20 法律是什么？ 的义务，社会主权者便会通过法院对其实施制裁。同样，当A 与B发生合同纠纷，而法院依法判决B必须全面履行合同规定 的义务，这是因为社会主权者也规定了命令要求B必须履行义 务。如果B不按法院的判决执行，则会受到主权者的惩罚。 另一方面，就法律的性质而言，命令、义务和制裁是一个事 物的三个方面，“命令、义务和制裁是分开而又相互联系的术语， 每个都具有与其他两个术语相同的含义…三个都直接并间接地 说明了一个问题。每个都是同一复杂含义的名称” (Austin, 1995:24)。当说“命令”时，是指愿望的表达或宣布：当说 “义务”时，是指发生恶果的可能性；当说“制裁”时，是指付 诸实施的恶果本身(Austin,1995:25)。“每个有实效的基本法 律是命令，每个法律命令设定了-个义务”(Bentham,l970: 58)。i没有强制制裁的法律本身就是-个术语矛盾(Bentham, 1970:54) 由于法律是一种命令，法律的渊源便来自主权者的意志。 权者可以想象自己发布的任何命令，可以采用以往主权者及其下 属领布的规则(Bentham,1970:21,22)。内此，主权者可以制 定任何内容任何形式的法律。如果说主权者有何优越之处，显 然，这就是一个十分重要的优越之处。那么，主权者是什么？分 析法学从英国哲学家休谟(David Hume)那里接受了政治主权 是由社会习俗、惯例和习惯产生的观点(MacCormick,I986: 156),将主杖者定义为这样一些人或集团：社会大多数人对其有 一种服从习愤，反之，他们术习惯服从任何人(Bentham,1970: 18;Austin,1995:166)。 2.历史中的法律 由于将法律视为主权者的命令，于是，制定法律的机构及其 制定的规定在分析法学中具有颇为重要的意义。但是，这种观念
第一章实际存在的法律命令 21 首先遇到了法律史学家的批评。 有论者指出，法律发展是一个逐步进化的缓慢过程。分析法 学描述的制定法律的权威立法机关，是一种人们在近现代才熟知 的机构，其制定的规则也是一种人们在近现代才明确的规则。只 是在法律制度演进的较晚阶段，这种立法机关和规则才出现。近 现代式的立法机关及其规则十分不同于早期阶段的权威机构，前 者不仅要以权威的集中化为前提，而且要以“明确规则秩序”的 规念（即认为社会要有基本明确的规则指引行为的观念）为前 提。在法律制度的早期阶段，人们可以看到各种形式和机制的具 有法律要素的制度。这些制度并不具有分析法学所说的立法机构 和规则。在古代东方规则制度中，部落首领可以指挥切，任何 形式的拒绝服机都会导致痛苦或死亡。部落首领可以建立军队， 征收捐税和处置俘虏，然而却从未存在近现代式的立法机关和分 析法学描述的立法机关制定的那种明确法律规则。在那种法律制 度中，人们也没有普遍的明确规则秩序的观念，而只有一种十分 简单的权威观念或习惯观念。因此，法律史表明法律并不必然等 同于近现代的制定法(Maine,1987:375-86)e 法律史学家对法律概念学说的批评是颇为常见的。然而，这 种批评是以自己主张的法律概念为基础的，即认为法律的概念是 由另外-一些内涵构成的（故在此基础上认为古代历史中的某些制 度可以称为法律，否认它们是没有理由的)。这样，分析法学回 应这种批评的方式自然可以类似批评者的批评方式：坚持认为自 己的概念是真正的法律概念，对方的概念要么是定义的错误，要 么是现象的误读。分析法学以为，批评者所说的古代规则秩序其 实不是·一种法律秩序，它们是一种实在道德或习俗而已（为坚持 自己的法律概念，分析法学本身认为即使国际法都不能称为实在 法律，它也是一种实在道德)。这种实在道德或习俗不其有法律
22 法律是什么？ 的要素。在分析法学的观念中，法律的概念必须来自对“法律现 象”的抽象与分析，这种法律现象是人们公认的没有争论的客观 现象。对于越远古的制度现象，人们越会存在不同的看法。所以 只有在：较近的历史阶段及近现代人们基本承认的“法律现象” 中，才能分析法律的基本持质。分析法学相信，法律命令说是对 这些现象的客观分析，这种分析表明批评者的古代规则秩序不是 法律秩序。因此，这类法律史学家的批评不能成立 人们可以发现，虽然法律史学家的批评与分析法学的回应在 逻辑层面上没有重要意义，但是这种争论本身足以表明：不仅法 律史学家而且.分析法学也应反省自己的法律概念。当对某种制度 是否为法律制度有不同肴法时、也许就意味着对法律概念··词有 不同看法，而且，也意味着争论者是在不同意义上形成了法律规 念。