甚至后人可以因为雅典人法律智慧的贫乏而为苏格拉底大唱挽歌 …可是,就像迈雷托士、赖垦、安匿托士以及281名断定苏格 拉底必死无疑的审判官一口咬定“渎神者受罚”是神圣的国家命 令一样,他们,都会不约而同地将那些“白纸黑字”看作板上定 钉的法律。这是说,太阳就是太阳,月亮就是月亮,再有人不喜 欢,它们还是太阳月亮。 另一方面,常识看法还暗含着一个意思:官方人士的“制定 规则”行为,是一个确定何为法律的重要事实。如果想知道一个 规则是不是法律,就可以查明一下它是否出于官方人士的“权力 手笔”。换个说法:“制定行为”犹如一把尺子,可以将法律规则 划在一边,将非法律规则划在另一边。当你希望在古希腊雅典的 历史空间中确定哪些是法律,你就可以在历史典籍中,寻找这样 的“事实”资料。如果你想知道,在自己国家里现在什么规则是 法律,你仍然可以照此办理。如果你还想知道德意志、不列颠、 法兰西和美利坚的法律是什么,方法同样奏效。这“事实”或者 “尺子”,一定可以将法律和非法律分个小葱拌豆腐,一清二白。 3.观察法律的不同视角:你、我、他…… 现在换一种理解“法律”的视角。 设想一下当上了苏格拉底的法律“助手”,用今天的词来说 就是“律师”。苏格拉底那年月没有律师,而且这位贤哲自信智 慧过人,所以,在其旁边始终未能发现一位“翻弄法律章典”的 “律师”式的人物。如果是当了苏格拉底的“律师”,那会如何看 待“苏格拉底审判”中的法律?
甚至后人可以因为雅典人法律智慧的贫乏而为苏格拉底大唱挽歌 ……可是,就像迈雷托士、赖垦、安匿托士以及281名断定苏格 拉底必死无疑的审判官一口咬定“渎神者受罚”是神圣的国家命 令一样,他们,都会不约而同地将那些“白纸黑字”看作板上定 钉的法律。这是说,太阳就是太阳,月亮就是月亮,再有人不喜 欢,它们还是太阳月亮。 另一方面,常识看法还暗含着一个意思:官方人士的“制定 规则”行为,是一个确定何为法律的重要事实。如果想知道一个 规则是不是法律,就可以查明一下它是否出于官方人士的“权力 手笔” 。换个说法: “制定行为”犹如一把尺子,可以将法律规则 划在一边,将非法律规则划在另一边。当你希望在古希腊雅典的 历史空间中确定哪些是法律,你就可以在历史典籍中,寻找这样 的“事实”资料。如果你想知道,在自己国家里现在什么规则是 法律,你仍然可以照此办理。如果你还想知道德意志、不列颠、 法兰西和美利坚的法律是什么,方法同样奏效。这“事实”或者 “尺子” ,一定可以将法律和非法律分个小葱拌豆腐,一清二白。 3. 观 察 法 律 的 不 同 视 角 : 你 、 我 、 他 … … 现在换一种理解“法律”的视角。 设想一下当上了苏格拉底的法律“助手” ,用今天的词来说 就是“律师” 。苏格拉底那年月没有律师,而且这位贤哲自信智 慧过人,所以,在其旁边始终未能发现一位“翻弄法律章典”的 “律师”式的人物。如果是当了苏格拉底的“律师” ,那会如何看 待“苏格拉底审判”中的法律?
