陈兴良：从刑事责任理论到责任主义特拉伊宁有关因果关系作为刑事责任根据的因素没有被学者们认同，或许因为客观地分析他的理论观点，发现他犯了一个严重的错误，那就是他以哲学上的形式化的因果关系来替代法律问题上的实际责任条件，没有揭示犯罪的阶级属性及行为的实际特点，充分暴露了苏联思维模式的教条主义，最终是行不通的。但是他把罪过和因果关系独立于犯罪构成之外，基于主客观相结合原则超越犯罪构成而寻求刑事责任的根据是具有进步意义的,(14)然而，在特拉伊宁的观点中所谓教条主义与进步意义之间的紧张关系如何消解，这是值得研究的。我们需要进一步追问的是：特拉伊宁为什么在承认犯罪构成是刑事责任的唯一根据的同时，又将作为犯罪构成要素的罪过与因果关系单独列为刑事责任的根据？如果不加以深究，对于这一立论确实是难以理解的。建立在不理解之上的不认同，乃至于批判，都是缺乏分量的。也许，我们可以从特拉伊宁关于罪过具有两种品格的命题中发现端倪。当特拉伊宁提出罪过是刑事责任的根据时，同时也不否认罪过是犯罪构成要素。那么，作为刑事责任根据的罪过与作为犯罪构成要素的罪过是同一事物吗？对此，特拉伊宁所作的论证是：作为犯罪构成要素的罪过是指刑法典分则对具体犯罪构成要素的故意和过失规定；而作为刑事责任根据的罪过是刑法典总则关于“只有行为关于犯罪的故意或过失的人，才应负刑事责任”的规定。【15】但刑法总则与刑法分则的规定难道不是抽象与具体的关系吗？如何能够得出抽象的罪过是刑事责任的根据，而具体的罪过则是犯罪构成要素的结论呢？显然，这在逻辑上是难以成立的。对此，笔者尝试的解读是：作为犯罪构成要素的罪过是指心理事实意义上的故意与过失，而作为刑事责任根据的罪过，是指规范评价意义上的故意与过失。因此，这两种意义上的故意与过失相当于某些大陆法系刑法学者所说的构成要件意义上的故意与过失和责任意义上的故意与过失。如果我的解读尚能成立的话，我们就能够进一步理解20世纪50年代关于罪过的那场讨论。事实上，罪过的理解，尤其是双重意义的罪过概念与刑事责任根据问题是紧密相连的。对此，我国学者作过以下中肯的评论：特拉伊宁的犯罪构成论是“二元”的，他的著作前半部分（第一、三、四章）论述的是犯罪（四）要件（或方面）论，：他的著作的后半部分（第五章以降）论述的是构成因素论。他的犯罪要件论从存在的犯罪行为结构出发，依据法律规定的犯罪实质定义，建立了一个实质的、综合的犯罪构成观念（规格）他的构成因素论却完全沿袭流行的西方“三要件”论的构成要件观念，以分则规范注释为中心，建立了一个法律的、注释学的、形式的构成因素（总和）观念。在当时苏联的法制和理论背景下，他的理论的特点在于构成因素论部分。也就是说，他的犯罪要件论属于应时应景之作，与当时苏联的通说是一致的。他的构成因素论，相对当时苏联的有关理论，最为倾向、最为接近西方的构成要件论。但是，由于受到当时苏联法制和理论背景的制约，他的理论往往在“东西方”之间摇摆，显现出“双重”的品格：一方面论述作为刑事责任根据的危害行为实质的、广义的、综合的、一般的犯罪构成；另一方面论述作为分则法律规范注释的、形式的、狭义的、具体的、法定的构成因素。一方面批判西方构成要件论是形式的、主客观分立、形式与实质分立的：另一方面他自己的构成因素论又回到先前批判的、形式的、分立的思路上。这种二元的理论结【14】参见赵微：《俄罗斯联邦刑法》，法律出版社2003年版第74页。【15】参见前注【10]【苏】AA特拉伊宁书，第192~193页。?1994-2014 China Academie JournalElectronicPublishing House.Allrightsreserved.http:/wWw.enki.ng
