新刑法与并合主义张明楷本文首先分析了刑罚理论上的绝对主义（报应刑论）、相对主义（目的刑论）与并合主义的内涵，指出报应刑论与目的刑论的分歧不在于刑罚目的，而在于刑罚正当化的根据，提出并合主义是理想的刑罚观念；其次论证新刑法采取了并合主义，认为这样有利于同时保护个人与社会利益。有利于适当处理刑罚积极主义与消极主义的关系，有利于协调罪刑均衡与刑罚个别化原则有利于使刑罚整体程度适中：接着根据并合主义的理念提出刑罚与社会危害性、人身危险性相适应的具体要求，主张量刑时不宜过于重视一般预防的需要；最后联系中国国情与公民的一般价值观念根据刑罚的本质，指出我国目前的刑罚虽然不宜过于严厉，但也不能盲目地推崇轻刑化。关键词刑法报应刑论目的刑论并合主义作者张明楷，1959年生，清华大学法学院教授，一、序论：绝对主义、相对主义与并合主义众所周知刑法理论上存在旧派与新派之争，两派在刑罚论领域表现为绝对主义（报应刑论）与相对主义（目的刑论）之争。绝对主义是前期旧派的主张，以绝对的报应刑论为内容①，故绝对主义与报应刑论属意义等同的概念②。报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应，是针对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报、善有善报是古老的正义观念，对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应。就体现了正义，这便是刑罚的正当化根据③。“因为有犯罪而科处刑罚”，是绝对主义刑罚理念的经典表述。相对主义则属于新派的理论，以目的刑论为内容，故相对主义与目的刑论是意义等同的概念④。目的刑论认为，刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。目的刑论与预防论基本等同。预防论分为一般预防论与特殊预防论。一般预防论又分为通过刑罚预告的一般预防论与通过刑罚执行的一般①以下一般将绝对的报应刑论简称为报应刑论。这一方面是为了表述上的简便另一方面是因为国内外学者所说的报应刑论通常是指绝对的报应刑论。②④参见林山田《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年第2版。第58、63页。③参见【日】大家仁《刑法概说（总论》，有斐阁1992年改订增补版。第42页以下。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. Al rights reserved.htl03/www.cnki
新刑法与并合主义 张 明 楷 本文首先分析了刑罚理论上的绝对主义 (报应刑论)、 相对主义 (目的刑论) 与并合主义的内 涵, 指出报应刑论与目的刑论的分歧不在于刑罚目的, 而在于刑罚正当化的根据, 提出并合主义 是理想的刑罚观念;其次论证新刑法采取了并合主义, 认为这样有利于同时保护个人与社会利益, 有利于适当处理刑罚积极主义与消极主义的关系, 有利于协调罪刑均衡与刑罚个别化原则, 有利 于使刑罚整体程度适中;接着根据并合主义的理念提出刑罚与社会危害性 、 人身危险性相适应的 具体要求, 主张量刑时不宜过于重视一般预防的需要;最后联系中国国情与公民的一般价值观念, 根据刑罚的本质, 指出我国目前的刑罚虽然不宜过于严厉, 但也不能盲目地推崇轻刑化 。 关键词 刑法 报应刑论 目的刑论 并合主义 作者张明楷, 1959 年生, 清华大学法学院教授。 一 、 序论 :绝对主义 、 相对主义与并合主义 众所周知, 刑法理论上存在旧派与新派之争, 两派在刑罚论领域表现为绝对主义 (报应刑 论)与相对主义 (目的刑论)之争 。 绝对主义是前期旧派的主张, 以绝对的报应刑论为内容①, 故绝对主义与报应刑论属意义等 同的概念②。报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应 , 是针对恶行的恶报, 恶报的内容必须是恶 害, 恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报 、 善有善报是古老的正义观念 , 对恶害的犯罪以痛苦的 刑罚进行报应, 就体现了正义 , 这便是刑罚的正当化根据③。