网络时代言论自由的刑法边界本来在将“真实性证明”中的“真实”理解为客观真实时，可以排除诽谤罪等言论型犯罪的成立：可是，按照“合理确信”规则将“真实”解释为“主观真实”时，就无法在此情形下出罪，这明显不合理。①因此，合理确信规则下的“主观真实”抗辩不能完全取代客观真实抗辩，客观真实和“主观真实”不是互斥关系，客观真实抗辩在先，“主观真实”抗辩是其补充。这种双层抗辩的结构安排可以避免上述不合理的情况，从而充分保障了言论自由的基本权利，有助于培养以刑罚压制言论的司法审慎。事实与观点、公事与私事、客观真实与“主观真实”之间并不是冲突的，而是均可作为对诬告陷害罪，谤罪，编造、故意传播虚假信息罪等编造传播型和悔辱谤型言论犯罪的组成之物一一“事实”等言论内容，进行以言论自由的宪法价值为导向的实质解释的一般考量规则；对动民族仇恨、民族歧视罪、宣扬恐怖主义、极端主义罪等煸动宣扬型言论犯罪的合宪性认定也具有重要的参照意义。而且，法律之客观目的，“其实就是解释者自己放进法律中的目的。”②一国或地区的言论自由的核心价值不同，这三个具体规则的适用条件也宽窄不一。在我国，不应固于公众人物、公共事务或者公益目的条件，三个规则应被普遍适用。三、行为主体：网络服务提供者不作为传播新罪责言论型犯罪的犯罪主体是一般主体。随着信息网络的发展，“变革人们交流方式的新技术不断为言论自由之保护带来新挑战”，网络服务提供者（InternetServiceProvider，简称ISP)成为其中一种新的主体类型。从司法实践上看，我国已经出现网络服务提供者涉谤罪的案件。③从立法上看，《刑法修正案（九）》第28条增设规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播的，以拒不履①参见林钰雄：《诽谤罪之实体要件与诉讼证明一兼评大法官释字第509号解释》，《台湾大学法学论丛》2003年第2期，第95页。②英格博格·普珀：《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京：北京大学出版社，2011年，第69页。?Michael F. Sutton,“Legislating the Tower of Babel: International Restrictions onInternet Content and the Marketplace of Ideas, Federal Communications LauJournal,vol.56,no.2,2004,p.418.@参见Scott Sterling，“International Lawof Mystery：HoldingInternet ServiceProvidersLiable for Defamation and the Needs for a Comprehensive International Solution,"LoyolaofLosAngelesEntertainmentLawReview,vol.2l,no.2,200l,p.328参见江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭刑初字第00339号刑事裁定书。:139:?1994-2016China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
本来在将 “真实性证明”中 的 “真 实”理解为客观真实时，可以排除诽谤罪等言 论型犯罪的 成 立；可 是，按 照 “合 理 确 信”规 则 将 “真 实”解 释 为 “主 观 真 实” 时，就无法在此情形下出罪，这明显不合理。① 因此，合理确信规则下的 “主观真 实”抗辩不能完全取代客观真实抗辩，客观真实和 “主观真实”不是互斥关系，客 观真实抗辩在先，“主观真实”抗辩是其补充。这种双层抗辩的结构安排可以避免上 述不合理的情况，从而充分保障了言论自由的基本权利，有助于培养以刑罚压制言 论的司法审慎。 事实与观点、公事与私事、客观真实与 “主观真实”之间并不是冲突的，而是 均可作为对诬告陷害罪，诽谤罪，编造、故意传播虚假信息罪等编造传播型和侮辱 诽谤型言论犯罪的组成之物——— “事实”等言论内容，进行以言论自由的宪法价值 为导向的实质解释的一般考量规则；对煽动民族仇恨、民族歧视罪、宣扬恐怖主义、 极端主义罪等煽动宣扬型言论犯罪的合宪性认定也具有重要的参照意义。而且，法 律之客观目的，“其实就是解释者自己放进法律中的目的。”② 一国或地区的言论自 由的核心价值不同，这三个具体规则的适用条件也宽窄不一。在我国，不应囿于公 众人物、公共事务或者公益目的条件，三个规则应被普遍适用。 