陈兴良:从刑事责任理论到责任主义 特拉伊宁有关因果关系作为刑事责任根据的因素没有被学者们认同 , 或许因为客观地 分析他的理论观点 , 发现他犯了一个严重的错误 , 那就是他以哲学上的形式化的因果关系 来替代法律问题上的实际责任条件, 没有揭示犯罪的阶级属性及行为的实际特点, 充分暴 露了苏联思维模式的教条主义, 最终是行不通的 。但是他把罪过和因果关系独立于犯罪构 成之外, 基于主客观相结合原则超越犯罪构成而寻求刑事责任的根据是具有进步意义 的。 〔14〕 然而 , 在特拉伊宁的观点中所谓教条主义与进步意义之间的紧张关系如何消解, 这是值得 研究的。我们需要进一步追问的是:特拉伊宁为什么在承认犯罪构成是刑事责任的唯一根据的 同时 , 又将作为犯罪构成要素的罪过与因果关系单独列为刑事责任的根据? 如果不加以深究 , 对于这一立论确实是难以理解的。建立在不理解之上的不认同, 乃至于批判, 都是缺乏分量的 。 也许 , 我们可以从特拉伊宁关于罪过具有两种品格的命题中发现端倪。 当特拉伊宁提出罪过是刑事责任的根据时, 同时也不否认罪过是犯罪构成要素 。那么 , 作 为刑事责任根据的罪过与作为犯罪构成要素的罪过是同一事物吗 ? 对此 , 特拉伊宁所作的论证 是:作为犯罪构成要素的罪过是指刑法典分则对具体犯罪构成要素的故意和过失规定;而作为 刑事责任根据的罪过是刑法典总则关于 “只有行为关于犯罪的故意或过失的人, 才应负刑事责 任” 的规定。 〔15〕 但刑法总则与刑法分则的规定难道不是抽象与具体的关系吗 ? 如何能够得出抽 象的罪过是刑事责任的根据 , 而具体的罪过则是犯罪构成要素的结论呢? 显然, 这在逻辑上是 难以成立的。对此 , 笔者尝试的解读是 :作为犯罪构成要素的罪过是指心理事实意义上的故意 与过失, 而作为刑事责任根据的罪过 , 是指规范评价意义上的故意与过失。因此, 这两种意义 上的故意与过失, 相当于某些大陆法系刑法学者所说的构成要件意义上的故意与过失和责任意 义上的故意与过失 。如果我的解读尚能成立的话 , 我们就能够进一步理解 20世纪 50年代关于罪 过的那场讨论 。事实上 , 罪过的理解 , 尤其是双重意义的罪过概念与刑事责任根据问题是紧密 相连的。对此 , 我国学者作过以下中肯的评论: 特拉伊宁的犯罪构成论是 “二元” 的, 他的著作前半部分 (第一、 三 、 四章 )论述的 是犯罪 (四)要件 (或方面)论, 他的著作的后半部分 (第五章以降)论述的是构成因素 论。他的犯罪要件论从存在的犯罪行为结构出发, 依据法律规定的犯罪实质定义, 建立了 一个实质的、 综合的犯罪构成观念 (规格)。他的构成因素论却完全沿袭流行的西方 “三要 件” 论的构成要件观念, 以分则规范注释为中心 , 建立了一个法律的、 注释学的、 形式的 构成因素 (总和)观念。在当时苏联的法制和理论背景下 , 他的理论的特点在于构成因素 论部分。也就是说 , 他的犯罪要件论属于应时应景之作 , 与当时苏联的通说是一致的 。他 的构成因素论 , 相对当时苏联的有关理论, 最为倾向 、 最为接近西方的构成要件论 。但是 , 由于受到当时苏联法制和理论背景的制约, 他的理论往往在 “东西方” 之间摇摆, 显现出 “双重 ” 的品格 :一方面论述作为刑事责任根据的危害行为实质的、 广义的 、 综合的、 一般 的犯罪构成;另一方面论述作为分则法律规范注释的、 形式的、 狭义的、 具体的、 法定的 构成因素 。一方面批判西方构成要件论是形式的 、 主客观分立 、 形式与实质分立的 ;另一 方面他自己的构成因素论又回到先前批判的、 形式的、 分立的思路上 。这种二元的理论结 · 11· 〔14〕 〔15〕 参见赵微:《俄罗斯联邦刑法》 , 法律出版社 2003年版, 第 74页。 参见前注 〔10〕, 〔苏〕 A.A.特拉伊宁书, 第 192 ～ 193页