“因为有犯罪而科处刑罚” , 是绝对 主义刑罚理念的经典表述 。 相对主义则属于新派的理论, 以目的刑论为内容 , 故相对主义与目的刑论是意义等同的概 念④。目的刑论认为 , 刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值, 因此 , 在预防 犯罪所必要而且有效的限度内, 刑罚才是正当的。目的刑论与预防论基本等同。预防论分为一 般预防论与特殊预防论。一般预防论又分为通过刑罚预告的一般预防论与通过刑罚执行的一般 · 103 · ① ② ③ 参见 〔日〕 大冢仁 《刑法概说 (总论)》 , 有斐阁 1992 年改订增补版, 第 42 页以下。 ④ 参见林山田 《刑罚学》 , 台湾商务印书馆 1983 年第 2 版, 第 58 、 63 页。 以下一般将绝对的报应刑论简称为报应刑论。 这一方面是为了表述上的简便, 另一方面是因为国内外 学者所说的报应刑论通常是指绝对的报应刑论
中国社会科学2000年第1期预防论：特殊预防论中的惩罚论或威侵论，主张通过惩罚或者威慢犯罪人使其不再犯罪：特殊预防论中的教育刑论或改善刑论，主张通过教育或者改善犯人使其不再犯罪。根据自的刑论的观点，刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性①。“为了没有犯罪而科处刑罚”，是相对主义型罚理念的经典表述。开合主义是一种折裹的观点，以相对报应刑论为内容，故并合主义与相对报应刑论意义等同的概念。相对报应刑论认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的②。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，是并合主义刑罚理念的经典表述不难看出，报应刑论、目的刑论与相对报应刑论并不是关于刑罚目的本身的争论：而是针对刑罚的正当化根据所形成的理论③。为什么可以对国民适用以剥夺权利为内容的刑罚？为什么适用刑罚是正当的？显然，报应刑论从刑罚报应的正义性③、目的刑论从刑罚目的的正当性与有效性③、相对报应刑论从报应的正义性与目的的正当性及有效性方面，分别做出了回答。报应刑论与目的刑论都可从某一角度说明刑罚的正当化根据。前期旧派以个人为本位，反对将个人作为社会的手段，报应刑论正是从犯罪人的个人角度说明刑罚的正当化根据③；新派则以社会为本位，主张为防卫社会而适用刑罚，自的刑论正是从社会角度说明刑罚的正当化根据8。由于它们是从不同角度说明刑罚正当化根据，故二者并不完全相斥，可以结合成为相对报应刑论。因为承认刑罚功能或本质（报应）的人，也可能承认刑罚的目的（预防），反之亦然③。之所以需要结合起来而不承认二者自身的完全合理性，是因为对刑罚的正当化根据的追问，不仅是为了从总体上回答国家为什么可以以刑法规定刑罚、司法机关为什么可以对犯罪人适用和①参见【日】早稻田司法考试研究室《刑法总论》，早稻田经营出版（会）1990年版。第12页以下。②参见【日】大谷实《刑法讲义总论》，成文堂1991年第3版，第49页以下。?我国有不少人认为，旧派的报应刑论主张刑罚的惟一目的是报应，除此之外没有其他任何目的：新派的目的刑论则主张报应不是目的：预防犯罪才是目的（参见田文昌《刑罚目的论》。中国政法大学出版社1987年版，第9页）。其实这是一个误解。④所谓从刑罚报应的正义性进行回答，实质上是从刑罚的功能或本质的妥当性方面进行回答。不过。报应究竞是刑罚的功能还是本质，尚需研究。本文暂且将它作为刑罚功能来考虑。但不妨在有的情况下根据国外学者的表述称报应为刑罚的本质。?凡是从刑罚目的的正当性说明刑罚正当化根据的被称为目的刑论。如果认为报应刑论主张报应是刑罚的惟一目的，那岂不是也可以将报应刑论归入目的刑论？但这是不可能的。?李斯特在《刑法中的目的观念》一文中说：“刑罚，是作为报应。