法学研究2008年第6期正在审理的案件做出更为恰当的法律适用。所以，建立案例指导制度，既非建立中国特有的一种司法制度，更非照搬西方国家的判例制度，它是我国司法机关在既有的制度框架下和现行的司法体制基础上所进行的一项体现中国特色并顺应世界两大法系相互融合发展大趋势的法律适用上的机制创新，在不影响制定法作为我国主要法律渊源的前提下，继承中国传统法律文化中的某些判例法因素，同时吸收和借鉴西方国家特别是大陆法系国家判例制度的一些具体做法。三、指导性案例与立法、司法解释的关系正确处理好指导性案例与立法的关系，是一个关涉案例指导制度生存和发展的重大问题。例如，有同志认为，如果建立案例指导制度，那么我们国家的立法就由原来的一元化模式演化为二元化模式，法官也可以造法，这在一定程度上与我国宪政体制不符。所以，对此问题必须认真对待。案例指导制度与立法的关系问题，实质上就是如何定位案例指导制度的法律地位问题。这个问题涉及到案例指导制度到底是一个法官造法机制，还是在现有司法功能框架下的一种法律适用活动。对案例指导制度的定位在学术界争论较多，从争论中我们深感一些学者和法官过于受判例法思维的影响，在理解案例指导制度时总是难以脱离西方国家判例法的思维案白，一提到案例指导制度，立马把思维转到西方的判例法上，甚至不自觉地在二者之间划等号。如前所述，中国特色案例指导制度和西方国家的判例法是很有大不同的，如果非要找出两者的相同点，无非是我们的指导性案例对后期法院判决也具有一定的“指导性”。它虽是一种有创新的制度，但它的创新不是推倒重来，不是颠覆性的，案例指导工作始终要求在法律框架下进行，以遵循现行法律为前提。所以，指导性案例的形成和运用不可能属于立法范畴。“案例指导”旨在“指导”，其实质是总结审判经验并讨论决定如何统一和提高审判质量等与审判工作密切相关的问题，目的是使抽象的审判指导概念进人更明确、更具操作性的层面，其作用在于正确解释和适用法律。故其在本质上仍是一种法律适用活动和制度，它以服从法律和司法解释为前提，不具有成文法的规定性，没有超越现行立法，更不是“法官造法”。当然，我们也应看到通过指导性案例还可以提炼与生成裁判规则，有效地弥补制定法的漏洞或不足，从而不可避免地会涉人到国家法律发展和完善过程。国家立法基本目标是为了构建和谐统一、可预期的法律体系，但由于法律体系的不一致、不连贯，立法的漏洞以及滞后性等因素，决定了制定法与现实法律需求之间会存在一定的脱节，这就需要通过法官在司法实践中发挥自已的能动作用。其基本手段是通过法官的集体力量进行个案解释，或者在一些疑难案件、新类型案件中带有一定程度的法官个性化的判决来弥补制定法的不足。案例指导制度正是发挥法官这一作用的最佳途径，通过指导性案例所形成的裁判规则，既面对过去的纠纷解决，又连接着未来的立法完善，既“瞻前”，又“顾后”，由此为法律的发展积累立法资源，奠定坚实的实践基础。所以，案例指导制度也是司法机关参与国家法律发展和完善的不可或缺的途径和载体。关于指导性案例与司法解释的关系，主要认识分歧在于指导性案例是否属于司法解释的一种形式。一种观点认为，我国不同于英美法系的国家，不实行判例法，虽然指导性案例对人民法院的审判工作可能具有事实上的拘束力，但毕竞没有法律上的约束力，且案例只是个别现象，一般不具有普遍指导意义，故不能将其视为司法解释的一种形式。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，也不包括“案例指导”这种形式。（13]另一种观点则认为，指导性案例本身就是对法律条文所作的主动、直观的解释，是司法实践中非常有效的一种司法解释方式，应当总结经验，逐步确立通过选编和公布指导【13】参见周道密：《中国案例制度的历史发展》，《法律适用》2004年第5期：:8·?1994-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 2 0 0 8 年 第 6 期 正 在审 理的案件 做 出更 为恰 当 的法律适 用 。 