151克劳斯：罗克信·刑法的任务不是法益保护吗？趋势。总而言之：在法治国的民主体制下，我把这种体制作为国家理论理想的基础，刑法规范只能遵循保障公民在维护人权前提下和平自由的共处目的。只要这种目的以更宽容的方式不可达到，那么在此，国家就必须借助刑法手段保障这种共处必需的个人前提（比如，保护身体和生命、意志活动的自由、财产等）以及保障这种共处所必要的国家公共设施（运转的司法，正常的货币和税收制度，没有腐败的行政等）。所有在这些前提下规范的合法保护对象，我把它们称做法益。1）这些不是以前多次假设的想像中的意义主体——如果是这样，那么它根本就不会受到损害——而是现实的存在（Gegebenheiten）2）：生命，身体完整性或者对于物的价值的使用权（财产）。在此，法益不需具有必要的物的具体现实性。财产所提供的物的使用权，或者通过强制禁止所保护的意志活动自由，都不是有形有体的对象，但是它们确实是经验现实的组成部分。另外，基本权利和人权，像人格的自由发展、表达自由或者信仰自由，都是法益。对这些权利的克扣会导致社会生活中很现实的损害。同样，国家制度，像司法机构或者货币体系或者其他的公众法益，虽然不是有形有体的对象，但是它确实是生活所必要的现实，对它的损害会长远地危害社会的效能和公民的生活。【I】要注意与行为客体的区别。Roxin教授认为，法益不同于具体的行为客体。比如，盗窃（第242条）的行为客体是“他人的动产”，但是所保护的法益是财物和支配权。具体而言，法益和行为客体的关系可能是不一致的。第一种可能性是，两者是重合的：对于诈骗，财产（Vemmagen）是行为人实施行为的损害的对象，也是被保护的法益。这里，行为客体和法益在形式和内容上就是一致的。第二种可能性是，虽然在内容上是一致的，但是形式上是不一致的：第212条（杀人）的行为客体是一个“人”，被保护的法益是“生命”。第三种可能性是法益和行为客体完全不一致，就像盗窃所显示的，另外可以提供的例子是文书犯罪，其行为客体是伪造的文书，但是被保护的法益却是证明流通（往来）（Beweisverkehr）。要强调的是，像最初Binding和Welzel提出的法益是现实（实体真实）的东西，而不是单纯观念上（想像中）的形像（产物）。虽然法益不必是有形体的基础物，但是为了能够危及或者损害，法益必须有一个可以损害的现实性。荣誉（尊重）虽然不是什么物质的东西，但是，它有社会的现实性并能够通过悔厚，流言凿语和排谤遵到有效地损害。证明往来虽然不是有体的对象，但是它是一个在现实中进行的、通过使用伪造的文书可被长期破坏的社会互动过程。面至于作为法益的"财物（Eigentum），这种法益不是一个单纯的思想构想一如果是作为“权利”的财物，通过盗窃是根本不可能侵害的一—面是一个法律上一社会上的确实能够被损害的使用权。与此相反，许多情况下法益被理解为一种单纯的抽象（概念）、思想的产物或者观念中的价值。法益是“受法律保护的社会秩序的抽象价值”（Jescheck/Weigend，ATs，257.）“观念中的社会价值”（Wessels/Beulke，|Rn.8.），不是"外在世界可以把握的东西，而是思想的产物.."（Sch/Sch/Lenckner2%，vor913f.Rn.9），法益是"一种被精神化了的观念上的价值"（Baumanr/Weber/Mitsch，ATll，53Rn，18.）等。要据弃这种"观念上的法益概念”。因为，如果把刑法的任务看作是保护法益不受损害或危险，那么，这就与作为观念上的价值是不可能损害的法益观点是矛盾的。此外，观念上的法益概念助长了没有现实内容的总体概念假冒法益的趋势。由此，就会瓦解法益概念的刑法界定力量、贬低其效能。一译者注【2】Hefendehl（注1）一书的中肯观点参阅第28页及以下几页。?1994-2015 ChinaAcademic.JournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
