10 法律是什么？ 思考领域的对象。人」可以争论法律应该这样或者那样，但不会 争论法律实际是怎样的。人们可以争论，在里格斯诉帕尔玛案 中，继承法的规定应该怎样，但不会争论继承法实际怎样；在三 位一体教会案中，人们可以争论有关外劳合同的法律成该如何， 但不会争论其实际如何；在英国上.议院的判例中，人们也叮以争 论有关票据抵押的法律规定应该是什么，但不会争论其实际是什 么) 如果这样理解常识法律概念，人们便会进一步提出一个问 题：在里格斯诉帕尔玛、三位一体教会案中，法官并不具有和常 识观念样的法律概念，似乎可以看出，他们没有提出法律应该 如何，而是“认为”法律实际如何，里格斯案中的法官认为从以 往判例抽出的法律原则也是法律，三位…体教会案中的法宫认 为，以往立法资料显示的立法意图同样是法律，他们并未提出这 些法律原则或立法意图应该是法律，为什么一个外在观察者找出 了一个-一般的法律概念，·或者一个内在参与者表达了个一般的 法律概念，其他的内在参与者可能并不接受？为什么常识观点将 “法律”这个词用在法律权诚机构制定或认的明确规则上，而 上述案件中的法院，却将其不仅用在明确规则上，而且用在法律 原则或不明确的立法意图上？ 为使问题探讨具有具体感，可以设想在里格斯诉帕尔玛案 中，常识观念、该案法官与三位一体案中的法官如何争论“法律 实际是什么”。 常识观念可以认为，第一，谋杀者为获得遗产：将被继承人杀 害的确是不对的，必须给予严厉的谴责和惩罚：事实上，他已触 犯刑法并将接受刑事审判。但是，这不意味他必然失去继承遗产 的民事权利。就像是否应受刑事处罚应以刑法的明确规定为准 样，是否丧失民事权利，应以《遗嘱法》的明确规定为依据。根
引言 11 据这项法律，遗嘱是有效的、遗嘱继承人被指定为帕尔玛，而且 最为重要的是该法没有明确规定杀害继承人将丧失继承权，所以 法律必须承认帕尔玛获得遗产的民事权利。第二，剥夺公民的权 利或给予其义务应以明确规定为基础，否侧对其是不公正的（因 为他预先不知道行为在法律上的对错)，而且，假设存在随时被 权威机构剥夺权利的可能性，一般公民显然不能正常地安排社会 生活。第三，人们可以认为，谋杀者在道德上是恶劣的，允许其 继承遗产：将变相鼓励这类恶劣道德，而且就被继承者本意而‘言， 如果他知道将被自己指定的继承人杀害，他肯定不会将遗产交给 谋杀者，然而，这些都是法律之外的价值判断与猜测。如果允许 价值判断和猜测影响法律的明确规定，法律如何保持明确性、稳 定性、中立性和客观性？在道德上，人们会有不同的观念与价 值，有时不能认为谁是正确的，此外道德缺乏一种明确性，法律 的明确规定显然不能允许这类不确定。第四，在该案中，法律的 确有漏洞和不足，们完全可以而且应该留给立法机关来解决，法 官作为法律的适用者不能具有权力改变法律的明确规定，否则， 其权力的行使失去了政治上的当性，因为·般公民将立法权交 给了立法机关而非法院， 该案中的法官可以认为，第-一，所有的法律明确规定都有潜 在价值观念和基本原测，在制定法律的时候，没有价值导向和原 则基础是不可思议的，在这项遗嘱法的明确规定中，潜在价值观 念和原则基础是允许人]自由处分自己的财产，尊重财产所有人 的真正的自由意志，如果缺乏对价值规念和原则基础的考虑，根 本不能理解《遗嘱法》中明确规定的真正含义。第二，法律制度 中的各种法律判决不能自相矛盾，不仅在具体内容上是如此、前 且在其体现出的一般原则上也如此。在以往普通法的判例中，完 全可以发现一个共同原则：不能因过错而获利；知果判决谋杀者
12 法律是什么？ 有继承权，便与这项原则：生矛盾；不仅如此、这样还会与另 项重要原则（相似情况相似对待）产生矛盾；内此，蕴含于明确 法律规定之中的背景原则不能不予考虑。第，谋杀者的行为不 仅在道德土是不对的，而且违反了在《遗嘱法》明确规定以及其 他法律之中共同体现的法律原则，这样，判决谋杀者仍有继承 权，不仅是道德正义的失收，前且是法律正义的失败。第四，立. 法机关在制定或修改法律的明确规定时、为避免白相矛盾同样会 考虑原则基础，在这个意义上，法院根据原则解决可题不会与立 法方向产生不同，因而不存在“正当性思考”所担心的立法与可 法的矛盾困境。 