是犯罪概念的必然结果呢？还是作为保护法益的形式。是有目的意识的国家组织的创造物乃至机能呢？是排除其他某种正当根据，从对过去的罪就足以说明其正当根据呢？还是不需要其他某些根据，着眼于未来寻求其正当根据呢？（转引自【日】庄子邦雄《李斯特》木村龟二编《刑法学入门》，有斐阁1957年版。第88页。很清楚。他认为报应刑论与目的刑论是在刑罚的正当化根据问题上展开的争论。?黑格尔认为，报应刑论实际上是尊重了犯罪人（《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第103页）。?参见【日】前田雅英《刑法总论讲义》，东京大学出版会1988年版，第47页。?事实上。旧派学者并不否认刑罚目的。如贝卡里亚说：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民并规诚其他人不要做同等的事情。”（转引自黄风《贝卡里亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版。第85页）。费尔巴哈的心理强制说。则清楚地表明他主张刑罚目的是一般预防。目的刑论者也有不反对报应的，如李斯特并不一概否认刑罚的报应功能，他只是认为报应刑与犯罪人的人格相分离，只是考虑犯罪人的行为，因而不能准确决定刑罚的量。他指出，“认为因为与“为了”之间存在对立。是幻想的产物。换言之，镇压与预防没有任何对立。”（转引自【日】庄子邦雄《李斯特》前引书第98页）。?i9042015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki
预防论 ;特殊预防论中的惩罚论或威慑论 , 主张通过惩罚或者威慑犯罪人使其不再犯罪 ;特殊 预防论中的教育刑论或改善刑论 , 主张通过教育或者改善犯罪人使其不再犯罪。根据目的刑论 的观点 , 刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性①。“为了没有犯罪而科处刑罚” , 是 相对主义刑罚理念的经典表述 。 并合主义是一种折衷的观点, 以相对报应刑论为内容, 故并合主义与相对报应刑论乃意义 等同的概念。相对报应刑论认为 , 刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求 , 同时也必须是防止犯罪所必需且有效的 , 应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目 的②。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚” , 是并合主义刑罚理念的经典表述。 不难看出, 报应刑论 、 目的刑论与相对报应刑论并不是关于刑罚目的本身的争论 , 而是针 对刑罚的正当化根据所形成的理论③。为什么可以对国民适用以剥夺权利为内容的刑罚? 为什么 适用刑罚是正当的? 显然 , 报应刑论从刑罚报应的正义性④、 目的刑论从刑罚目的的正当性与有 效性⑤、 相对报应刑论从报应的正义性与目的的正当性及有效性方面⑥, 分别做出了回答。 报应刑论与目的刑论都可从某一角度说明刑罚的正当化根据。前期旧派以个人为本位 , 反 对将个人作为社会的手段 , 报应刑论正是从犯罪人的个人角度说明刑罚的正当化根据⑦;新派则 以社会为本位, 主张为防卫社会而适用刑罚, 目的刑论正是从社会角度说明刑罚的正当化根 据⑧。由于它们是从不同角度说明刑罚正当化根据 , 故二者并不完全相斥, 可以结合成为相对报 应刑论 。因为承认刑罚功能或本质 (报应)的人 , 也可能承认刑罚的目的 (预防), 反之亦然⑨。 之所以需要结合起来而不承认二者自身的完全合理性, 是因为对刑罚的正当化根据的追问 , 不 仅是为了从总体上回答国家为什么可以以刑法规定刑罚 、 司法机关为什么可以对犯罪人适用和 · 104 · 中国社会科学 2000 年第 1 期 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 事实上, 旧派学者并不否认刑罚目的。 