清华法学2009年第2期构和双重的品格，是他借鉴西方构成要件论与苏联当时的法律、社会实践相结合的产物，也是他的理论令人感到困惑的关键。【16】只有揭示了特拉伊宁犯罪构成理论的双重品格，我们才能真正理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上摇摆不定的态度。只有具有大陆法系犯罪论体系的专门知识，我们才能真正读懂特拉伊宁。当然，深刻了解苏联当时的政治背景，对于理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上前后变化的立场，也是不可或缺的。如前所述，以特拉伊宁为代表的苏俄学者将大陆法系犯罪论体系中的构成要件概念改造成为犯罪构成概念以后，在犯罪成立条件中责任要件就不复存在。而被纳入犯罪构成的罪过，是心理要素。因此，就出现了美国学者乔治。弗莱彻所概括的“无归责的罪过。”弗莱彻对20世纪50年代发生在苏联刑法学界的那场讨论进行了精辟叙述，其标题正是“无归责的罪过”1950年至1955年间，苏联曾经就罪过和罪责的概念进行过一场大讨论。这场大讨论的背景中包含着两种重要的文化力量。首先是德国刑法理论的知识影响，特别是规范归责论的影响，这种理论在20世纪40年代晚期的德国学术界得到深刻阐明。这场大讨论的诱因是乌特夫斯基出版的《苏联刑法中的罪过》一书，与其他一些20世纪50年代出版的著作一起，促使苏联理论采纳了关于罪责和归责的规范论。关于罪过的规范论，与苏联当时逐渐加强的有关刑事过程的法制发生了正面冲突。1958年，随着类推的废除，苏联法律理论的主攻方向是加强苏联社会的法治。问题在于，归责的规范论是否与由精确定义之规则所统辖的法律过程相一致，而这些规则是排除个人的和司法的自由载量的。基本的恐惧是，罪过的规范论要求庭审法官在自由裁量后进行评价决定，而这种自由裁量的成分恰破坏了刑事过程中整齐划一的目标。17]从弗莱彻的上述叙述中我们可以获知，苏俄学者乌特夫斯基关于罪过的理论实际上是受规范责任论的影响。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，责任的规范要素是在有责性中加以讨论的，它虽然在构成要件之外，但却在犯罪论体系之内。但在苏联四要件的犯罪构成体系中，罪过的规范要素难以归入犯罪构成，用而只能是犯罪构成体系之外以刑事责任的根据的名义加以确认。乌特夫斯基的这种理论被称为罪过评价论而横遭批判。但批判的理由却十分有意思认为罪过评价论会破坏法治，贬低犯罪构成的意义。例如苏俄学者在批判罪过评价论时指出：唯心主义的罪过“评价”理论，也是为破坏犯罪构成服务的。根据这种“理论”法院对被告人行为的否定评价，和对被告人行为的遣责；被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的“存在”和“当为”的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的“理论”，当法院认为某人的行为应受遣责时，法院就可以以自己否定的评断，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。【18]上述批判除存在政治化与意识形态化的明显倾向以外，在逻辑上也是难以成立的，主要还是因为作者对规范责任论的无知。规范责任论是在责任论中引入规范要素，即评价要素，但它【16】阮齐林：“评特拉伊宁的犯罪构成论一—兼论建构犯罪构成论体系的思路”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第13卷）中国政法大学出版社2003年版。第2～3页。【17】[美】乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版。第364～365页【18】【苏】AA皮昂特科夫斯基：“社会主义法制的巩固与犯罪构成学说的基本问题”孔钊译载《苏维埃刑法论文选译》（第1辑）中国人民大学出版社1955年版第77页。4China AcademieJournalElectronicPublishing HouseAllrightsreservedttp:/www.cnk
