引言 面对这种现实，人们似乎以向常识观念提出两个问题： (1)既然适用或执行法律的明确规定是硬性的法律义务，为什么 法院及其他法律机构有时会不服从这种义务？(2)既然法律是· 种明确的规则，为什么在上述这类案件中，法官好象无法甚至不 愿运用常识观点给出的“标准”来以别法律规范与非法律规范？ 在里格斯诉帕尔玛案巾，法宵似乎并不认为法律仪仪限于法律的 明确规定，并不用常识观点来断定法律明确规定中体现的原则不 属于法律的一部分。在三位一体教会案中，法院认为法律明确规 定之外的其他-一些立法资料也是法律的…部分，并不像常识观点 认为的那样认这部分资料。 当然，常识观点可以这样认为：在里格斯诉帕尔玛和三位 体教会案中，法院的做法可能是不对的，内为，法院的义务在 格依照法律的明确规定解决纠纷，如果法院另彳厅其道，那是囚 为法院自已抱有不止确的法律规念。但是，在里格斯诉帕尔玛和 三位·体教会案中，法院并不认为月已的行为超越了法律规定的 义务，它认为，运用法律明确规定中蕴含的原则，运用与法律明 确规定有关的立法资料，同样是运用法律。H,法院在该类案 件中完全可以反问：为什么常识观点认为的法律便-定是真止的 法律，而它认为的不是？ 常识观点可以继续认为，法院的观念当然不正确，内为，法 律所以成为法律使在于其其有明确性、可预测性和普遍性如果 没有这些性质、人们]如何有效地安排自已的行为，预测白己：为 的法律后果？社会岂不因此而没有任何秩序？此外，没有这些性 质，判决某人承扭法律义务是不公正的，因为，他（她）事先不 知道实施某种行为在法律上是不对的。换言之，在没有这些性质 的情况下导致的法律适用溯及既往，使法院判决失上了正当性基 础……
6 法律是什么？ 但是，不论常识观点在价值层面上怎样继续论辩，实践中的 法院，-方面可以继续提出自己的论辩理由，另一方面，仍会在 某些案件中继续背离常识观念的法律是义。因此，在这里的要点 是：法律实践者在实践中完全可能对常识的法律定义视而不见。 就此而论，常识观点似乎并不H有想象中的高程度的可操作性。 从理论的角度观察，常识观点描述的法律定义似乎存在着极 难克服的论证困难。 第·，如果法律是立法机关这类法律权威机构制定及认可的 那么，法律权威机构的存在反过来则依赖于法律的存在，因为，对法 律权威机构的界定需要对法律的含义有所了解，否则人们便无法说 明为何有些权威机构可以称为法律的权威机构，而有些权威机构不 能。而如果法律权威机构的存在依赖于法律的存在，那么，这不是 一种循环界定？对于法院这种权威机构而言，情况同样如此，为 法院的存在似乎同样不能离开法律的存在。有人或许认为，只说 “统治者或国家制定及认可”就可以避免这个困难。其实，这也不能 解决问题。统治者或国家的制定法律行为仍然无法离开具体立法 者的行为，而其体立法者本身就是人们常说的法律权威机构。 第：二，法律是一种规或规范，但是规侧或规范是什么？显 然，如果对规则或规范缺乏-个清楚的认识，当然无法清楚地」 解法律的定义。常识观念提出的法律定义是·个种差概念。这种 概念的问题是：如果要对规则或规范的概念有一个清楚的认识， 便必须对大于它们的类概念有一个清楚的认识。这意味着，依照 这种定义模式，人对于个概念的把握是无法清晰的、因为人 们无法最终把握可以不断延续下去的类概念。这就如同想知道大 象是什么、，便需知道作为其类概念的“动物”的明确含义，而要 理解“动物”是什么，便需知道其类概念“生物”的明确含义， 而要知道“生物”是什么，就需进-·步理解“物质”、“存在
引 言 ……而任，可以想象，人们以乎总是在一个不言自明矿义不其明 确的类概念上理解其他概念的，而这种理解又是不“清晰的”， 第三，任何语词都存在-个语境问题。比如“非法”一词， 在计算机语言中可以用做“非法字符”，在法律诉讼中可以用作 “非法行为”，在两种语境中其含义是不同的，如果将语境再做宽 泛理解，将其视为不仅包括语言，而且包括生活氛围及社会环 境，耶么语境化的问题便会更为明显。在纳粹德国时期，德国人 一般认为权力机构制定的规则就是法律，而在二次大战结束之 后，在某些国家甚至在德国，人们时常认为那些规侧不是法律。 在两种不同的社会政治环境下，“法律”一词显然具有不同的含 义。