吉林大学社会科学学报2015年第4期反了明确性原则。[26]352在笔者看来，这样的批评存在疑问。我国的司法解释虽然不是刑法渊源，但具有法律效力。刑事判决除了引用刑法条文外，也引用司法解释。如果司法解释将“情节严重、“情节恶劣”限定为几种具体情形，下级司法机关就会将司法解释没有规定的情形排除在刑法规定的“情节严重”、“情节恶劣”之外。①可是，“人类立法者不可能预知未来可能发生之所有可能情况的组合”[28]124。立法者不可能采取具体列举方式，不得不采用“情节严重”、“情节恶劣”这种抽象性的表述。同样，司法解释者也不可能预知未来可能发生的所有可能情况的组合。所以，司法解释只能列举通常被认定为情节严重、情节恶劣的情形，然后采用“其他情节严重”、“其他情节恶劣”的表述，以免形成不必要的漏洞。换言之，在刑事立法采取了抽象性表述时，司法解释不是通过列举法，而是通过例示法来实现刑法的明确性。德国学者考夫曼指出“类型无法被“定义”，只能被描述”。因此，对立法者而言有两种极端情况：或者整个地放弃描述类型而只给予该类型一个名称。例如我们在德国形法第一百八十五条所看到的，该条仅简单规定悔屏，将如此如此处罚。此方式将使法律的适用上获得较大的弹性，但相对地也换来法律的不安定性。一一或者试着尽可能精细地（列举地）描述类型。一例如德国刑法第二百五十条加重强盗罪之规定。此种方式具有较大法律安定性之优点，但也造成谨慎拘泥以及与实际生活脱节的结果一一耗费大而收获小（事倍功半）。前面曾提过的“例示法”一一这在新的刑法典中经常被运用，例如在加重窃盗罪（德国刑法第二百四十三条）一一则取二者之间而走中之道：立法者只例示性地描述类型，因而明白地指示法官可使用类推的法律发现。”[29]117概言之，例示法是概括条款与个案列举法的一种有机结合，它既能保障刑法的安定性，也赋予法官对此类或类似的案件作出同样处理的义务；既能对应社会生活事实，也能限制法官权力。而且，即使是德国刑法所采取的例示法，其例示内容也不具有绝对性，法条只是表述为“下列情形通常属于××”。于是，即便属于刑法条文所例示的情形，也可能被法官排除在外。这样的规定，既能向司法人员提示相关事项，又使法官具有自由裁量的余地。基于同样的理由，在我国，当刑法使用了“情节严重”“情节特别严重”的表述时，如果司法解释只是采取具体列举法，而不使用“其他情节严重”、“其他情节特别严重”之类的“兜底”规定，必然导致不当限制刑法的适用范围，不利于实现刑法的正义性。刑法不可避免使用模糊用语，司法解释也是如此。模糊不等于不明确，相反，对于模糊的事物只能使用模糊的概念。“关于语词的意义和正确适用之间的联系，最为准确的说法可能是，一个模糊语词通常可以正确地适用于在相关方面与其典型应用相似的物体。为此，我们可以这样认为：知道一个模糊语词的意义即等于知道它的一些典型用法，而且知道怎样适用它们。[30142不仅如此，模糊用语的灵活性，有利于实现活生生的正义。例如，盗窃罪中的“数额较大”的规定，不仅可以解决因地区差异而产生的对数额较大的不同要求，还有利于司法人员妥当处理各种不同类型的盗窃案件，实现刑法的正义性。[27]*同样，司法解释中的模糊用语，有利于处罚范围的合理性，从而实现刑法的正义性。例如，最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪：追究刑事责任的，应当酌情从宽”。其中的“一般可以”①不仅如此，即使司法解释对“情节严重”有例示性的规定，下级司法机关也只是对例示的情形适用刑法规定。例如，最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第14条第2项规定“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”这一规定明明只是例示了两种情节严重的情形亦即，情节严重并不限于其所列举的情形，但是，下级司法机关却仅将司法解释例示的两种情形认定为盗窃未遂。·30·?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