三、行为主体：网络服务提供者不作为传播新罪责 言论型犯罪的犯罪主体是一般主体。随着信息网络的发展，“变革人们交流方式 的新技术不断为言论自由之保护带来新挑战”，③ 网络服务提供者 （ＩｎｔｅｒｎｅｔＳｅｒｖｉｃｅ Ｐｒｏｖｉｄｅｒ，简称ＩＳＰ）④ 成为其中一种新的主体类型。从司法实践上看，我国已经出 现网络服务提供者涉诽谤罪的案件。⑤ 从立法上看，《刑法修正案 （九）》第２８条 增设规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务， 经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播的，以 拒 不 履 · ３１９· 网络时代言论自由的刑法边界 ① ② ③ ④ ⑤ 参见林钰雄：《诽谤罪之实体要件与诉讼证明———兼评大法官释字第５０９号解释》， 《台 湾大学法学论丛》２００３年第２期，第９５页。 英格博格·普珀： 《法学思维小学堂：法律 人 的６堂 思 维 训 练 课》，蔡圣 伟 译，北 京： 北京大学出版社，２０１１年，第６９页。 ＭｉｃｈａｅｌＦ．Ｓｕｔｔｏｎ，Ｌｅｇｉｓｌａｔｉｎｇｔｈｅ ＴｏｗｅｒｏｆＢａｂｅｌ：ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＲｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓｏｎ Ｉｎｔｅｒｎｅｔ Ｃｏｎｔｅｎｔ ａｎｄ ｔｈｅ Ｍａｒｋｅｔｐｌａｃｅ ｏｆＩｄｅａｓ，＂ Ｆｅｄｅｒａｌ Ｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎｓ Ｌａｗ Ｊｏｕｒｎａｌ，ｖｏｌ．５６，ｎｏ．２，２００４，ｐ．４１８． 参见ＳｃｏｔｔＳｔｅｒｌｉｎｇ，ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗｏｆＭｙｓｔｅｒｙ：ＨｏｌｄｉｎｇＩｎｔｅｒｎｅｔＳｅｒｖｉｃｅＰｒｏｖｉｄｅｒｓ Ｌｉａｂｌｅｆｏｒ Ｄｅｆａｍａｔｉｏｎａｎｄｔｈｅ Ｎｅｅｄｓｆｏｒａ ＣｏｍｐｒｅｈｅｎｓｉｖｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＳｏｌｕｔｉｏｎ，＂ ＬｏｙｏｌａｏｆＬｏｓＡｎｇｅｌｅｓＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＬａｗＲｅｖｉｅｗ，ｖｏｌ．２１，ｎｏ．２，２００１，ｐ．３２８． 参见江苏省盐城市亭湖区人民法院 （２０１４）亭刑初字第００３３９号刑事裁定书
中国社会科学2016年第10期行信息网络安全管理义务罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，重法优于轻法。①由此带来的一个新问题是，当网络服务提供者明知第三方所贴内容为啡谤他人的信息、虚假警情信息、虚假恐怖信息、煽动民族优恨、分裂国家的信息等违法信息，仍不采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施时，是否以及如何承担相应的刑事责任。（一）网络服务提供者的保证人地位之确立“要对不作为的贡献追责，首先必须认定该人处于保障人地位（存在作为义务）。”②在明知第三方于自已运行的信息网络服务器上张贴的内容为违法信息的场合，网络服务提供者具有形式和实质的采取删除等处置措施的作为义务。一方面，“关于真正不作为犯，由于在刑罚法规中明确规定了命令规范，所以作为义务是明确的。”③拒不履行信息网络安全管理义务罪作为真正不作为犯罪，根据刑法的规定，法律、行政法规是网络服务提供者的形式作为义务来源。例如，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第7条规定，从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告；另一方面，“在自已管辖的支配领域内占有或持有一定危险源的人具有采取不致于使他人从该危险源之受到法益侵害的安全措施或进行监视的保证人地位。”管理危险源是网络服务提供者的实质作为义务发生根据，是其不作为成立具体言论型犯罪等不真正不作为犯的基础。据此，有观点从形式的作为义务来源出发，认为“当网络服务供应商明知存在一个明确的悔辱发布内容，但没有将其从网上删除，就可考虑成立不作为犯罪。相应的保证人义务可以依据合同或警察性规定而产生”。③有观点从实质的作为义务来源出发，主张“显然披露了毁损名誉的事实，且被害人的删除要求遭到无视的，尽管如此：可网络运营商仍然有意识地置之不理之时：由于只有网络运营商处于可以删除这种排他性支配地位，因而，可以肯定成立不作为的单独正犯，至少也应当成?