论具体的方法错误以要求行为人具有非难可能性，重要原因之一就是缘于社会一般观念可以接受的观点。22】换言之，在行为人没有故意、过失等表明非难可能性的要素的情况下，仅以其客观行为及其结果为根据追究行为人的责任，违背了社会的一般观念，或者说违背了国民的规范意识。既然如此，反过来，在讨论方法错误时，就不能不考虑将案例1中的A以杀人未遂论处，而不令其对Y的死亡结果承担故意责任，是否有悸社会的一般观念。当然，“社会的一般观念”的理由可能缺乏说服力。持具体符合说的学者会举出其处理结论符合社会的一般观念的案件。例如，A以杀人故意对X开枪，但因为没有瞄准，却打中了自已的女儿Y（案例3）。在具体符合说看来，认定A对X为故意杀人未遂，对自已的女儿Y成立过失致人死广罪，反而是符合社会的一般观念的。因为社会的一般观念不会认为A对自已的女儿Y有杀人故意。但是，案例3不能成为具体符合说的根据。如前所述，就对象错误而言，具体符合说与法定符合说的结论完全相同。将案例略加改变，就会表明具体符合说的结论存在疑问。A持枪寻找仇人X，但在黑暗中误将自已的女儿Y当作X而杀害（案例4）。根据具体符合说，应认定A对Y的死亡承担故意杀人既遂的责任。因为A主观上就是想杀害眼前的“那个人”（Y），而事实上也杀害了“那个人”（Y），属于具体的符合。于是，具体符合说的论者会认为，社会的一般观念认为A对Y有杀人故意。这似乎有自相矛盾之嫌。显然，只有在案例1、案例3、案例4中，均认为A对Y的死亡具有故意，才能避免矛盾现象。（2）根据具体符合说，行为人A开枪射击X时，只要没有导致X死亡，不管是否导致Y或者其他人死亡，其结局都只负杀人未遂的责任，这会导致罪刑不均衡。例如，A并枪射击，但因为方法错误，导致C、D、Y、Z等多人死亡（案例5）。根据具体符合说的观点，对案例5中的A也只能认定为一个故意杀人未遂。这显然难以做到罪刑相适应。我国主张具体符合说的学者意识到了这一点，便解释道：“因为，按照我国刑法第23条第2款的规定，对未遂犯只是可以比照既遂犯从轻或减轻处罚（并不是应当从轻或者减轻处罚），这就意味着我们可能根据案件的具体情况，对未遂犯与既遂犯同样的处罚。这样，也不会出现对犯罪分子处刑过轻的不合理现象。23]言下之意，先将案例5中的A的行为评价为犯罪未遂，但处罚时按既遂犯对待。或者说，在定罪时评价为故意杀人未遂，但在量刑时评价为故意杀人既遂。这恐怕是自相矛盾的。在德国、日本，主张将A以杀人未遂论处，就是为了使A仅承担未遂的责任，从而得到减轻处罚。如果对A不减轻处罚，具体符合说便丧失了意义。反之，采取法定符合说的人，主张将A以杀人既遂论处，就是为了避免对A减轻处罚。所以，中国学者的上述观点，表面上采取了具体符合说，实际上采取的仍然是法定符合说。而且，根据中国学者的上述观点，只要想杀X的A客观上杀害了Y，均不从轻、减轻处罚，这便完全丧失了来取具体符合说的意义。（3）根据具体符合说，行为人A在公共汽车上原本要扒窃身穿西服的X的钱包，因为方法错误事实上却扒窃了身穿夹克的Y的钱包时，对X成立盗窃未遂，对Y成立过失盗窃（案例6）。在德国、日本，由于刑法明文规定处罚盗窃未遂，故对于A的行为至少可以作为犯罪处理，就此而言，具体符合说的缺陷并不明显。可是，在我国，对盗窃未遂通常不处罚，过失盗窃[22）前田雅英，见前注(1],页54、200。【23】刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社2004年版，页181。·221.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