即使是在同国家的同一个时期，有的人会认为国家权威机 关制定的禁止同性恋的规则是法律，有的则会认为它是不公正的 因而不是法律，道德观念“语境”的不同导致他们的法律概念不 同。在上述里格斯诉帕尔玛和三位一一体教会案中，法院与常人对 法律一词的不同看法，同样具有语词的语境化问题，常识观念假 定了在任何时候任何地方法律概念本身会有一个固定的含义，没 有看到，“语境”肯定会使概念的意义产生某种区别， 人们可以从许多角度运用许多方法、对常识观点提出理论上 的难题。 止是因为常识观点在实践和理论上存在着较大的问题，所 以，人们希望而且有理由提出各种不同的学说。 三 “法律是什么”的问题，可以在两个层次上分析。其一是
8 法律是什么？ “一般”层次。在这个层次上，人们一般会回答法律的袖象含义 是什么，当说“法律是正义的象征”，“法律是民族精神的体现”， “法律是国家意志的体现”…便是在解说法律的抽象含义。这 时常与整体上观看一国的整体法律是什么有关。其二是“具体” 层次。在此层次上，人】会针对一个具体实践问题来问法律的具 体规定是什么。比如，当A不慎将B的房屋损坏，不仅B而且 A都想知道具体的法律如何规定赔偿的力式；当A与B想解除 婚姻关系，他（她）们想知道法律会怎样解决孩子的归属和财产 的分割；当某人想去法院起诉，他想知道法律如何说明起诉的条 件，起诉的期限，以及诉讼的费用。 对上述一般性和具体性的法律问题，可以从两个观察角度来 回答。一个是外在观察者的角度。一个人类学家从人类学的角度 想知道人类社会中的法律是什么，他可以仅在般意义上了解， 可以客观地观察杜会中一切与法律有关的人类活动，观察人们是 如何立法、司法的。在具体意义上，一·个英国人可以仅出于好奇 去了解法国的财产法、继承法、刑法，他可以翻阅各种介绍法国 法律的书籍，以获得这样的具体知识。在此应注意，人类学家和 该英国人被假设为不想用法律知识解决实践问题。 另一个是内在参与者的角度。内在参与者通常是-个实践 者，如法官、警察、律师、检察官、公证员等等。-般而言，内 在参与者总想知道具体的法律知识，想知道合同被违反时法律就 赔偿、违约金、合同的有效条件、违约责任承担的方式等所做的 具体规定。但是，实践者也可探讨一般意义的法律概念。其实、 在寻找具体的法律规定时，实践者通常已有某个一般意义的法律 概念，在其头脑中，这个概念有时或者未被觉察，或者较为模 糊。比如，如果想知道上述合同问题的具体法律规定，实践者便 会查阅那些他认为是法律的“资料”。在此，有人可能查阅立法
引 言 9 机关制定的法律或法院的判决，而不查法学书籍中的法理：有人 则可能既查阅前者，又查阅后者。而有人侧可能不仅查阅这些 “本文”、而且查阅政治书籍或者伦理书籍。为什么？其实，这已 表明，在其头脑中已存在一个法律的概念说明。即使这个概念在 其头脑中不清楚，它也潜在于他们的观念之中。否则，便不能说 明，他们为何会在特定对象上寻找法律的具体内容。在前面所述 的里格斯案和三位一体教会案中的法官，虽然是在解决实际问 题，但其观念中仍有不同的一般的法律概念。 可以发现，作为一一种法律理论，常识法律概念定义采用了外 在观察者即客观观察的角度。其实，这种概念的一个日的，是提 供。·个可以客观描述法律现象的知识。常识观，点的理论蕴含着… 个假定前提，即人们可以站在-一个纯粹客观的立场，对社会发生 的法律现实作出一个知识性的解释，不论是一般的法律含义，还 是具体的法律规定。这就如同自然科学家观察动物、生物、地 球、月亮、气温、光谱，他可以作出纯粹客观的白然描述。当 然，常识法律观念并非一定不想用法律知识解决实践问题，它月 是尤为强调：在认识法律是什么时，可以而且应该首先站在-·个 客观中立的立场说清法律的一般性质、特征或法律的其体规定。 如果人类学家通过研究后，想对立法者或其他法律机构提出自己 的法律改革意见，或对一个实际法律争议提出月己的法律见解， 这当然是可能的，而且是应该的英因人在了解了法国的各种其 体法律规定后想去法国进行贸易活动，并想知道月己生：意的实际 法律后果，或许还想对法国权威机构提出法律修订的建议，这同 样是可能的和可理解的。但是，他们都可以首先客观地把握法律 的概念和知识。 于是，在常识法律观念中，法律的存在以及法律实际如何的 问题，便与法律的价值以及法律应当如何的问题，成为两个不同