所 以 , 建 立 案例指 导制 度 , 既非 建立 中 国特 有 的一种 司 法 制度 , 更 非 照搬西 方 国家 的判 例制度 , 它是 我 国司法 机关在 既有 的制 度框架 下 和现行 的 司法体制 基础上 所 进行 的一 项体现 中国特 色并顺应 世界 两大 法系 相互 融合发 展 大趋势 的 法律适 用上 的机制创 新 , 在 不 影 响制定 法作 为我 国主 要 法 律 渊 源 的前 提 下 , 继承 中 国传统 法 律文 化 中的某 些 判例 法 因 素 , 同时 吸收 和借鉴 西 方 国家特 别是 大陆法 系国家 判例 制度 的一些 具体 做法 。 三 、 指 导性 案例与立法 、 司 法解 释的关系 正确 处理 好指 导性 案例 与 立 法 的关 系 , 是一 个关涉 案 例 指 导制 度 生 存 和 发 展 的重 大 问 题 。 例 如 , 有 同志认 为 , 如 果建立 案例 指导 制度 , 那 么 我们 国家 的立法 就 由原来 的一 元化模 式演 化为二 元 化模 式 , 法 官也 可 以 造法 , 这在 一定 程度 上 与我 国宪政 体制 不符 。 所 以 , 对此 问题必 须认 真对待 。 案例 指导 制度 与 立法 的关系 问题 , 实 质 上就是 如何 定位 案例指导 制度 的法 律地位 问题 。 这个 问 题涉 及 到案 例指 导制 度到底 是 一 个法 官造 法 机 制 , 还 是 在 现 有 司法 功 能 框 架 下 的一 种 法 律适 用 活 动 。 对案 例 指导 制度 的定 位在 学术 界争论较 多 , 从争论 中我们深 感 一些学 者 和法官 过于受 判例 法思 维 的影 响 , 在理解 案 例指 导制 度 时 总是 难 以 脱 离 西 方 国 家判 例 法 的 思 维案 臼 , 一 提 到 案 例指 导 制 度 , 立 马把 思维 转到 西方 的判 例法 上 , 甚 至 不 自觉地 在二 者之 间划 等号 。 如前 所述 , 中国特色 案例 指 导制 度 和西方 国家 的判 例法 是很 有大 不 同的 , 如果 非要 找 出两者 的相 同点 , 无非 是我们的指 导性 案 例对 后期 法 院判决 也具有一 定 的 “ 指 导性 ” 。 它虽 是 一种 有 创新 的制 度 , 但 它 的创 新不 是 推倒 重 来 , 不 是颠 覆性 的 , 案例 指导 工作 始终 要求 在法 律框 架下 进行 , 以 遵循 现行法 律为 前提 。 所 以 , 指 导性 案例 的形 成和运 用 不可 能属 于立 法范 畴 。 “ 案例 指导 ” 旨在 “ 指导 ” , 其 实质是 总结 审判 经验并 讨论决 定 如何 统一 和提 高审判 质 量等 与审判 工作 密切 相关的 问题 , 目的是使抽 象 的审判 指导 概念进 人 更 明确 、 更 具操作 性 的层 面 , 其作用 在 于正确 解 释和适 用法 律 。 故其 在本 质上仍 是一 种法 律适用 活动 和制 度 , 它 以 服从 法律 和 司法解 释为 前提 , 不 具有 成文 法 的规 定性 , 没 有超 越现行 立法 , 更不 是 “ 法官 造法 ” 。 当然 , 我们 也应 看 到通过 指导 性 案例 还 可 以 提 炼 与生 成 裁判 规 则 , 有 效 地弥 补制 定法 的漏 洞或 不足 , 从 而不 可避 免地 会涉 人到 国 家 法律 发展 和完善 过程 。 