反了明确性原则。［26］352在笔者看来，这样的批评存在疑问。 我国的司法解释虽然不是刑法渊源，但具有法律效力。刑事判决除了引用刑法条文外，也引 用司法解释。如果司法解释将 “情节严重”、“情节恶劣”限定为几种具体情形，下级司法机关 就会将司法解释没有规定的情形排除在刑法规定的 “情节严重”、 “情节恶劣”之外。① 可是， “人类立法者不可能预知未来可能发生之所有可能情况的组合”［28］124。立法者不可能采取具体列 举方式，不得不采用 “情节严重”、“情节恶劣”这种抽象性的表述。同样，司法解释者也不可能预 知未来可能发生的所有可能情况的组合。所以，司法解释只能列举通常被认定为情节严重、情节恶 劣的情形，然后采用“其他情节严重”、“其他情节恶劣”的表述，以免形成不必要的漏洞。 换言之，在刑事立法采取了抽象性表述时，司法解释不是通过列举法，而是通过例示法来实 现刑法的明确性。德国学者考夫曼指出: “类型无法被 ‘定义’，只能被 ‘描述’。因此，对立法 者而言有两种极端情况: 或者整个地放弃描述类型而只给予该类型一个名称。例如我们在德国刑 法第一百八十五条所看到的，该条仅简单规定: ‘侮辱’将如此如此处罚。此方式将使法律的适 用上获得较大的弹性，但相对地也换来法律的不安定性。———或者试着尽可能精细地 ( ‘列举 地’) 描述类型。———例如德国刑法第二百五十条加重强盗罪之规定。此种方式具有较大法律安 定性之优点，但也造成谨慎拘泥以及与实际生活脱节的结果———耗费大而收获小 ( 事倍功半) 。 前面曾提过的 ‘例示法’———这在新的刑法典中经常被运用，例如在加重窃盗罪 ( 德国刑法第 二百四十三条) ———则取二者之间而走中庸之道; 立法者只例示性地描述类型，因而明白地指 示法官可使用类推的法律发现。”［29］117概言之，例示法是概括条款与个案列举法的一种有机结合， 它既能保障刑法的安定性，也赋予法官对此类或类似的案件作出同样处理的义务; 既能对应社会 生活事实，也能限制法官权力。而且，即使是德国刑法所采取的例示法，其例示内容也不具有绝 对性，法条只是表述为 “下列情形通常属于 × × ”。于是，即便属于刑法条文所例示的情形，也 可能被法官排除在外。这样的规定，既能向司法人员提示相关事项，又使法官具有自由裁量的余 地。基于同样的理由，在我国，当刑法使用了 “情节严重”、 “情节特别严重”的表述时，如果 司法解释只是采取具体列举法，而不使用 “其他情节严重”、“其他情节特别严重”之类的 “兜 底”规定，必然导致不当限制刑法的适用范围，不利于实现刑法的正义性。 刑法不可避免使用模糊用语，司法解释也是如此。模糊不等于不明确，相反，对于模糊的事 物只能使用模糊的概念。“关于语词的意义和正确适用之间的联系，最为准确的说法可能是，一 个模糊语词通常可以正确地适用于在相关方面与其典型应用相似的物体。为此，我们可以这样认 为: 知道一个模糊语词的意义即等于知道它的一些典型用法，而且知道怎样适用它们。”［30］42不仅 如此，模糊用语的灵活性，有利于实现活生生的正义。例如，盗窃罪中的 “数额较大”的规定， 不仅可以解决因地区差异而产生的对数额较大的不同要求，还有利于司法人员妥当处理各种不同 类型的盗窃案件，实现刑法的正义性。［27］8 同样，司法解释中的模糊用语，有利于处罚范围的合 理性，从而实现刑法的正义性。例如，最高人民法院、最高人民检察院 2013 年 4 月 2 日 《关于 办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第 8 条规定: “偷拿家庭成员或者近亲属的财物， 获得谅解的，一般可以不认为是犯罪; 追究刑事责任的，应当酌情从宽”。其中的 “一般可以” · 03 · 吉林大学社会科学学报 2015 年 第 4 期 ① 不仅如此，即使司法解释对 “情节严重”有例示性的规定，下级司法机关也只是对例示的情形适用刑法规定。例如， 最高人民法院 1997 年 11 月 4 日 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 14 条第 2 项规定: “盗窃未遂，情节严 重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”这一规定明明只是例示了两种情节严重的情形， 亦即，情节严重并不限于其所列举的情形，但是，下级司法机关却仅将司法解释例示的两种情形认定为盗窃未遂