清华法学 2009年第 2期 构和双重的品格, 是他借鉴西方构成要件论与苏联当时的法律 、 社会实践相结合的产物 , 也是他的理论令人感到困惑的关键 。〔16〕 只有揭示了特拉伊宁犯罪构成理论的双重品格, 我们才能真正理解特拉伊宁在刑事责任根 据问题上摇摆不定的态度。只有具有大陆法系犯罪论体系的专门知识 , 我们才能真正读懂特拉 伊宁 。当然, 深刻了解苏联当时的政治背景, 对于理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上前后变 化的立场 , 也是不可或缺的 。 如前所述 , 以特拉伊宁为代表的苏俄学者将大陆法系犯罪论体系中的构成要件概念改造成 为犯罪构成概念以后, 在犯罪成立条件中责任要件就不复存在 。而被纳入犯罪构成的罪过 , 是 心理要素 。因此, 就出现了美国学者乔治 ·弗莱彻所概括的 “无归责的罪过。” 弗莱彻对 20 世 纪 50年代发生在苏联刑法学界的那场讨论进行了精辟叙述 , 其标题正是 “无归责的罪过”: 1950年至 1955年间 , 苏联曾经就罪过和罪责的概念进行过一场大讨论。这场大讨论的 背景中包含着两种重要的文化力量。首先是德国刑法理论的知识影响 , 特别是规范归责论 的影响, 这种理论在 20世纪 40年代晚期的德国学术界得到深刻阐明。这场大讨论的诱因是 乌特夫斯基出版的 《苏联刑法中的罪过 》 一书, 与其他一些 20 世纪 50年代出版的著作一 起, 促使苏联理论采纳了关于罪责和归责的规范论。 关于罪过的规范论, 与苏联当时逐渐加强的有关刑事过程的法制发生了正面冲突 。 1958年, 随着类推的废除, 苏联法律理论的主攻方向是加强苏联社会的法治。问题在于 , 归责的规范论是否与由精确定义之规则所统辖的法律过程相一致 , 而这些规则是排除个人 的和司法的自由载量的 。基本的恐惧是, 罪过的规范论要求庭审法官在自由裁量后进行评 价决定, 而这种自由裁量的成分恰破坏了刑事过程中整齐划一的目标。〔17〕 从弗莱彻的上述叙述中我们可以获知 , 苏俄学者乌特夫斯基关于罪过的理论实际上是受规 范责任论的影响。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中 , 责任的规范要素是在有责性中加以讨论 的, 它虽然在构成要件之外 , 但却在犯罪论体系之内。但在苏联四要件的犯罪构成体系中 , 罪 过的规范要素难以归入犯罪构成 , 用而只能是犯罪构成体系之外以刑事责任的根据的名义加以 确认 。乌特夫斯基的这种理论被称为罪过评价论而横遭批判 。但批判的理由却十分有意思 , 认 为罪过评价论会破坏法治, 贬低犯罪构成的意义 。例如苏俄学者在批判罪过评价论时指出: 唯心主义的罪过 “评价” 理论 , 也是为破坏犯罪构成服务的。根据这种 “理论 ”, 法院 对被告人行为的否定评价, 和对被告人行为的谴责;被认为是罪过 。罪过的评价概念是以 新康德主义的 “存在 ” 和 “当为” 的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是 实际现实世界的确定的事实。按照他们的 “理论 ”, 当法院认为某人的行为应受谴责时 , 法 院就可以以自己否定的评断 , 创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价 理论 , 使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。〔18〕 上述批判除存在政治化与意识形态化的明显倾向以外, 在逻辑上也是难以成立的, 主要还 是因为作者对规范责任论的无知。规范责任论是在责任论中引入规范要素, 即评价要素 , 但它 · 12· 〔16〕 〔17〕 〔18〕 阮齐林:“评特拉伊宁的犯罪构成论———兼论建构犯罪构成论体系的思路”, 载陈兴良主编:《刑事法 评论》 (第 13卷), 中国政法大学出版社 2003年版, 第 2 ～ 3页。 〔美〕 乔治· 弗莱彻:《反思刑法》 , 邓子滨译, 华夏出版社 2008年版, 第 364 ～ 365页。 〔苏〕 A.A.皮昂特科夫斯基:“社会主义法制的巩固与犯罪构成学说的基本问题”, 孔钊译, 载 《苏 维埃刑法论文选译》 (第 1辑), 中国人民大学出版社 1955年版, 第 77页