克劳斯 · 罗克信 · 刑法 的任务不是法益保护吗 ? 1 5 1 趋 势 。 总而言之 :在法 治国的民主体制 下 , 我把这种体 制作 为国家理论理想 的基础 , 刑法 规 范只能遵循保 障公民 在维护人权 前提 下和平 自由的共处 目的 。 只要这种 目 的以 更 宽 容的方式 不可达到 , 那 么 在此 , 国家 就必须 借助刑 法手 段保 障这种 共处必 需 的个人 前提 ( 比如 , 保护 身体 和生命 、 意志活动 的 自由 、 财产等 ) 以及保障这 种共处所必 要的国 家公共设施 ( 运转 的司法 , 正常 的货 币和税收制度 , 没有腐败的行政等 ) 。 所有 在这些前 提下规范 的合法保 护对 象 , 我把 它们 称做 法益 o[ ’ 〕 这些不 是 以 前 多次假设 的想像中的意义主体— 如果是这样 , 那 么它 根本就 不会受 到损 害— 而是 现 实的存 在 ( eG ge ben he it en )〔 2 〕 : 生 命 , 身体 完 整性 或 者 对 于 物 的价 值 的使 用 权 ( 财 产 ) 。 在此 , 法益不需具有必要 的物 的具体现实性 。 财产所提供的物的使用权 , 或者通 过强制禁 止所保护的意志活动 自由 , 都不 是有形 有体的对象 , 但 是它 们确 实是经 验现 实 的组成部 分 。 另 外 , 基本权 利 和人权 , 像 人格 的 自由发展 、 表达 自由或 者信仰 自由 , 都是法益 。 对这些权利 的克扣会 导致 社会 生活 中很 现实 的损 害 。 同样 , 国家制度 , 像 司法机构或 者货 币体系或 者其 他 的公 众法 益 , 虽 然不是 有形有 体 的对 象 , 但 是它确 实 是生活所必要 的现 实 , 对它 的损 害会长远地危 害社会 的效能和公 民 的生 活 。 ( 1 〕 要注意与行为客体的区 别 。 况硬坎 in 教授认 为 , 法益不 同于具体的行 为客体 。 比 如 , 盗窃 ( 第 24 2 条 ) 的 行为客体是 “ 他人的动产 ” , 但是所保 护的法益是 财物和支配权 。 具体而言 , 法益和行为客体 的关系可 能是不一致的 。 第一种可能性 是 , 两者是 重合的 : 对 于诈骗 , 财 产 ( v e mr o g e n ) 是行 为人实施行 为的损 害的对象 , 也是被保护的法益 。 这 里 , 行 为客体和法益在形式和内容上就是一致 的 。 第二种可 能性是 , 虽然在内容上是一致的 , 但是形式 上是不一致 的: 第 21 2 条 ( 杀人 ) 的行为 客体是一个 “ 人 ” , 被保护的 法益是 “ 生命 ” 。 第三种 可能性是法益和行 为客 体完全不一 致 , 就像盗窃所显 示的 。 另 外可 以 提供的 例子是文 书犯罪 , 其行为客体是伪造 的文 书 , 但是被保护的法益却是证明流通 (往来 ) ( Be w ies ve rk e hr ) 。 要强 调的是 , 像最 初 iB idn gn 和 叭阮l 提出的 , 法益是现实 ( 实体 真实 ) 的东西 , 而不 是单纯观念上 ( 想像 中 )的形像 ( 产物 ) 。 虽然法益不必是有形体的基础物 , 但是为了能够危及或 者损 害 , 法益必须有 一个 可 以损 害的现 实性 。 荣誉 ( 尊重 ) 虽然不是 什么物质 的东西 , 但是 , 它有社会 的现 实性并能够通过 侮辱 、 流言蜚语 和诽谤遭到有效地损害 。 证明往来虽然不是有体 的对象 , 但是 它是一个在现 实中进行 的 、 通过使 用伪造 的文 书可被长期破坏的社会互 动过程 。 而 至于 作为 法益的 “ 财物 ( iE g en tu m ) ” , 这种 法益不是一个单纯 的思想构想— 如果是作 为 “ 权利 ” 的财物 , 通 过盗窃 是根本不 可 能侵害 的 — 而 是一个法律上一社会上 的确实能够被损害的使用权 。 与此相反 , 许多情况下法益被理解为一种单纯的抽象 ( 概念 ) 、 思想的产物或者观念 中的价值 。 法 益是 “ 受法律保护的社会秩序的抽象价值’,( esJ c h 七 c k /跳 gle dn , A护 , 2 57 . ) , “ 观念中的社会价值 ” ( 肠 - 汕/ eB 以触 34 , 夸 1 nR . 8 . ) , 不是 “ 外在 世界 可 以 把握 的东 西 , 而 是. . 思 想的 产物. . ” ( chS / & h/ & 配无脱r 26 , vo r 互 芍 13 f . nR . 9 ) , 法益是 “ 一种 被精神化 了的观念上的价值 ’ , ( 召以价协心“ 叭加洲材山c 人 , A IT ’ , 夸 3 nR . 18 . ) 等 。 要摒弃这种 “ 观念上 的法益概念 ” 。 因 为 , 如果把刑法的任务看作是 保护法益 不受损害或危险 , 那么 , 这就与作为观念上的价值是不可能损害的法益观点是矛盾 的 。 此外 , 观念上 的 法益概念助长 了没有现实 内容的 总体 概念假 冒法益 的趋势 。 由此 , 就会 瓦解 法益概念 的刑 法界定 力 量 、 贬低其效能 。 — 译者注 〔 2 〕 月价 甲“ 陇hl ( 注 l) 一书的中肯观点参 阅第 28 页及 以下几页