如贝卡里亚说:“ 刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公 民, 并规诫其他人不要做同等的事情。” (转引自黄风 《贝卡里亚及其刑法思想》 , 中国政法大学出版社 1987 年版, 第 85 页)。 费尔巴哈的心理强制说, 则清楚地表明他主张刑罚目的是一般预防。 目的刑论 者也有不反对报应的。 如李斯特并不一概否认刑罚的报应功能, 他只是认为报应刑与犯罪人的人格相 分离, 只是考虑犯罪人的行为, 因而不能准确决定刑罚的量。 他指出, “ 认为 `因为' 与 `为了' 之间 存在对立, 是幻想的产物。 换言之, 镇压与预防没有任何对立。” (转引自 〔日〕 庄子邦雄 《李斯特》 , 前引书第 98 页)。 参见 〔日〕 前田雅英 《刑法总论讲义》 , 东京大学出版会 1988 年版, 第 47 页。 黑格尔认为, 报应刑论实际上是尊重了犯罪人 (《法哲学原理》 , 商务印书馆 1961 年版, 第 103 页)。 李斯特在 《刑法中的目的观念》 一文中说:“ 刑罚, 是作为报应, 是犯罪概念的必然结果呢? 还是作为 保护法益的形式, 是有目的意识的国家组织的创造物乃至机能呢 ? 是排除其他某种正当根据, 从对过 去的赎罪就足以说明其正当根据呢? 还是不需要其他某些根据, 着眼于未来寻求其正当根据呢? (转引 自 〔日〕 庄子邦雄 《李斯特》 , 木村龟二编 《刑法学入门》 , 有斐阁 1957 年版, 第 88 页)。 很清楚, 他 认为报应刑论与目的刑论是在刑罚的正当化根据问题上展开的争论。 凡是从刑罚目的的正当性说明刑罚正当化根据的, 被称为目的刑论。 如果认为报应刑论主张报应是刑 罚的惟一目的, 那岂不是也可以将报应刑论归入目的刑论? 但这是不可能的 。 所谓从刑罚报应的正义性进行回答, 实质上是从刑罚的功能或本质的妥当性方面进行回答。 不过, 报 应究竟是刑罚的功能还是本质, 尚需研究。 本文暂且将它作为刑罚功能来考虑, 但不妨在有的情况下, 根据国外学者的表述称报应为刑罚的本质。 我国有不少人认为, 旧派的报应刑论主张刑罚的惟一目的是报应 , 除此之外没有其他任何目的;新派 的目的刑论则主张报应不是目的, 预防犯罪才是目的 (参见田文昌 《刑罚目的论》 , 中国政法大学出版 社 1987 年版, 第 9 页)。 其实这是一个误解。 参见 〔日〕 大谷实 《刑法讲义总论》 , 成文堂 1991 年第 3 版, 第 49 页以下。 参见 〔日〕 早稻田司法考试研究室 《刑法总论》 , 早稻田经营出版 (会)1990 年版, 第 12 页以下
新刑法与并合主义执行刑罚，而且是为了回答对具体犯罪的量刑根据以及具体刑罚制度的取舍依据是什么，从而对刑罚的适用起限制作用，以免侵害公民的正当权利。换言之，对具体犯罪的量刑以及具体型罚制度的取舍，都取决于对刑罚功能、本质与目的的认识①，而一旦具体到量刑根据以及刑罚制度的取舍问题，就会发现报应刑论与目的刑论各自都有利。双方的缺陷均需要另一方的优点来校正。于是，并合主义成为理想的刑罚观念。二、立论：新刑法采取并合主义我认为，我国的旧刑法②基本上采取的是相对主义③，新刑法则采取了并合主义。首先，从刑罚的体系与种类来看，新旧刑法完全相同。这种刑罚体系“贯彻改造罪犯成为新人的原则”④，除死刑立即执行（事实上也是特殊预防的手段）外，其他刑种都具有改造犯罪人的内容：自由刑中没有单纯作为报应的监禁刑，而是规定“凡有劳动能力的，实行劳动改造”。这说明新旧刑法都体现了预防犯罪的思想。但是，旧刑法的法定刑幅度较大，对死刑的适用条件规定得也不具体，：这正是为了适应刑罚个别化的需要，适应预防犯罪的需要，体现了目的刑论的主张③。而新刑法对新罪规定的法定刑幅度较小：出现了旧刑法中所未曾有过的2年以上5年以下有期徒刑等较小幅度的法定刑，并且对死刑的适用条件做了比旧型法更为具体的限制，这体现了报应型论。因为旧派的报应刑论是法律报应主义，即犯罪是对法律的违反，应当在法律范围内使犯罪受到报应，用法律作为尺度衡量犯罪的危害@。