如果是这样，分析法学便不能简单武断地以“这种规则秩序 不是法律秩序”这种方式，来回应法律史学家的批评。 分析法学的赞同者曾提出过另外一种回应。他们以为，即使 边沁和奥斯丁的理论用下原始社会历史中的法律秩序是不适当 的，但将其用于近现代法律秩序则是恰当的。于是，类似古代东 方规则制度的现存地方自治性质规则秩序和习俗行为规范，不论 其历史渊源多么久远，除非获得主权者的认可否则不具有近现代 法律的资格。其实，奥斯丁本人便说过，国家可以以默许的方式 认可习惯的法律效力《Austin,1995:VI)。可以认为，在同-~时 期同一空间内，国家既可以废除那类规则秩序和习惯，也可以允 许其下属权力机构借助政治共简体的力量去实施这些规则秩序或 习惯。因此，上述批评是错误的。古代东方规则秩序不能认为是 一般法律制度。 这种回应利用了…个事实，在某些地方，自治性质的规则 或习俗规则由于未获得主权者的认可，时常不具有制定法那样的
第一章实际存在的法律命令 23 法律效力。然而，一种秩序被某种主权者废除并不意味着这种秩 序不能称为法律。古希腊古罗马的些规则秩序在近现代已被主 权国家废除了，但人们并不因此而否认它们在历史上的法律地位 与资格。人们只是认为这些秩序在近现代没有法律效力而已。所 以，这种回应仍然是一种运用自已认定的概念反驳他人的概念， 同时，混淆了法律的性质资格与效力资格。 3.法律的连续性 某些学者认为，分折法学的命令说不仅面临着历史层面上的 法律概念外延的困摊，而且面临着这一层面上的法律实践的困 难。 根据分析法学的观点，法律的存在依赖一个社会中的大多数 人对某个人或某些人的习惯服从，由于存在这种习惯服从，·…个 立法机关（或政府）才得以顺利制定和领布法律。于是，如果某 一立法机关不能得到社会大多数人的习惯服从或日继续执政，那 么便没有制定者来发布法律命令，法律的存在因而便会发生中 断。而且，直到新的立法机关（或政府》被惯服从并且发布以 制裁为后盾的命令为止都不存在法律。尽管这种观点可以说明以 革命形式出现的立法机关（或政府）更替和法律制度的更换，但 是，它却不能说明当存在调整立法机关合法更替的法律时出现的 合法政权交接。例如，如果立法者是·个单独的个人比如若主， 当其去世后，其权力继承人继承君主王位，那么在后者获得社会 成员普遍地习惯服从之前，前若制定的法律…般都会继续其有效 力。因此，不难发现，在这一间断期间，前者的法律极难说成是 边沁和奥斯丁式的主权者命令。换言之，命令说无法说明法律的 连续性(Hart,1961:77)。 奥斯丁曾试图用“默认”的概念来解释这个问题。他说，之 所以前任君主的法律继续有效，是因为在法律机构适用这种法律
24 法律是什么？ 时后任君主给予“默认”（注：他曾用这个概念来说明英国法中 的判例制度如何被主权者许可的)。这样，在前任君主去世后， 只要其制定的法律仍然被适用，该法律就可以认为是后任君主的 意志的“默认”表达。其实，只要后任君主愿意，他便可以废除 前任君主时期的法律，重新制定颁布新的法律(Austin,1995: V)。然而，在这种解释中，分析法学在命令说中增添了“认 可”这·不甚清楚的概念。根据奥斯丁的理解，“认可”包括明 示认可和默许认可，在立法机关合法交替的过程中，最为重要的 是默许认可的概念（因为明示认可时常被看作就是法律的制定）。 人们可以发现，如果引进“默认”的概念，命令说将会出现-个 进一步的困难。 如果A对B说，他将遵循70年前的制定法来解决一个具体 法律问题，作为新任主权者的B不置可否。当A处理问题之后， B仍然不发表任何意见。那么此时的法律处理是否表现了B的主 权者意志？如果认为表现了，那么这种欺认便会和法律命令说的 基本要求发生矛盾，因为，法律命令说的一个要素是法律的明确 性，即主权者表达意志的明确性，在这里显然不具有这样的明确 性。如果认为没有表现，那么A的处理是不是“法律上”的处 理？实际上，在立法机关或政府合法交替的过程中，象A的处 理并不是不存在的，而且人]并不认为这类处理不是法律上的处 理。在许多情况下，过去的立法仍然被适用，似乎并不是因为后 任君主的“默认”，而是仅仅因为它似乎像习惯一样被法律适用 机构继续适用而已。 在此，一个更为严重的问题是：在立法机关或政府合法交替 的过程中，使交替成为合法的法律不可能是后任立法机关或政府 制定的法律，不能将其视为后者命令式的意志体现。在交替过程 其·后者实际上将规定交替过程的法律视为应遵守的一种社会规