152刑事法评论·第19卷在这些思考的基础上，可以把法益作这样的定义：对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此自标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益。1）在此应该指出现实存在和目的设定（Zwecksetzungen）的区别在于，对于立法者来说，法益并不必然地像人的生命一样是预先给定的，也是可以通过立法者创设的，就像税收的权利所展现的属性。这里所介绍的概念明显是“人的”法益概念，就像它在30年前以类似的方式并与西德选择草案一致，首先由Rudolphi，Marx和Hassemer提出的一样。2】虽然如此的法益概念决不可能只限于个体法益，而是包括公众法益。3）但是只有当它最终服务于个体的国民时，这种公众法益才是合法的。对于流传下来并得到一般承认的普遍法益就是这种情况。很容易看到，一个有序的司法和正常的货币体系对于社会中个人的自由发展是必要的。尽管公民常常痛恨的纳税义务的目的并不是使国家发财，而是个人获益，这种获益来自税收所支持的国家成就。这种所描述的人的法益概念是自由法治国的适当表现形式，我的论据即来自这种体制。另外，这里赞成的法益概念是一个批判立法的法益概念，通过这种方式，该法益概念要达到这样的目的：告诉立法者合法刑罚处罚的界限。4】因此它区别于所谓的方法上的法益概念5，根据这种概念，法益不是被理解为别的，而是被理解为法律的目的，即法律之理。要拒绝这种法益概念，是因为它对于其他承认的目的论的解释的基本原则没有给出什么结论。VI.现在，一个如此自由主义的、个人的、批判立法的法益概念具体有什么用？它给立法者划出的界限是什么？这是一个走得很远的、确实需要一本书才能处理的题目。因为，人们必须在仔细认真的分析中检验大量德国的和德国之外的犯罪构成与这里所提出的权利保护原则要求的一致性。因为这在这个演讲范围内是不可能做到的，我只能提纲性地列出要点。第一，明显的是，纯粹在意识形态上所启动的或者违反基本权利和人权的刑法规【1】Roxin在其第4版《刑法总论教科书》（2006），第2章边码7对法益概念的最新定义是：法益是指所有对于个人的自由发展、其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定。一一译者注【2】参阅Rudolphi在FSHonig（1970）的文章，第151页；Marx和Hassemer在注1提到的一书中的观点。现在Hefendehl（注1）提出了"超越宪法的法益实体化"（第42页及下几页）。根据该观点，“不存在与个人无关的普遍法益”（第60页）。就像这里所提出的观点，该观点是以由基本法预先确定的自由国家的理念为基础的，国家宪法和国家的活动是向着人的尊严而制定和实施的（第61、62页）。【3】对于集体法益的基础性论述，参阅：Hefendehl（注1）；Anastasopoulou，《保护集体法益的犯罪类型（Delikt-stypen zum Schutz kollektiver Reehtsguter)>(2005)。在注1提到的专著和在近来对该主题的报告（注10）中，Hassemer提出了"体系批判的”法益概念。在[4]我看来，这个提法“在立法批判上”更为合适，因为批判是在现行宪法体系的范围内进行的。【5）参阅Honig在《被害人的同意（DieEinwilligungdesVerlelizien）》（1919），第30页；Grunhu，FSFrankBd1(1930），第1,8页。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. A1l rights reserved.http://www.cnki.net
