引言 15 种意义上：又是人们分析思考法理学其他问题的出发点。何是，这 一问题在很大程度上不能在：自身内加以解决。其解决有时可能依 赖周边问题的理解，如法律的作用、法律的效力、法律的目的、 法律的推理、法治、道德认识、哲学忠考、政治道德姿态…周 边问题的认识，对核心问题有着重要的参照意义，有时、周边问 题的认识甚至决定了核心问题解决的方向。周边问题的数1与层 次是繁多的，所以，争论的思路也是无穷的。这使不奇怪为什么、 人们时常会有圣·奥占斯丁的困惑：欲说明时间时则不知时间是 什么
第一章 实际存在的法律命令 凡是君主希望的使具有法漳效女： 一一在了是 严格地说，常识法律观念在19世纪眉才可称为常识观点。 正是从19世纪未开始至20世纪上平叶，般学者小普遍接受这 种观点作为·一般性的没有错误的法律知识：这种观点原型与英国 哲学家边沁(Jeremy Bentham)及法学家奥斯丁(John Austin) 的分析法学有着紧密联系。在展开论述20世纪英美法律概念学 说之前，对这种学说进行探讨是十分必要的，因为，20世纪英 美法律概念学说都在不同程度上对其基本观点进行了清理与批 判 从法律概念理论来看，分析法学的核心观念在“实际任在 的法律命令”这一观念包折：个基本内容：(1)法准的命令说； (2)“实然”与“应然”的分野；(3)法律可以作为种学的研究 对象其以概括为三个基本模武：自上而下的强制决定；摒弃 法律的理想因素；客规中立的法律识
第一章实际存在的法律命令 17 一、法律是一种命令 将法律看作一种命令，意指法律表达制定者的意志，这种意 志表现为意愿明示而月必须为他人所接受，否则制定者将给予暴 力式的制裁。 这种观念来自两方面的对法律现象的思考。第-一，将全部法 律视为义务强制的规定，从而将其视为制定者的强制意愿的表 现。第：二，将任何法律规定的权利义务问题最终归结为刑年处罚 问题。 先看第一点。在法律中时常可以发现，不得盗窃他人财物， 不得侵犯他人财产，不得侵犯人身权利，不得损害国家利益等等 规范性质的要求，都被权威机构规定为一种必须遵守的法律义 务。如果违反这些义务，便会受到权威机构的强制制裁。如果A 在黑夜中潜入B住宅，将B重要财产全部窃取，A便违反了权 威机关规定的法律义务。权威机关不仪会强制A将所窃财产归 还给B,面且会对A实施强制制裁。制裁也许包括罚金、判处有 期徒刑，也许包括更为严厉的剥夺生命权利。可以看出，这类权 威机关制定的义务要求是-…种制定者的强制意愿的直接表现。另 一种强制意愿的表现是较为间接的。可以看到，法律时常规定公 民可以根据自已意愿订立遗嘱，可以和他人订立买卖契约，可以 出版自己撰写的作品，可以委托他人代为商业谈判，这些规定虽 然表明公民可以做什么的权利，但似乎也暗含着对他人的强制义 务规定，暗含着法律制定者的强制意愿。自愿订立遗嘱的权利暗 含着当某人自行订立遗嘱时，他人便不得干涉，如果干涉将会受 到权威机关的强制制裁：签订合约的权利暗含着当A与B签订
18 法律是什么？ …份买卖合约，他人同样不得十涉，否侧也将面临强制制裁；对 某人出版作品或委任他人代为谈判，任何其他人都有不得十涉的 义务。无论上述规定是直接的还是接的义务规定，似乎都表明 权威机关具有强制要求人实施或不得实施某类行为的意愿。 就第二点而肓，前述权威机关强制意愿的直接表现的义务规 定当然是刑事处罚问题。后一种间接表明的义务规定有时会立即 表现为刑事处罚问题，有时则会稍慢表现。如果为阻碍遗嘱人订 立遗嘱而使其丧失思维能力，或为阻碍他人签∫合约强行将他人 拘禁，便会立即触及刑事处罚问题。当A为阻止B出版作品而 将作品藏匿，A便有民半义务而非刑法规定的义务返还作品，如 果A仍拒绝交出，权威机关则会强行将作品返还，如果A反抗 权威机关的执法行为，则会最终触及刑事处罚，虽然这不是·种 立即表现。有些法律规定并不直接说明权利义务，而是直接说明 何种行为有效或若无效如果A趁B之危与B签订会约，权威 机关便会宣布合约无效。当A依合约取得B的财：，根据权威 机关的无效宦布，A就应予以返还。如果A拒绝返还，权威机 关会强制其返还，如果A继续反抗，则会受到权威机关的刑事 制裁。因此，就有效尤效的法律规定而言，仍然最终可以归结为 刑事处罚问题。如果依照这种观察推论，似乎可以发现许多法律 问题最终可以归结为刑事处罚问题。 这两种对法律现象的思考引出一个重要的结论：所有法律规 定最终应以权威机构的强制义务的意愿和刑事处罚即暴力制裁为 依托，没有这种实质有效的意愿和暴力震慑，法律规定便会失去 实际意义，将无法区别于道德规范或其他社会规范。 1.命令、义务和制裁 止是通过这种对法律义务和暴力制裁最终性的理解，分析法 学提出了法律命令说
第··章实际存在的法律命令 19 法律是一种命令，这种命令是社会的主权者为支配社会成员 而发布的。边沁说：“可以将法律界定为-一国主权者设想或采用 的-一系列意志宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的 行为。这些人是或应该是受制于权者的权力…”(Bentham, 1970:1),因此，对于法律来说，最为合适的词语是强制命令 (mandate),(Bentham,1970:14)。奥斯丁认为：“就法律一词 最为普遍最为可理解的使用方式言，可以将其视为握有控制他 人的权力的人为其目的而制定的规则”(Austin,1995:18)。严 格地说，“法律是一种责成个人或群体的命令…法律和其他命 令被认为是优势者宣布的，并约束或责成劣势者”(Austin, 1995:29)。命令一词在边沁和奥斯了丁的理论中其有卜分重要的 意义。奥斯丁认为：“如果某人向他人表示或宣布要求其从事或 停止某种行为的愿望，他人拒绝依照此愿望行为，此人以一种灾 难来惩罚，那么，此人表示的愿望就是命令”(Austin,1995: 21)。命令与其他愿望的区别不在于表达的内容是什么，而在 如果命令式的愿望被之不理，发布命令者便会根据自身的权威 和力量给予对方不利的后果或痛苦的惩罚。反之，当他人并不遵 从某人的愿望时，愿望表示者无法惩罚违抗者，那么，愿望便不 是命令，“优势者这·术语说明力量：用恶果和痛苦影响他人的 力量和通过恶果的恐吓强迫他人按某人意志行为的力量” (Austin,1995:30)。于是，作为种命令的法律包含三个意思： “(1)某人设想他人应该行为或不为的愿望或意欲；(2)如果后 者拒绝将会出现来自前者实施的恶果；(3)意志用语言或其他标 记来表达或宣布”（Austin,1995:24): 根据法律命令说，如果A因B侵权损害行为而要求B培偿 损失，法院依法判决A胜诉，则是由于社会主权者以命令方式 规定在这种情况中B须赔偿A的损失。当B不履行法院判决