国家立法 基本 目标 是为 了 构建 和谐 统一 、 可 预期 的法 律体 系 , 但由于法律 体 系 的不一致 、 不 连贯 , 立 法 的漏 洞 以 及滞 后性等 因素 , 决 定 了制定 法 与现 实法律 需求 之 间会存 在一 定 的脱节 , 这 就需要 通 过法官在 司法实践 中发挥 自己 的能动作 用 。 其基本 手段是 通过 法官 的集 体力 量进 行个 案解 释 , 或 者在 一些 疑难 案件 、 新类 型 案 件 中带 有一 定程 度 的法 官个性 化 的判决 来弥 补制 定法 的不 足 。 案例指 导制 度正 是发 挥法官 这一作 用 的最 佳途 径 , 通过 指导 性案 例所形 成 的裁判 规则 , 既面对 过去 的 纠纷解 决 , 又连接 着未来 的立 法 完 善 , 既 “ 瞻前 ” , 又 “ 顾 后 ” , 由此 为法 律 的发展 积 累立法 资 源 , 奠定 坚 实 的实践基 础 。 所 以 , 案 例 指导 制度 也是 司法 机关参与 国家法 律 发展 和完善 的不 可或 缺 的途径 和载 体 。 关 于指 导性 案例 与 司法解 释 的关 系 , 主要 认识分歧 在 于指 导性案 例是 否属 于司 法解释 的一 种形 式 。 一 种观 点认为 , 我 国不 同于英美 法 系 的国家 , 不 实行判 例法 , 虽 然指 导性 案例对 人 民 法 院的审 判 工作 可能 具有 事实 上 的拘束 力 , 但毕 竟没 有法 律上 的约束 力 , 且案 例 只是个别 现 象 , 一般不具 有 普 遍指 导意 义 , 故不 能将 其视 为 司法解 释 的一种 形式 。 根据 《最 高人 民法 院关 于司法 解释工 作 的规 定 》 第 6 条 规 定 , 司法解 释 的形式 分 为 “ 解 释 ” 、 “ 规 定 ” 、 “ 批 复 ” 和 “ 决 定 ” 四种 , 也不 包括 “ 案 例 指导 ” 这 种形 式 。 t13 〕 另 一种 观点 则认为 , 指导 性案 例本 身 就是 对 法律 条 文所 作 的主 动 、 直 观 的 解 释 , 是 司法 实践 中非 常有效 的一 种 司法解 释方 式 , 应 当总结经 验 , 逐 步确立 通过选 编 和公布 指导 〔1 3〕 参见 周 道莺 : 《 中国案例制度 的历史发展》 , 《 法律适用 》 2 0 04 年第 5 期
案例指导制度若干重大疑难争议问题研究性案例进行司法解释的形式，以丰富和完善我国的司法解释制度。（14)实际上，如果把指导性案例视为司法解释的一种形式，则意味着已经赋予了指导性案例法定的约束力，所以，这个问题与如何对指导性案例进行定位密切相关，也是当前需要审慎考量的一个重要问题。从既有的经验来看，我国曾有一些司法解释确实是以指导性案例的形式出现的，如前述的《关于破坏婚姻罪的四个案例》［法（研）发（1985）16号]、1986年3月5日最高人民法院、最高人民检察院、卫生部、公安部联合发文印发的《张承月等6人贩卖安纳咖毒品案》等等。这些案例是最高人民法院以正式文件形式下发的，要求下级法院“参照办理”，具有法定的药束力，应当归属于司法解释。还有一些司法解释是通过个案请示答复的方式进行，例如1988年4月20日最高人民法院下发的《关于掘获的白银应归埋藏人所有一案的批复》，它们一般均简要交代案情，并提出处理意见，要求各级人民法院在处理同类案件时均需“参照执行”。此类案例在已有司法解释中占有很大比重。此外，近几年来，最高人民法院连续选编了一些典型案例在《公报》上公布，其中一些案例还同时配发了最高人民法院审判委员会的意见，以解释说明有关法律条文的含义。例如，1986年第1期《公报》刊登了李金成等5人投机倒把、受贿案。最高人民法院审判委员会在总结审判经验时指出：“上海市高、中级人民法院对该案各被告人的定罪、量刑是正确的。