刑事法评论 · 第 19 卷 在这些 思考的基础上 , 可 以 把法益 作这样 的定义 : 对 于 安全 、 自由的 、 保 障所有 个 人人权和公 民 权的社会 生活所必要的 , 或者对于建立在此 目标 上的国家制度的运转所 必要的现 实存 在 或 者 目的设 定就 是 法益 J ’ 〕 在 此 应 该指 出现 实存 在 和 目的 设定 ( Z w ec ks etZ un ge n) 的区 别在 于 , 对于立法者来说 , 法益并 不必然地像人 的生命一样是 预 先给定的 ,也 是可 以通过立法者创设的 , 就像税 收的权利所展现的属性 。 这里所 介绍 的概念 明显是 “ 人 的 ” 法益概 念 , 就像 它在 30 年前 以 类似 的方式并 与 西德选择 草案一致 , 首先 由 R“ 助如ih , Ma xr 和 厅哪se lne ; 提 出的一样 01 2 〕 虽然如此的法 益概念决不可能只 限于个体 法益 , 而是包括 公众法益 01 3 〕 但 是只有 当它最终 服务 于 个体的国民 时 , 这种公众法益才是合法的 。 对于流传下来并得 到一 般承认 的普遍法 益 就是这种情 况 。 很 容易看到 , 一个有序的司法 和正常的货 币体 系对 于社会 中个人 的 自 由发展是必要的 。 尽管公 民常常痛恨 的纳税 义务的 目的并不 是使国家发财 , 而是个人 获益 , 这种 获益来 自税收所支持的国家成就 。 这种所描述 的人 的法 益概念是 自由法 治 国的适 当表现形式 , 我 的论据 即来 自这种体制 。 另外 ,这 里赞成 的法益概念是一个批判立法的法益概念 , 通 过这种方式 , 该法益 概 念要达到这 样的 目的 : 告诉立 法者合法 刑罚 处罚 的界限 。 〔4 〕 因此它 区 别于所 谓 的方 法上 的法益 概念 5 〕 , 根据 这种概念 , 法益不 是被理解 为别 的 , 而是被理 解为法 律 的 目 的 , 即法律之理 。 要拒绝这种法益 概念 , 是 因为它 对于 其 他承认 的 目的论 的解释 的基 本原则没有 给出什么结论 。 V l . 现在 ,一 个如此 自由主义 的 、 个 人的 、 批判立 法的法益 概念具体有什 么用? 它 给立法者划出的界 限是什 么 ? 这是一 个走 得很远 的 、 确 实需要 一 本书 才能处 理 的题 目 。 因为 , 人们必须在仔细认真的分析中检验大量德 国的和德 国之外的犯罪构成 与这 里 所提出的权利保 护原则要求 的一致性 。 因为这在这个演讲 范围 内是不可能做 到的 , 我只 能提纲 性地 列出要点 。 第一 , 明显的是 , 纯粹在意识形 态上所 启动 的或者违 反基本权 利和 人权的刑法 规 ( 川 月洲 in 在 其第 4 版《刑法总论教科书》 ( 2 X( 场 ) , 第 2 章边码 7 对法 益概 念 的最新 定义是 : 法益是指 所有 对 于个 人的自由发展 、 其墓本权 利 的实现和建 立 在这种目标观念基础上的国 家制度 的功能运转所必要 的现实存在或者 目的设定 。 — 译者注 [ 2 〕 参阅 R u 而lp ih 在 FS H on ig ( 19 7 0) 的文章 , 第 15 1 页 ; aM xr 和 月` “ ~ 在注 l 提到的一 书中的观点 。 现 在 月刁去川` 人l( 注 l) 提 出了 “ 超越 宪法的法益 实体化 ” (第 42 页及下几 页 ) 。 根据该 观点 , “ 不存 在与个 人 无关 的普遍法益 ” (第 6O 页 ) 。 就像这里 所提出的观点 , 该观点是以 ` ’ 由基本 法预先确定的 自 由国 家的理念 为基础的 , 国 家宪法和 国 家的活动是向着人的尊严 而制定和实施的 ” (第 61 、 62 页 ) 。 ( 3 〕 对于集体法益的基础性 论述 , 参阅 J 人斤爪 众人l( 注 l ) ; A侧 女“ 更丫旧山 “ , 《保护集体法益的犯罪类 型 ( eD ilk 卜 s t y伴n z u m S e h u t z k ol e k it v e r R e e h t s四 t e r ) 》 ( 2 X() 5 ) 。 〔 4 〕 在注 1 提到的专著和在近来对 该主题 的报告 ( 注 10) 中 , 月明 e ~ 提 出 了 “ 体 系批判 的 ” 法益概念 。 在 我看来 , 这个提法 “ 在立法批 判 L ” 更 为合适 , 因 为批 判是在现行宪法体系的范 围内进行的 。 〔 S J 参阅 oH 嘴 在《被害人的同意 ( Di e E i n w il i别n g d , v e lr e tz te n )》 ( 19 19 ) , 第 3 0 页 : 伽从砚 , 玲 F arn k dB · I ( 19 30 ) , 第 l 、 8 页