第一,出于律师职业道德的缘故,即一定要为苏格拉底说出 个一二来,我们可能不大会再采用常识的看法。这时,我们与苏 格拉底之间有一个“委托辩护”的契约关系。我们会认为,应将 雅典的法律看作一种正义公正的法律,这种法律的惩罚手段不应 指向心地善良的思想者。“对一切不相信现存宗教者和神事不同 见解者治罪惩罚”这条规定,是指对恶意渎神者的惩治。苏格拉 底对雅典宗教和神事的批评极为善意。其批评,目的不在于不相 信雅典的宗教和攻击雅典的神事,而在于将雅典的宗教和神事改 善得更为有意义。他要求引进新的神说,就是明证。对苏格拉底 这般“虔诚”,夸都夸不过来,何谈治罪惩罚?!如果将这条法律 的意思解说为不分青红皂白,一律严惩不贷,便是将法律没有视 为一种正义公平的工具。 其实,在今天的律师角色中,的确可以经常看到与常识看法 相左的法律解说,在法律争议较为激烈的时候,尤其如此。这并 非说律师可以随意解说法律的意思,翻手为云覆手为雨,而是 说,律师的社会职业角色要求他要为当事人提供自己认为正当的 法律理由。换言之,假设采用了常识的看法,要求律师只能站在 一个“第三者”的立场上,似乎便难以摆正“律师”与苏格拉底 “委托契约关系”的正当位置。 如此可以发现,“律师”角色会以不同姿态使用“法律”一 词。 第二,如果与苏格拉底没有“委托辩护”的契约关系,换句 话说,不一定要为苏格拉底说出个道道儿来,而只是为其参谋参 谋以谋小额咨询费,即当个法律“谋士”,那么,我们有时会以 一种“算命”或说“预言”的方式解说法律。我们会说,雅典的 确有一条国家的规则规定了“渎神者应受治罪惩罚”,但是,这
第一,出于律师职业道德的缘故,即一定要为苏格拉底说出 个一二来,我们可能不大会再采用常识的看法。这时,我们与苏 格拉底之间有一个“委托辩护”的契约关系。我们会认为,应将 雅典的法律看作一种正义公正的法律,这种法律的惩罚手段不应 指向心地善良的思想者。 “对一切不相信现存宗教者和神事不同 见解者治罪惩罚”这条规定,是指对恶意渎神者的惩治。苏格拉 底对雅典宗教和神事的批评极为善意。其批评,目的不在于不相 信雅典的宗教和攻击雅典的神事,而在于将雅典的宗教和神事改 善得更为有意义。他要求引进新的神说,就是明证。对苏格拉底 这般“虔诚” ,夸都夸不过来,何谈治罪惩罚?!如果将这条法律 的意思解说为不分青红皂白,一律严惩不贷,便是将法律没有视 为一种正义公平的工具。 其实,在今天的律师角色中,的确可以经常看到与常识看法 相左的法律解说,在法律争议较为激烈的时候,尤其如此。这并 非说律师可以随意解说法律的意思,翻手为云覆手为雨,而是 说,律师的社会职业角色要求他要为当事人提供自己认为正当的 法律理由。换言之,假设采用了常识的看法,要求律师只能站在 一个“第三者”的立场上,似乎便难以摆正“律师”与苏格拉底 “委托契约关系”的正当位置。 如此可以发现, “律师”角色会以不同姿态使用“法律”一 词。 第二,如果与苏格拉底没有“委托辩护”的契约关系,换句 话说,不一定要为苏格拉底说出个道道儿来,而只是为其参谋参 谋以谋小额咨询费,即当个法律“谋士” ,那么,我们有时会以 一种“算命”或说“预言”的方式解说法律。我们会说,雅典的 确有一条国家的规则规定了“渎神者应受治罪惩罚” ,但是,这
不意味着已经有了一条不折不扣的“法律”。法律,应该是在社 会中具有看得见摸得着的品性,它应该是实实在在的,对人具有 物质的作用。如果一条规则对我们不会发生实际的约束力,它可 以称做法律吗?“看得见摸得着”、“实实在在”、“实际的约束 力”,这些词只有当存在着社会官员的时候,才是有板有眼的。 这意味着,只有当社会官员对那条规则作出了具体的解释,并因 此作出了一项具体判决,才会有一个真实的“法律”出现。在雅 典审判团作出判决之前,只能谈论一个“可能的法律”,而当判 决作出了,才能谈论一个“真实的法律”。 必须承认,只有具体的法律解释和判决才能对被告发生结结 实实的作用。根据这种分析,可以进一步说,不要看那“白纸黑 字”的规则,而要看看雅典人是怎样实际判决的,法律就是实际 的判决。当提出这样一个说法时,还更有十分有利的证据:当初 雅典人判决苏格拉底有罪就是根据那条“白纸黑字”,后来,判 决其无罪同样是根据这条“白纸黑字”。在这个证据里,究竟说 “规则是法律”有力量,还是说“判决是法律”有力量? “算命”或“预言”式地使用“法律”一词,也是一个视角。 现在,试着站在克力同的角度来看“苏格拉底审判”中的法 律。 从柏拉图对话文本可以看出,克力同是个财主(柏拉图,1983 年:页99,100)。但并不因为腰缠万贯,克力同就放弃了“仁义” 美德、朋友之情。许多人对雅典法律判决的正当性提出了疑问, 克力同也是其中之一。一方面,出于救朋友于危难之中的见义勇 为,另一方面,也是出于对雅典法律的怀疑失望,克力同力劝苏 格拉底越狱而逃。其想法,与苏格拉底形成了有趣的对比。苏格 拉底以为,雅典对他的判决是不公正的,但是,不公正并不等于