李金成在该案中虽然没有中饱私囊，但对“华谊”进行投机倒把活动，负有主管责任，必须依法惩处。”这也就对1979年刑法第117条进行了解释，回答了刑法学界和司法实践中关于“中饱私囊”是否构成投机倒把的条件问题。有观点认为，这种判例的形式对法律条文所作的主动、直观的解释，也属于最高人民法院的一种司法解释形式。【15】由此可见，指导性案例与司法解释之间的关系十分密切，并确曾在司法实践中作为一种非常有效：的司法解释方式。司法解释存在的基础在于制定法难以与现实纠纷所关涉的法律问题完全吻合，这种不一致首先是通过法官在解决纠纷过程中反映出来的，所以，全国各级人民法院的司法判决所形成的指导性案例，往往是司法解释的重要来源和事实依据。而指导性案例一般又属于典型的、疑难的案件，更能代表司法实践中吸需通过司法解释作出系统回应的样本。所以，司法解释应当将指导性案例中带有普遍性的突出问题及时加以总结、提炼，形成规范意义上的法律适用规则，具体指导全国客级人民法院的审判工作，这也是当前加强和完善我国司法解释工作的一个重要方面。当然，基于司法解释与指导性案例的天然联系，未来还不能排除继续将一些广受社会公众关注的、法律问题突出的，并在全国范围内具有普适意义的指导性案例，通过法定程序上升为最高司法机关的司法解释，以正式文件的方式发布，具体指导全国各级法院的审判工作。所以，在法律适用层面，以成文司法解释为主，指导性案例为辅，作为最高司法机关长期坚持的指导下级法院审判活动的工作方法，现在并没有过时，也不可能过时。四、指导性案例的指导效力指导性案例应当具有“指导效力”，这是理论界和实务届均已达成的共识，但是，因为案例指导制度具有中国的特殊性，如何理解指导性案例的“指导效力”，则存在多种不同认识。一种观点认为，基于我国政制度的考虑，将先前的判决作为有实际拘束力的法律规范来对待还缺乏相应的基础，暂时也没有什么必要，因此，指导性案例应不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊【14】参见于朝端：《建立以判例为主要形式的司法解释体制》，《法学评论》2003年第3期。（15】前引（13]，周道鸯文。.9.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
案 例指 导制度若 干 重 大疑难 争议 问题 研 究 性 案例进 行 司法解 释 的形式 , 以 丰 富和完 善我 国的司 法解 释 制度 。 〔14j 实 际上 , 如 果 把指 导 性 案例 视 为司 法解 释 的一 种形 式 , 则 意味着 已经 赋予 了指导 性案 例法定 的约束力 , 所 以 , 这 个 问题与如何 对 指导 性案 例进行 定 位密 切相 关 , 也是 当前需要 审慎 考量 的一个重 要 问题 。 从 既有 的经验 来看 , 我 国 曾有 一些 司法解 释确实 是 以 指导 性 案例 的形式 出现 的 , 如前述 的 《 关 于破坏婚 姻罪 的 四 个案 例》 [法 ( 研 ) 发 ( 1 9 8 5) 16 号〕 、 1 9 8 6 年 3 月 5 日最 高 人 民 法 院 、 最 高人 民 检察 院 、 卫 生部 、 公 安部 联合 发文 印发 的 《 张承月 等 6 人贩 卖安 纳 咖毒 品案 》 等等 。 这 些 案例 是 最 高人 民 法 院 以正 式文 件形 式下 发 的 , 要 求下 级法 院 “ 参 照 办 理 ” , 具 有 法定 的约 束 力 , 应 当归 属 于司法 解释 。 