上的类别之间 缺乏一致，这是有志于在不同法制之间进行比较的法学家所遇 到的最大困推之一。我们完全可以预料在这里或那里会遇到内 容不同的规定，反之，当在外国法中找不到一种在我们看来似乎 是由事物性质本身决定的、对法律规定进行分类的方式时，就 有些迷惑不解了。但必须接受这种情况，在各法系内部，法学是 独立发展起来的，对于一个法国法学家似乎是基本的概念和类 别，对于英国法学家却常常是陌生的，对于穆斯林法学家那就更 不用说了。一个法国法学家认为最重要的问题，在生活于不同类 型社会的苏联法学家限里，可能不成问题或者极不重要。一个 法国法学家向一个非洲人提出的关于家庭组织或土地制度的问 题，如果是用同非洲人的看法完全无关而符合于欧洲制度的词 句提出的，这个非洲人就不能理解。这就蒂要由比较法学家们通 过对各种法制与杜会结构的全面研究，来为有成效的对话创澄 必要的条件，要由他们来解释外国人的心理、推理方式和概念， 从广义上说要由他们编纂一些法学词典，以便让那些不讲同一 语言的人能互相了解。 13.结论比较法要在法学中起头等重要的作用。这是因 为第一它的目的在于利用所有国家的经验，使法学家们对于法 学的作用和意义有一个清楚的认识，其次，在更实际的方面，它 、20·