张明楷明确性原则在刑事司法中的贯彻的模糊用语，最能体现刑法的真实含义。①如果对上述情形一概不认定为是犯罪，明显不利于保护法益：如果一概以犯罪论处，则会得出违反一般人法感情的结论。但是，要司法解释详细列举出认定犯罪与不认定犯罪的具体情形，则根本不可能。所以，只能由下级司法机关根据刑法的精神理解“一般可以”的规定。再如，最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的”，以受贿论处。其中，“明显”一词是明显的模糊用语，但是，司法解释也只能使用该用语。一方面，如果不是明显低于市场价格，就不足以说明行为的贿赂性质。另一方面，司法解释不可能采用“折扣低于××%”、““价格低于××”之类的精确表述。以购买房屋为例，房屋的面积、单价、对一般人的折扣等，都会影响贿赂性质的判断。例如，倘若房屋的面积为500平方米、价格为每平方8万元，总价4000万元，降低1个百分点，就减少了40万元。反之，倘若房屋面积为50平方米，价格为每平方4000元，总价20万元，降低1个百分点，则只减少2000元。倘若司法解释以具体折扣作为判断标准，必然导致贿赂的认定丧失合理性。相反，“明显”低于市场价格的规定，能够使下级司法机关在认定受贿罪时，合理判断国家工作人员低于市场价格购买房屋、车辆的行为是否属于受贿行为。显而易见，要求司法解释中排除模糊用语，根本不可能。最后，司法解释的明确性，并不意味着司法解释必须明确到不需要再解释的程度。有学者指出“刑法司法解释必须尽可能地以清晰的语言明确、具体地说明刑法规范中的原则性规定，以避免刑法司法解释之解释的形成与出现。”[26]28-209在笔者看来，这样的要求并不现实。任何文字、语言都有被解释的可能性。“语言的生命力太旺盛，没完没了地产卵，繁衍，无法一次只说一件事。人只能在语言中获得明晰性，然而语言本身却是对明晰性的威胁。”[14195只要有语言，就可能不明确；只要有文字，就需要解释。艾柯指出“一件艺术作品，其形式是完成了的，在它的完整的、经过周密考虑的组织形式上是封闭的，尽管这样，它同时又是开放的，是可能以干百种不同的方式来看待和解释的，不可能是只有一种解读，不可能没有替代变换。这样一来，对作品的每次欣赏都是一种解释，都是一种演绎，因为每次欣赏它时，它都以一种特殊的前影响再生了。”[314对成文刑法以及对司法解释的阅读、解读也是如此。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”[32]5S期待司法解释不需要再解释，不仅不符合语言文字自身的本质特征，而且必然过早春刑法与司法解释的生命。同法解释一经制定就是一种客观存在，但又必须应对不断变化的社会生活事实。司法解释所要解决的是案件事实与刑法规范的对应关系，司法解释在制定当时或许很明确，但时过境迁之后，也可能显得不明确。反之亦然。适用司法解释的法官，完全可能通过解释发现司法解释的新含义。换言之，司法解释的起草者可能只是想到某个表述仅具有一个含义，但适用司法解释的法官完全可能想到该表述还有另一个含义，而且该含义没有超出用语的含义并符合刑法的规定。司法解释阐述的是规则，是法官必须适用的规则。适用规则本身就是一项创新性的活动，而不是遵守交通信号。14197法官既要使案件处理得出妥当结论，又要使结论与司法解释相符合，其间就不可避免要对司法解释进行新的解释。所以，对司法解释进行再解释是一种很正常的现象。同法解释的明确性源于罪刑法定原则的明确性。“在形式上，司法解释具有立法的形式特征。除个别批复等解释涉及内容相对单一因而不需要条款设定以外，一般均有条款的设置，在形①有学者认为，司法解释的这一规定不符合明确性要求。参见利子平《刑法司法解释瑕疵研究》，法律出版社，2014年，第357页。·31·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