还有 一些 司法 解 释是通 过个 案请示 答复 的方 式进 行 , 例 如 1 9 8 8 年 4 月 20 日最 高人 民 法院下 发 的 《 关 于掘获 的 白银应 归埋 藏人所有 一案的 批 复 》 , 它 们一 般均 简 要交 代 案 情 , 并 提 出处 理 意见 , 要求各级 人 民 法 院在处 理 同类 案件 时 均需 “ 参 照 执行 ” 。 此 类 案例 在 已 有 司 法解 释 中 占有 很 大 比 重 。 此 外 , 近几 年来 , 最 高人 民 法 院连续 选编 了一 些典型 案例在 《公 报 》 上公 布 , 其 中一 些 案例还 同时 配发 了 最高 人 民 法 院审判 委员会 的意见 , 以解 释说 明有关 法律条 文 的含 义 。 例如 , 1 9 8 6 年第 1 期 《公 报 》 刊登 了李 金成 等 5 人投 机倒 把 、 受贿 案 。 最高 人 民 法 院审判 委员 会在 总结 审判 经 验时指 出 : “ 上海 市高 、 中级 人 民 法 院对该案各 被告 人 的 定 罪 、 量 刑 是正 确 的 。 李 金 成 在该案 中虽 然没有 中饱 私 囊 , 但 对 ` 华谊 ’ 进 行 投 机 倒 把 活 动 , 负有 主 管 责 任 , 必 须 依 法 惩 处 。 ” 这 也 就 对 1 9 7 9 年刑 法第 1 17 条进 行 了解 释 , 回 答 了刑 法 学 界 和 司法 实 践 中关 于 “ 中饱 私 囊 ” 是否 构 成 投 机 倒把 的条件 问题 。 有 观点认为 , 这种 判例 的形 式对 法律 条文 所作 的主动 、 直 观的解 释 , 也属 于 最高 人 民法 院 的一种 司法解 释形 式 。 〔 15〕 由此可见 , 指导性 案例与 司法 解释之 间的关 系十分密切 , 并确 曾在司法实践 中作 为一种 非常 有效 的司法解释方 式 。 司法解 释存 在的基础在 于制定法难 以 与现 实纠纷所关 涉 的法 律问题 完全 吻合 , 这种 不一致首先是 通过法官在解 决纠纷过程 中反映 出来 的 , 所 以 , 全 国各级人 民法 院的 司法判决 所形成 的 指导性 案例 , 往往是 司法 解 释 的重要 来 源和 事实 依据 。 而 指导 性 案例 一般 又 属 于典 型 的 、 疑 难 的案 件 , 更能代表 司法实践 中巫需通过 司法解 释作 出系统 回应 的样 本 。 所 以 , 司法解 释应 当将指 导性 案例 中带有普遍性 的突 出问题 及时加 以 总结 、 提炼 , 形成 规范意 义上 的法律 适用规 则 , 具体指 导全 国各级 人 民法 院的审判工作 , 这 也是 当前加 强和完善我 国司法解释 工作 的一个重要方面 。 当然 , 基 于 司法解 释与指 导性 案例 的 天然联 系 , 未来 还不 能 排除继 续将 一些 广受 社会 公众关注 的 、 法 律问题 突 出的 , 并 在全 国范 围内具有 普适 意义 的指 导性 案 例 , 通 过法 定程 序上升 为最 高 司法 机 关 的司法解 释 , 以 正式 文件 的方 式发 布 , 具体 指导 全 国各级 法 院的 审判工 作 。 所 以 , 在法 律适 用 层 面 , 以 成文 司法 解释 为主 , 指 导性案 例 为辅 , 作为 最 高司法 机关长期 坚持 的指 导 下级 法 院审判 活 动 的工 作方法 , 现在并 没有 过 时 , 也 不可 能过 时 。 四 、 指导 性案例 的指 导效力 指导性 案例 应 当具有 “ 指 导效 力 ” , 这是 理论 界 和实 务 届 均 已 达成 的共识 , 但是 , 因为 案 例指 导制 度具有 中国 的特 殊性 , 如 何理 解指 导性 案 例 的 “ 指 导 效 力 ” , 则 存 在 多种 不 同认识 。 一 种 观 点 认 为 , 基 于我 国宪 政制度 的考 虑 , 将先前 的判决 作为 有实 际拘 束力 的法 律规 范来 对 待还缺 乏 相应 的 基础 , 暂 时也 没有什 么必 要 , 因此 , 指 导性 案 例 应 不 具 有 正 式 的法 律 效力 , 不 属 于正 式 的 法 律 渊 〔 14〕 参见干 朝端 : 《建立 以 判例为 主要 形 式的司 法解 释体制》 , 《法学评论 》 2 0 0 3 年第 3 期 。 〔1 5〕 前 引 〔2 3〕 , 周道莺文