据此规定，本文所指网络服务提供者仅为内容服务提供者，而非《刑法修正案（九）》第29条增设的帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体一技术服务提供者。②松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，北京：中国政法大学出版社，2014年，第363页。?野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，邓又天审校，北京：法律出版社，2001年，第189页。④金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉：武汉大学出版社，2008年，第481页。?埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京：北京大学出版社，2015年，第454页。.140.?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrights.reserved.http:/www.cnki.net
行信息网络安全管理义务罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，重 法 优 于 轻 法。① 由此带来的一个新问题是，当网络服务提供者明知第三方所贴内容为诽谤他人的 信息、虚假警情信息、虚假 恐 怖 信 息、煽 动 民 族 仇 恨、分裂国家的信息等违法信 息，仍不采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施时，是否以及如何承担相应的刑 事责任。 （一）网络服务提供者的保证人地位之确立 “要对不作为的贡献追责 ，首先必须认定该人处于保障人地位 （存 在 作 为 义 务）。”② 在明知第三方于自己运行的信息网络服务器上张贴的内容为违法信息的 场合，网络服务提供者具有形式和实质的采取删除等处置措施的作为义务。 一方面，“关于真正不作为犯，由于在刑罚法规中明确规定了命令规范，所以作 为义务是明确的。”③ 拒不履行信息网络安全管理义务罪作为真正不作为犯罪，根 据刑法的规定，法律、行政法规是网络服务提供者的形式作为义务来源。例 如， 《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第７条规定，从事互 联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时， 要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告；另一方面，“在自己管 辖的支配领域内占有或持有一定危险源的人具有采取不致于使他人从该危险源之 受到法益侵害的安全措施或进行监视的保证人地位。”④ 管理危险源是网络服务提 供者的实质作为义务发生根据，是其不作为成立具体言论型犯罪等不真正不作为犯 的基础。 据此，有观点从形式的作为义务来源出发，认为 “当网络服务供应商明知存在 一个明确的侮辱发布内容，但没有将其从网上删除，就可考虑成立不作为犯罪。相 应的保证人义务可以依据合同或警察性规定而产生”。⑤ 有观点从实质的作为义务来 源出发，主张 “显然披露了毁损名誉的事实，且被害人的删除要求遭到无视的，尽 管如此，可网络运营商仍然有意识地置之不理之时，由于只有网络运营商处于可以 删除这种排他性支配地位，因而，可以肯定成立不作为的单独正犯，至少也应当成 · ４１０· 中国社会科学 ２０１６年第１０期 ① ② ③ ④ ⑤ 据此规定，本文所指网络服务提供者仅为内容服务提供者，而非 《刑法修正案 （九）》 第２９条增设的帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体———技术服务提供者。 松原芳博： 《刑法总论重要问题》，王昭武译，北京：中国政法大 学 出 版 社，２０１４年， 第３６３页。 野村稔： 《刑法总论》，全理其、何力译，邓 又 天 审 校，北 京：法 律 出 版 社，２００１年， 第１８９页。 金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉：武汉大学出版社，２００８年，第 ４８１页。 埃里克·希尔根多夫： 《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京：北 京大学出版社，２０１５年，第４５４页