的模糊用语，最能体现刑法的真实含义。① 如果对上述情形一概不认定为是犯罪，明显不利于保 护法益; 如果一概以犯罪论处，则会得出违反一般人法感情的结论。但是，要司法解释详细列举 出认定犯罪与不认定犯罪的具体情形，则根本不可能。所以，只能由下级司法机关根据刑法的精 神理解 “一般可以”的规定。再如，最高人民法院、最高人民检察院 2007 年 7 月 8 日 《关于办 理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第 1 条规定: 国家工作人员利用职务上的便利为请 托人谋取利益，“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的”，以受贿论处。其 中，“明显”一词是明显的模糊用语，但是，司法解释也只能使用该用语。一方面，如果不是明 显低于市场价格，就不足以说明行为的贿赂性质。另一方面，司法解释不可能采用 “折扣低 于 × × %”、“价格低于 × × ”之类的精确表述。以购买房屋为例，房屋的面积、单价、对一般 人的折扣等，都会影响贿赂性质的判断。例如，倘若房屋的面积为 500 平方米、价格为每平方 8 万元，总价4 000 万元，降低1 个百分点，就减少了40 万元。反之，倘若房屋面积为50 平方米， 价格为每平方 4 000 元，总价 20 万元，降低 1 个百分点，则只减少 2 000 元。倘若司法解释以具 体折扣作为判断标准，必然导致贿赂的认定丧失合理性。相反， “明显”低于市场价格的规定， 能够使下级司法机关在认定受贿罪时，合理判断国家工作人员低于市场价格购买房屋、车辆的行 为是否属于受贿行为。显而易见，要求司法解释中排除模糊用语，根本不可能。 最后，司法解释的明确性，并不意味着司法解释必须明确到不需要再解释的程度。有学者指 出: “刑法司法解释必须尽可能地以清晰的语言明确、具体地说明刑法规范中的原则性规定，以 避免刑法司法解释之解释的形成与出现。”［26］208 － 209在笔者看来，这样的要求并不现实。任何文 字、语言都有被解释的可能性。“语言的生命力太旺盛，没完没了地产卵，繁衍，无法一次只说 一件事。人只能在语言中获得明晰性，然而语言本身却是对明晰性的威胁。”［14］195 只要有语言， 就可能不明确; 只要有文字，就需要解释。艾柯指出: “一件艺术作品，其形式是完成了的，在 它的完整的、经过周密考虑的组织形式上是封闭的，尽管这样，它同时又是开放的，是可能以千 百种不同的方式来看待和解释的，不可能是只有一种解读，不可能没有替代变换。这样一来，对 作品的每次欣赏都是一种解释，都是一种演绎，因为每次欣赏它时，它都以一种特殊的前影响再 生了。”［31］4 对成文刑法以及对司法解释的阅读、解读也是如此。 “任何一种解释如果试图用最终 的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”［32］555期待司法解释不 需要再解释，不仅不符合语言文字自身的本质特征，而且必然过早吞噬刑法与司法解释的生命。 司法解释一经制定就是一种客观存在，但又必须应对不断变化的社会生活事实。司法解释所 要解决的是案件事实与刑法规范的对应关系，司法解释在制定当时或许很明确，但时过境迁之 后，也可能显得不明确。反之亦然。适用司法解释的法官，完全可能通过解释发现司法解释的新 含义。换言之，司法解释的起草者可能只是想到某个表述仅具有一个含义，但适用司法解释的法 官完全可能想到该表述还有另一个含义，而且该含义没有超出用语的含义并符合刑法的规定。司 法解释阐述的是规则，是法官必须适用的规则。适用规则本身就是一项创新性的活动，而不是遵 守交通信号。［14］197法官既要使案件处理得出妥当结论，又要使结论与司法解释相符合，其间就不 可避免要对司法解释进行新的解释。所以，对司法解释进行再解释是一种很正常的现象。 司法解释的明确性源于罪刑法定原则的明确性。 “在形式上，司法解释具有立法的形式特 征。除个别批复等解释涉及内容相对单一因而不需要条款设定以外，一般均有条款的设置，在形 · 13 · 张明楷 明确性原则在刑事司法中的贯彻 ① 有学者认为，司法解释的这一规定不符合明确性要求。参见利子平: 《刑法司法解释瑕疵研究》，法律出版社，2014 年，第 357 页