四、小结 (291) 结语… (293) 注释书目… (305) 附录… (315) 后 记… (329}
引 言 时间是什么？如果无人问我测我知 道，如果我欲对发问者说明则我不知道。 一一圣·奥古斯丁 毋庸肾疑，法律，在现代生活中对于人们颇为重要，如果想 使实施的社会行为具有意义，即实现自己预设的目的，那么，便 应知道有关的“法律”，该“法律”的效力，以及在何时何种权 威机关会依据该“法律”施加具体的物化影响。而要明晰并解决 这些具体问题，显然，便应知道法律是什么。 如果A在一起车祸中将B撞成轻伤，B试图通过法律解决 赔偿问题，B将如何寻找法律？怎样确定自已权利和A的义务？ 常识观念以为，可以查询国家立法机关制定的已经文字化的明确 规则，如交通法规或民事法规，如果在英美国家，除立法之外可 以查找以往法院判例中的明确规则。如果A与B内合网是否已 完全履行而发生纠纷，A也试图通过法律确定双方的权利和义 务，或要求B全面履行合同，则A同样可以像前例中B那样进
法律是什么、？ 行查询。当然，前…例的B和后例的A,都可以咨油律帅、法 常、公证员或法律教师，问他（她）们法律是什么，1已权利义 务是什么。通常而，芹，虽然这些法律专业人」：查找法律的速度较 为快些，范围较为广些，但其同样会在人致相树的范围内了找法 律。 常识吧念是-一种白纸架字式的现念：法律就在：立法机关或 法院这些权威机构省布的式件书本之中，山.它暗含了这 样-一个思想：人们在查找法律时心屮都以在在·把尺子或者 个标准，刑其来衡量哪些规是法律，哪些不是任社会存在 着道德规则、宗教规则、体行规侧、礼仪规则…前例、例 A以改·般法律专业人上，都以不在其：子找法律，他（她） 们心中都可以依据“尺子”或“标准”衡世这些规侧，并可以发 现它们不符合“法律的”要求。 在抽象的法律理论中，“尺予”或“标准”表现为法律的概 念或定义。常识观念相信，如果形成了一个法律的概念，那么， 根据这个概念的内涵与外延使可以形成“尺”或“标准”，以 在实践中确定什么是法律。这种尺子或标准就像-一条分界线，可 以将所有称之为“法律”的划在一边，将不称做“法律”的划在 万边 I9世纪末20世纪初，这种常识观念在英美法律理论中颇为 流行。即使是今天、仍有人坚持这样的观念 可以看出，常识观点以为，作为法律的概念或定义，法律， 就是国家权威机关制定及认可的以文字方式表现的明确行为规 范；其实施依赖社会统治集闭的强制力作为后盾。根据常识规 点，至少可作如下椎论：(1)法律是统治者或国家制定及认可的 行为规范并以强制力保证其实施，因此，法律的实施机构（适用 机构)，在法律实践中便必须执行法律，换言之，执行法律是这
引 言 些机构不能推脱的硬性义务；(2)法律的定义是如此，因此，在 法律实践中使以将此定义作为确定法律是什么的标准，并用其 区分法律规范和非法律规范。在前面的例子中，前·例的B和 后…例的A,都有权利要求法律适用机构即法院必须执行.止式义 件中规定的行为规则、法院也必须将此视为自已的义务，在前一 例中，法院应当判决肇事者负赔偿责任；在后·例中，如果的确 仔在合同违约力，法院就应判决违约方承担违约责任。而且，无 论是案件当事人还是法院，都可以根据上述定义确定法律是什 么，确定具体的法律权利义务是什么，并使其区别道德、宗教 等其他种类的规则、权利和义务。 般j言，如果常识观点在解决具体法律实践问题时、其有 相当程度的可操作性，而凡在理论上不存在极难克服的论证村 难，那么，对其怀疑甚至批驳则是不恰当的，但是，常识观点真 能如此吗？ 一 1889年，美困纽约州法院审理了著名的里格斯诉帕尔玛 (Riggs v.Palmer)案。在该案中，A是B所立遗嘱中指定的遗 产继承人，A为泐北B改变遗产：，将B杀害。当时，纽约州法 律并未规定如果继承人为谋遗产故意杀害被继承人，则继承人丧 失继承权。这样，法院颇感为难。经过慎重思考，法院最终并未 执行法律字面上的明确规定，附是从普通法的众多前例中，推演 出一个法律原则，即不应容许以欺诈行为或犯罪行为而获得利 益，从而判决A不能获得B的遗产。法院认为，任何法律规定 及契约不能与普通法的原则相抵触（见N.Y.506,22N.E
法律是什么？ 188[1889)). 1892年，在英闲上议院的·个前例中，A以几张票据作抵 押问货币兑换商B借款，B遂用这几张票据向银行获得金额超过 借出款额的贷款。后B宣片破，A便向银行索要票据、上议院 判决索要合理，理由是：银应当审核兑换商的财力，然银行 未审核、故应负退还票据之责任。们在三年后发生的类似案件 中，C以儿张票据作抵押向股票纶纪人D借款，D侧以这几张票 据向银行抵押贷款，不久I)破产、银行遂拒绝退还票据给(。 上议院基某种情理考虑判决心败诉，表前理巾是：在后案中 向银行提供票据作抵押的是股票经纪人；银扩股以树兑换商进 行审核，对股票经纪人则不定存在这个问题：股票经纪人个属 于前例屮判决根据范出涉及的对象（见Simmonds、.London Joint Bank,(1892]A.C.201). 1892年，美国联邦最简法院，在中弹二位·体教会 (Church of the Holy Trinity v,United States)案[同样采取f灵 活适用法律明确规定的力法在该案中，美围一个教会问英国 名牧师签订了份有关牧师前来美国出任教长和牧师的合同、美 国1885年的-一项制定法规定，禁止用在外越人尚卡移房美引南之 前缔结芳务合同的手段，鼓恸外国人移居美时，但有关外国职业 艺术家、演讲学者、欺唱家和家庭仆人的介作除外：这项规定附 书部分未提到有关牧师的介作于是，政府决定付教会予以罚 款。然而，最高法院认为，根据可利用的立法资料可以看出该法 立法意图在于对从国外引入廉价的无技能的劳力加以限制，从而 判决该教会不应受到处罚（见143U.S.4571892)) 可以认为，从古至今，适用或执行法律的权威机构在特定的 环境中，都出现过背离法律明确规定的情形。而且，这种情形将 来可能继续出现