不意味着已经有了一条不折不扣的“法律” 。法律,应该是在社 会中具有看得见摸得着的品性,它应该是实实在在的,对人具有 物质的作用。如果一条规则对我们不会发生实际的约束力,它可 以称做法律吗?“看得见摸得着” 、 “实实在在” 、 “实际的约束 力” ,这些词只有当存在着社会官员的时候,才是有板有眼的。 这意味着,只有当社会官员对那条规则作出了具体的解释,并因 此作出了一项具体判决,才会有一个真实的“法律”出现。在雅 典审判团作出判决之前,只能谈论一个“可能的法律” ,而当判 决作出了,才能谈论一个“真实的法律” 。 必须承认,只有具体的法律解释和判决才能对被告发生结结 实实的作用。根据这种分析,可以进一步说,不要看那“白纸黑 字”的规则,而要看看雅典人是怎样实际判决的,法律就是实际 的判决。当提出这样一个说法时,还更有十分有利的证据:当初 雅典人判决苏格拉底有罪就是根据那条“白纸黑字” ,后来,判 决其无罪同样是根据这条“白纸黑字” 。在这个证据里,究竟说 “规则是法律”有力量,还是说“判决是法律”有力量? “算命”或“预言”式地使用“法律”一词,也是一个视角。 现在,试着站在克力同的角度来看“苏格拉底审判”中的法 律。 从柏拉图对话文本可以看出,克力同是个财主(柏拉图,1983 年:页99,100)。但并不因为腰缠万贯,克力同就放弃了“仁义” 美德、朋友之情。许多人对雅典法律判决的正当性提出了疑问, 克力同也是其中之一。一方面,出于救朋友于危难之中的见义勇 为,另一方面,也是出于对雅典法律的怀疑失望,克力同力劝苏 格拉底越狱而逃。其想法,与苏格拉底形成了有趣的对比。苏格 拉底以为,雅典对他的判决是不公正的,但是,不公正并不等于
不是法律的判决。确定法律的标准不是公正而是“官方的制定”。 既然是法律的判决,对公民就有约束的效力,公民同时也有服从 的义务,因为,法律本身也有自身的公正要求一一社会秩序。这 样,苏格拉底面对着一个悖论式的尴尬:既要追求一种理想的公 平正义,又要服从法律的公平正义,当两者出现抵牾矛盾之时, 选择公平正义,便意味着否定公平正义。与此不同,克力同对雅 典法律保持了质疑的姿态。力劝越狱而逃,意味着公民对不公正 的事物没有服从的义务,意味着,不公正的所谓“法律”判决没 有约束的效力。 克力同的潜在意思是说,没有公平正义,何以称为法律?在 此可以揣摩出,克力同表现了一种更为大胆更为“放肆”的观 念:即使是官方大笔一挥,也不等于法律因此降生了,认定法律 存在的标准,必须包含“公平正义”的要素。于是,没有公正, 也就没有法律,没有法律,也就没有服从的义务。如此,为何不 能越狱而逃? 克力同的视角,是一个较为极端的视角。如果能够回忆起历 史上不断发生的对所谓“法律制度”的风起云涌般的言词否定甚 至暴力推翻,我们就会发现,这种第三类型的视角,的确是时常 存在的。 为了使问题的探讨更有意思,还可以设想一个法官的视角。 这是第四类型的视角。 在“苏格拉底审判”中,就像无法找到一个律师一样,似乎 无法找到一个今天意义上的职业审判者一一法官。古雅典人曾有 一种奇妙的彻头彻尾的大民主观念:不仅法律的制定要由众人定 夺,而且,法律的审判也要来个“全民皆兵”。他们天生就对审 判的职业性表现了不信任,不想让法律运作的最后一个环节落入
不是法律的判决。确定法律的标准不是公正而是“官方的制定” 。 既然是法律的判决,对公民就有约束的效力,公民同时也有服从 的义务,因为,法律本身也有自身的公正要求——社会秩序。这 样,苏格拉底面对着一个悖论式的尴尬:既要追求一种理想的公 平正义,又要服从法律的公平正义,当两者出现抵牾矛盾之时, 选择公平正义,便意味着否定公平正义。与此不同,克力同对雅 典法律保持了质疑的姿态。力劝越狱而逃,意味着公民对不公正 的事物没有服从的义务,意味着,不公正的所谓“法律”判决没 有约束的效力。 克力同的潜在意思是说,没有公平正义,何以称为法律?在 此可以揣摩出,克力同表现了一种更为大胆更为“放肆”的观 念:即使是官方大笔一挥,也不等于法律因此降生了,认定法律 存在的标准,必须包含“公平正义”的要素。