法学研究2008年第6期源，但对于法官在处理同类案件时不仅是参考作用，还应具有事实上的约束力。（16）另一种观点认为，最高人民法院发布的指导性案例对各级人民法院的审判工作已产生了事实上的先例拘束力，但没有相应的制度予以调整和药束，有着明显的非规范性和任意性，为了进一步发挥最高人民法院发布的指导性案例的作用，可将指导性案例逐步发展成为司法解释的一种形式（甚至是主要形式）。引入指导性案例最直接的功效便是可以更好地发挥司法的多种功能，消除现有司法解释体制存在的一些弊端。（17)还有观点认为，应结合我国的实际情况，将最高人民法院发布指导性案例的做法在判例法制度的框架下进行规范化变革，进而建立起有具有中国特色的判例制度。（18)如何定位指导性案例的效力，直接关涉到其具体的适用，包括能否在裁判文书中引用，违背指导性案例的裁判能否被撤销或发回重审，以及应当适用而没有适用指导性案例的裁判是否构成当事人上诉、申诉或者撤销原判的法定事由等。如果认为指导性案例具有法定的约束力，或者属于司法解释的一种形式，那么，对上述问题就应毫无疑问地作出肯定的回答；反之，则需要对其事实效力的范围、性质、效果等进行具体地分析和评估。我们认为，无论赋予案例指导制度何种性质的“指导效力”，试图建构的案例指导制度都应当具有中国特色、能够规范地运行并富有成效。所谓中国特色，是指案例指导制度的机构应当立足我国的立法及司法现实，这是一个不容动摇的立场问题，也是该制度未来能否获得长足发展的基石。所谓规范运行，是指不管如何定位案例指导制度，也不管哪一级法院以何种名义开展案例指导工作，在案例的选择、发布、适用与管理等方面都应当有一套周详的操作规程和配套机制，都应当是规范的、依法的、有章可循的，而不是混乱的、违规的、杂乱无章的。所谓富有成效，是指案例指导应当能有效地回应司法现实，确实解决实际问题，实现其统一法律适用标准，指导下级法院审判工作，落实司法公正、高效和权威的价值目标。基于此，从我国当前的实际情况出发，我们倾向于费同将指导性案例的效力定位为“事实上的指导”而非规范意义上的指导的观点，即指导性案例没有法律上的强制约束力，但具有事实上的拘束力。这种约束力可以称之为“软指导”，以便与国外判例制度的“硬指导”相区别，理由如下：首先，从现行立法来看，明确赋予指导性案例以法定的强制性效力，既不符合我国国情，更无明确的法律依据，这是我们坚决反对的；其次，如果不赋予指导性案例以一定的效力，等于没有任何效力，案例指导制度则形同虚设；再次，从案例指导制度的形成过程看，也是希望赋予其一定的强制力的，如最高人民法院曾在《人民法院五年改革纲要》第14条中明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”。可见，当时最高人民法院对典型案件的指导作用还是定位于“参考”，而非“指导”。《人民法院第二个五年改革纲要》明确提出要“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。这说明，在法律地位的认定上，最高人民法院现已将指导性案例的作用定位于“指导”。“指导”效力当然不能等同于“参考”效力，但又有别于判例法中的“遵循先例”。这就是要求指导性案例应有“事实上的拘束力”。