中外法学2008年第2期不可能构成犯罪，结局是A的行为无罪，这似乎不合理。采取具体符合说的人或许会提出两点反论：其一，我国刑法并没有禁止处罚盗窃未遂，相反根据刑法总则的规定原则上处罚盗窃未遂，因而对案例6中的A的行为仍能以盗窃（未遂）罪论处。其二，根据司法实践，对于盗窃未遂情节严重的，应以盗窃罪论处，可以认为案例6中的A的盗窃未遂情节严重，故应以盗窃未遂论处。但是，其一，虽然我国刑法并没有禁止处罚盗窃未遂，但根据犯罪的本质与司法实践，事实上只有情节严重的盗窃未遂才以犯罪论处，所以，其第一点反论并不成立。否则，必然导致处罚盗窃未遂的恣意性。其二，认为案例6中的A盗窃未遂情节严重，无非是考虑到了A窃取了Y的钱包的事实。但是，根据具体符合说的观点，A对Y的钱包只是过失盗窃；可是，刑法并不禁止过失盗窃，故过失盗窃不能成为刑法的评价对象。倘若将盗窃未遂与过失盗窃综合起来，认定盗窃未遂情节严重，意味着将刑法并不评价的事实作为犯罪事实，这显然形成了间接处罚，违反了罪刑法定原则。24)再如，行为人A欲砍掉X的小手指，但因为行为差误，却砍掉了Y的小手指（案例7）。根据具体符合说，A对X成立故意轻伤未遂，对Y属于过失轻伤。在德国、日本，至少对A的行为能够以侵害身体罪（德国刑法第223条）或暴行罪（日本刑法第208条）论处。就此而言，具体符合说的缺陷也不明显。可是在我国，故意伤害尤其是故意轻伤的，均不处罚未遂，更不处罚过失轻伤害，刑法又没有规定侵害身体罪与暴行罪；若采取具体符合说，意味着A的行为不成立犯罪，这也难以令人赞同。如若以伤害未遂论处，也会形成未遂犯处罚的您意性与间接处罚。由此看来，在德国、日本或许不存在明显缺陷的具体符合说，在中国则可能存在明显缺陷，（4）具体符合说主张，行为人的主观认识与客观事实（结果）具体地相符合，才对结果承担故意责任，但是，“具体”到何种程度，才承认其符合性，则是没有解决的问题。例如，X的左手与右手都提着自己的电脑时，A原本想砸坏X左手的电脑，但因为方法错误而砸坏了X右手的电脑（案例8）。具体符合说中的一种观点认为，此时因为对象不具有同一性，应否认A对X右手的电脑具有毁坏的故意（以对象的同一性为基准的学说）。于是，案例8中的A对X左手的电脑成立故意毁坏财物未遂，对X右手的电脑成立过失毁坏财物，结局不构成任何犯罪。25）但是，在被害的法益主体相同的情况下，也认为A的行为无罪，似乎走向了极端，不利于保护法益。于是，具体符合说中的另一种观点认为，由于法益主体具有同一性，所以，依然认定A对X右手的电脑具有故意，进而认定A的行为成立故意毁坏财物罪既遂（以法益主体的同一性为基准的学说）。26）但是，倘若将案例略加改变，会发现具体符合说存在疑问。例如，X的左手提着自已的电脑，右手提着Y的电脑（设定X只是Y的电脑的占有辅助者，而非占有者），A原本想砸坏X[24】参见张明楷：“结果与量刑一一结果责任、双重评价、间接处罚之禁止”，《清华大学学报》（哲学社会科学版）2004年第6期。【25】町野朔，见前注【18]，页242-244；（日）佐伯仁志：“故意·错误论”，载山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，页113-116。[26）（日）西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，页209：（日）山中一：《刑法总论I》，成文堂1999年版，页317-318。·222·?1994-2014 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net