于是,没有公正, 也就没有法律,没有法律,也就没有服从的义务。如此,为何不 能越狱而逃? 克力同的视角,是一个较为极端的视角。如果能够回忆起历 史上不断发生的对所谓“法律制度”的风起云涌般的言词否定甚 至暴力推翻,我们就会发现,这种第三类型的视角,的确是时常 存在的。 为了使问题的探讨更有意思,还可以设想一个法官的视角。 这是第四类型的视角。 在“苏格拉底审判”中,就像无法找到一个律师一样,似乎 无法找到一个今天意义上的职业审判者——法官。古雅典人曾有 一种奇妙的彻头彻尾的大民主观念:不仅法律的制定要由众人定 夺,而且,法律的审判也要来个“全民皆兵” 。他们天生就对审 判的职业性表现了不信任,不想让法律运作的最后一个环节落入
“一小撮”的手里。这种观念是否正确,暂且不论。反正,现代 人已将法律的审判拱手让给了少数人的职业阶层,就此而言,设 想一个职业法官的视角肯定有意义。 可以感觉到,这类法官不会像常识观念的“第三者”那样 “漠不关心”,也不会像律师或法律“谋士”那样要么必须站在苏 格拉底一边为其“摇旗呐喊”,要么为赚咨询费而对苏格拉底 “占卜算卦”,更不会像克力同那样,“感情用事”。 另一方面,法官会有一种责任感,这种责任感要求法律的审 判必须是忠实于法律的。这种对法律的忠实,可以说是法官遵守 法律的义务。不过,这种遵守的义务有些不同于一般人们常说的 那种义务。前者依赖一类自我约束的自觉,后者则倚仗一类强制 力的威吓。比如,依照规则对审判时间长短的规定来判决是一个 义务,判决造成了错误要赔偿也是一个义务,它们,就是以义务 履行者自觉执行为条件的;而借钱还钱的义务,伤害别人就要赔 偿的义务,则以义务要求者比如国家立法者规定的制裁为震慑。 这点不同,使法官看待法律更为独特。法官会以为,对苏格 拉底而言,法律当然包含了那些“白纸黑字”的官方规则,而 且,一般来说要规规矩矩地逐字逐句地“依法”审判。但是,法 律的内容并不就此打住。当规则需要解释或者规则不大容易直接 适用于案件的时候,法官尤其希望挖掘法律的精神和原则。由于 法官遵守法律的义务,是一种自觉的义务,法官有时并不像某些 社会角色(如商人)那样为了获得精确的可预测性,从而将法律 局限在“白纸黑字”的明确规则。在他们眼睛中,法律可预测性 是没有意义的,当需要解释规则时,重要的是理解法律的“要 义”,这一要义,既可以出现于“白纸黑字”的规则中,也可以 出现于法律的精神和原则之中,还可以出现于以往一切法官整体
“一小撮”的手里。这种观念是否正确,暂且不论。反正,现代 人已将法律的审判拱手让给了少数人的职业阶层,就此而言,设 想一个职业法官的视角肯定有意义。 可 以 感 觉 到 , 这 类 法 官 不 会 像 常 识 观 念 的 “第三者”那样 “漠不关心” ,也不会像律师或法律“谋士”那样要么必须站在苏 格 拉 底 一 边 为 其 “ 摇 旗 呐 喊 ” , 要 么 为 赚 咨 询 费而对苏格拉底 “占卜算卦” ,更不会像克力同那样, “感情用事” 。 另一方面,法官会有一种责任感,这种责任感要求法律的审 判必须是忠实于法律的。这种对法律的忠实,可以说是法官遵守 法律的义务。不过,这种遵守的义务有些不同于一般人们常说的 那种义务。前者依赖一类自我约束的自觉,后者则倚仗一类强制 力的威吓。比如,依照规则对审判时间长短的规定来判决是一个 义务,判决造成了错误要赔偿也是一个义务,它们,就是以义务 履行者自觉执行为条件的;而借钱还钱的义务,伤害别人就要赔 偿的义务,则以义务要求者比如国家立法者规定的制裁为震慑。 这点不同,使法官看待法律更为独特。法官会以为,对苏格 拉 底 而 言 , 法 律 当 然 包 含 了 那 些 “ 白 纸 黑 字 ” 的 官方规则,而 且,一般来说要规规矩矩地逐字逐句地“依法”审判。但是,法 律的内容并不就此打住。当规则需要解释或者规则不大容易直接 适用于案件的时候,法官尤其希望挖掘法律的精神和原则。由于 法官遵守法律的义务,是一种自觉的义务,法官有时并不像某些 社会角色(如商人)那样为了获得精确的可预测性,从而将法律 局限在“白纸黑字”的明确规则。在他们眼睛中,法律可预测性 是 没 有 意 义 的 , 当 需 要 解 释 规 则 时 , 重 要 的 是 理 解法律的“要 义” ,这一要义,既可以出现于“白纸黑字”的规则中,也可以 出现于法律的精神和原则之中,还可以出现于以往一切法官整体