三位一体案中的法官可以认为，第一，法律的明确规定是立 法者的意志和意图的体现，因此其含义必须以其为依据，政治止 当性的思考不是让人们尊重法律的其体文字，而是让人们尊重立 法者的意图，如果对法律的明确规定的理解与对立法者意图的理 解产：生矛盾，便应以后者理解为依据；可以设想，立法者在制定 《遗嘱法》时预见这类谋杀行为，便会制定相应规定剥夺谋杀者 的继承权，所以判决该案时必须将立法者意图视为法律的·部 分，否则才会真正产生汇当性的问题。第二，法律应该具有中立 性和客观性，但是只有在明确知道立法者的意图时才能保证中了 性和客观性；因为，对文字人们总会生不同的理解，对法律的 明确规定屮的文学来说存在同样的问题，如果仅以法律的文字为 依据，才会因人不同而心生：不同的理解，法律的中立性和客观性 从而才会最终失却。第三，在某些问题上，人们可能难以设想立 法者的意图，但是在基本的道德是非上，立法者的意图是完全可 以设想的。作为有正常思考能力的谋杀者，他可以而且应该知道 立法者将会对其行为作出怎样的法律规定，因此，根据立法者意 图判决剥夺继承权对其来说不存在不公正的问题，在基本道德是
言 13 非上，他不能以“预光无法知道法律的明确规定”为理出要求保 留继承权。 常识观念以继续认为，第·，虽然法律的确包含着一殷价 值观念和原则，但是法律的价值和原则并不以仪限于公平正义的 内容。法律的稳定性和法律的可预测性问样是法律的重要价值和 原则。有何理中认为，作为价值和原则的稳定性和可预测性应该 让位于公平正义？判决A可以获得遗产是正确的，矿H极为可 能优于相反判决。因为，法律的明确规定要比“公平正义”或 “不能因自已过错而获利”的原则具有史明确的内容，内耐具有 更高的可预测性。对于.般公民来说，这种形式上的稳定性和可 预测性要比实质上：的公平止：义更为重要，第.，就立法者的意图 而言，如果认为有时法律的文宁在着模糊性因而需要解释，那 么有何理由认为立法者意图就不存在这种情况？完全可以发现， 有时有关立法者意图的资料同样是模糊的，问样需要解释。相比 而言，法律的义字要比这些资料更为严谨更为清晰，立法者在使 用文字立法时遵循了严格的语法规范，在相关资料说明中未必这 样严格。 帕尔鸟案的法宫可以继续认为，常识观念的反驳正是说明了 一般价值和原则的重要性。当你认为适用法律的明确规定的理由 在于稳定性和可预测性的价值和原则时，你实际上考虑」了各种法 律价值和原则，权衡了孰轻孰重，并在此基础上认为“种价值原 则优于另一种。这种思考本身就预设了运用法律明确的文字规定 应以-一种价值或原则为根据，并预设了法律的概念不仅包括明确 规定而且包括一般价值和原则。 二位一体案的法官可以继续认为，在解释文本本意时，“对 话资料”优子“陈述资料”。比如，通过对话交流米了解某人的 文本本意，显然优于只阅读其自述材料。作为立法意图的有关资
14 法律是什么？ 料，通常是以对话交流形式来表现的，而法律本文文字便类似某 人的自述材料，运用前者来理解法律明确规定的本意要比后者更 为可靠。所以，法律的内容不能不包括对立法者意图的说明。 通过观察三方的论辩，人们似平不能断定谁的观点是正确 的。但有一点可以指出，常识观点认为自已提供的法律概念定义 是客观的、中立的，似乎没有坚实的理由。纯粹客观地提出一个 法律概念或知识似乎起不可能的。其实，不论是帕尔案中的法 官、三位“体案中的法宫还是常识观念，在论说自已的法律概念 时，都没有采用纯粹客观观察的立场，其主要理出或证据并不来 自可“客规证实”的现实资料，面是来自基本的价值态度。这在 某种意义上说明了，为什么…个外在观察者或内在参与者提出的 法律概念，也许不被其他内在参与者所接受，为什么常识观念和 其他观念会不同地使用“法律”这个词，在其之间很难达成·个 共同使用这…词汇的“契约”。在法律实践中，与常识观念设想 不问，人们不仅会争论“法律应该如何”，耐且会争论“法律实 际如”。更为重要的是，当认为法律实际何时，似乎又不能 避免思考法律应该如何。就此言，常识观念选择的“客观”立 场，是否本身便决定了常识观念的不可操作性和理论上的困雄？ 四 前前，笔者对…般常识法律观念提出了一些问题，这些问题 正是20世纪英美法律概念学说中的某些争论焦点。通过这些焦 点，读者可以想象法律概念学说论辩的广阔空间。毫无疑问，法 理学的最核心问题，是法律的性质或法律的概念，这问题在某