所谓事实上的拘束力，是指本级和下级法院“必须”充分注意并顾及，如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险，案件也将依照法定程序被撤销、改判或者被再审改判等。这种危险，表面上看是因为明显背离了指导性案例，实质上却是通过“违反了明文规定的实体法和程序法”来实现的。事实上的拘束力，实际上就是从审判管理和司法方法角度，“明确地”给法官增加一种对指导性案例的【16】参见张琪：《论指导性案例的“指导性”》，《法制与社会发展》2007年第6期；陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题探讨》，《法学杂志》2006年第3期。【17】参见董：《迈出案例通向判例的困感之门》，《法律适用》2007年第1期；前引（14)，干朝端文。【18）参见曹三明：《中国的判例法传统与建构中国特色的判例制度》，《法律适用》2002年第2期；沈解平等：《从案例到判例》，《法律适用》2003年第9期。·:10.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 2 0 08 年 第 6 期 源 , 但对 于法 官在 处理同类 案件时不仅是参 考 作用 , 还 应 具有 事 实上 的约 束 力 。 16[ 〕 另一 种观 点认 为 , 最高人 民 法 院发布 的指 导性 案例 对各 级人 民法 院的审判 工作 已 产 生 了事 实上 的先例拘束 力 , 但 没有 相应 的制 度予 以调 整 和约束 , 有 着 明显 的非规范性 和任 意性 , 为 了进一 步发 挥最 高人 民 法 院发 布 的指 导性 案 例 的作用 , 可 将指 导 性 案 例逐 步发 展 成 为 司 法解 释 的一 种 形式 ( 甚 至 是 主要 形 式 ) 。 引人指导性 案 例最 直接 的功 效便 是可 以更 好地 发挥 司法 的 多种功 能 , 消除现 有 司法解 释体制 存在 的 一些 弊端 。 〔17 〕 还有 观点认为 , 应结 合我 国的实 际情 况 , 将 最高 人民法 院发 布 指 导性 案例 的 做法 在 判例 法制 度 的框架 下进 行规 范化 变革 , 进 而建 立起有具 有 中 国特 色 的判例制 度 。 t18 〕 如何 定位 指 导性案 例 的效力 , 直接关涉 到其 具体 的适 用 , 包括能 否在 裁判 文 书中引用 , 违 背指 导性 案例 的裁 判 能否被 撤销 或发 回重 审 , 以及 应 当适用 而 没有适 用指 导性案例 的裁判 是否构 成 当事 人 上诉 、 申诉或者 撤销 原判 的法 定事 由等 。 如果认为指 导性 案例 具有 法定 的约束力 , 或者属 于 司法 解 释 的一 种形 式 , 那 么 , 对上述 问题就应 毫无 疑 问地作 出肯定 的 回答 ; 反 之 , 则 需 要对其事实效 力 的范 围 、 性 质 、 效果 等进 行具体地 分析 和评估 。 我们 认为 , 无论赋予 案例 指导 制度 何种 性质 的 “ 指 导效 力 ” , 试 图建 构 的 案例 指 导制 度 都应 当 具有 中国特 色 、 能够规 范 地运行 并 富有 成效 。 所 谓 中国特 色 , 是 指案 例指 导制 度 的机构应 当立 足我 国的立法 及 司法 现实 , 这 是一个 不 容动 摇 的立场 问 题 , 也 是该 制度 未 来 能 否获 得 长足 发 展 的基 石 。 所谓 规 范运 行 , 是指 不管 如何 定 位 案例 指 导 制 度 , 也 不 管 哪 一 级法 院 以 何 种 名 义开 展 案 例指 导 工 作 , 在 案例 的选 择 、 发 布 、 适 用与 管理 等方 面 都应 当有一 套周 详 的操作 规程 和配套 机制 , 都应 当是 规 范 的 、 依 法 的 、 有 章 可循 的 , 而 不是 混乱 的 、 违 规 的 、 杂乱 无章 的 。 所谓 富有 成效 , 是指 案例指 导 应 当能有 效地 回应 司法 现实 , 确 实解 决实 际 问题 , 实现 其统 一法律 适 用标准 , 指导下 级法 院审判 工 作 , 落实 司法 公正 、 高效 和权威 的价 值 目标 。 基 于此 , 从我 国当前 的实 际情况 出发 , 我们倾 向于赞 同将 指导性案例 的效 力定位 为 “ 事 实上 的指 导 ” 而非规范 意义上 的指 导 的观点 , 即指导 性 案例 没有 法律 上 的强制 约 束力 , 但具有 事实 上 的拘 束 力 。 这种约束力可 以称 之为 “ 软指 导 ” , 以便与 国外判例 制度的 “ 硬指导 ” 相 区 别 , 理 由如下 : 首 先 , 从现行立法来看 , 明确 赋予指导性案 例 以法定 的强制性效 力 , 既不符合 我 国 国情 , 更 无 明确 的法律依 据 , 这是我们 坚决反对 的 ; 其次 , 如果不赋 予指导性案例 以一定 的效 力 , 等 于没有 任何效 力 , 案例指 导制度则形 同虚设 ; 再次 , 从案 例指导制度 的形成过程 看 , 也是希 望赋予其一定 的强制力 的 , 如 最高 人民 法 院曾在 《人民法院五年改革 纲要 》 第 14 条 中明确规定 : “ 2 0 0。 年起 , 经最高人民法院审判 委员 会讨论 、 决定 的适用 法律 问题 的典 型 案件 予 以公 布 , 供下级 法 院审判 类似 案件 时参考 ” 。 可见 , 当时 最 高人 民法 院对典 型案件的指导作用还是 定位 于 “ 参考 ” , 而非 “ 指导 ” 。 《人 民法 院第 二个 五年改 革 纲要 》 明确 提 出要 “ 建立和完善案例指导制 度 , 重视指 导性案例在 统一法律 适用标 准 、 指 导下级法 院 审判工作 、 丰富和 发展法学理 论 等方 面 的作 用 ” 。 这 说 明 , 在法 律地 位 的认定 上 , 最高 人 民 法院 现 已 将指导性案 例 的作 用定位于 “ 指导 ” 。 “ 指导 ” 效力 当然不 能等 同于 “ 参考 ” 效力 , 但又有 别于判 例法 中的 “ 遵循先例 ” 。 这 就是要求指 导性案例应 有 “ 事实上 的拘束力 ” 。 所谓 事实上 的拘束力 , 是指 本级 和下级法 院 “ 必须 ” 充分注意并 顾及 , 如明显背离并造成 裁判不公 , 将面 临司法管 理和案 件质量评 查 方面负面评 价 的危 险 , 案件也将 依照法定 程序被撤销 、 改判或者被再审改判 等 。 这 种危 险 , 表面 上看 是 因为 明显 背离 了指导性案例 , 实质上却 是通过 “ 违 反了 明文规定 的实体法 和程序法 ” 来实现 的 。 事 实上 的拘束力 , 实 际上就是从审判管理和司法方 法角 度 , “ 明确地 ” 给法官 增加 一种对 指导 性案 例的 〔1 6〕 参见 张琪 : 《论指导 性案例 的 “ 指 导 性协 , 《法制与社会发 展 》 2。 7 年第 6 期 ; 陈灿平 : 《 案例指 导 制度中操作性 难点 问题 探讨 》 , 《法学 杂志 》 2 0 0 6 年第 3 期 。 〔1 7〕 参见 董曝 : 《迈 出案例通 向判例 的困惑之 门》 , 《法律适用》 2 。 7 年第 1 期 ; 前引 〔 14 〕 , 干 朝端文 。 〔18 〕 参见 曹三 明 : 《 中国 的 判例法传统 与建构 中 国特色的 判例制度》 , 《 法律适用 》 2。 2 年第 2 期 ; 沈解平等 : 《从案例到判 例》 , 《 法律适用 》 2 0 0 3 年第 9 期