为了体现报应的正义性，法定刑幅度必须较小，甚至主张绝对确定的法定刑。综合上述规定可以看出，新刑法同时考虑了目的刑论与报应刑论。其次，旧刑法没有明文规定刑罚必须与“罪行”相适应，表明旧刑法没有重视报应刑的正义性①。而新刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”照字面来理解，刑罚一方面要与罪行相适应，另一方面要与刑事责任相适应。但仔细分析，便可以发现其真正含义并非如此。一般来说，罪行重则刑事责任重。罪行轻则刑事责任轻。但罪行本身的轻重由犯罪的主客观事实决定：而刑事责任的轻重虽然主要由犯罪的主客观事实决定，可是许多案件外（犯罪前后）的表明犯罪人人身危险性程度的事实或情节，能够说明刑?例如，如果采取报应刑论，刑罚的程度就应当与犯罪本身的危害程度相适应，尤其应与客观的犯罪结果相适应；如果采取目的刑论，刑罚的程度则必须与犯罪人的人身危险性相适应。再如。倘若主张报应刑论。就会反对不定期刑论；倘若主张目的刑论，就会赞成不定期刑论，可见。关于刑罚的正当化根据的争论，实际上是关于刑罚本质的争论。②本文所称旧刑法主要是指1979年制定的刑法典，其次也包括80年代初期制定的单行刑法。③！旧刑法采取相对主义的主要原因：第一是受我国古代的“以刑去刑，刑去事成”（《商君书·赏刑》）目的刑论的影响；第二是与长时期漠视个人权利有关（参见陈兴良《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期），在形形色色的刑罚论中，目的刑论是能够满足防卫社会需要的最好理论；第三是出于当时的社会治安现状。必须强调预防犯罪；第四是受到苏联刑法的影响，偏爱相对主义。?高铭喧主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版。第238页。?20世纪初以来制定的刑法典，都受到新派刑法理论的影响，法定刑幅度较大?参见【德黑格尔《法哲学原理》第106页。?与此相应。以前的刑法理论基本上不讨论刑法的正当化根据。只说明刑罚目的，并且强调，“人民法院对犯罪分子判处刑罚时，既要考虑特殊预防的需要，又要考虑一般预防的需要，使判决符合这两个方面的要求”（高铭喧主编《中国刑法学》，第234页）。它并不要求刑罚符合报应的正义性。这说明当时的刑法理论也是采取相对主义的。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.ht0.5/www.cnki
执行刑罚, 而且是为了回答对具体犯罪的量刑根据以及具体刑罚制度的取舍依据是什么 , 从而 对刑罚的适用起限制作用 , 以免侵害公民的正当权利。换言之, 对具体犯罪的量刑以及具体刑 罚制度的取舍, 都取决于对刑罚功能、 本质与目的的认识①, 而一旦具体到量刑根据以及刑罚制 度的取舍问题, 就会发现报应刑论与目的刑论各自都有利弊。双方的缺陷均需要另一方的优点 来校正。于是, 并合主义成为理想的刑罚观念。 二 、 立论 :新刑法采取并合主义 我认为, 我国的旧刑法② 基本上采取的是相对主义③, 新刑法则采取了并合主义 。 首先, 从刑罚的体系与种类来看, 新旧刑法完全相同 。这种刑罚体系 “贯彻改造罪犯成为 新人的原则” ④, 除死刑立即执行 (事实上也是特殊预防的手段)外 , 其他刑种都具有改造犯罪 人的内容;自由刑中没有单纯作为报应的监禁刑 , 而是规定 “凡有劳动能力的, 实行劳动改 造” 。这说明新旧刑法都体现了预防犯罪的思想 。但是 , 旧刑法的法定刑幅度较大 , 对死刑的适 用条件规定得也不具体, 这正是为了适应刑罚个别化的需要 , 适应预防犯罪的需要 , 体现了目 的刑论的主张⑤。而新刑法对新罪规定的法定刑幅度较小, 出现了旧刑法中所未曾有过的 2 年以 上5 年以下有期徒刑等较小幅度的法定刑, 并且对死刑的适用条件做了比旧刑法更为具体的限 制, 这体现了报应刑论。因为旧派的报应刑论是法律报应主义 , 即犯罪是对法律的违反 , 应当 在法律范围内使犯罪受到报应 , 用法律作为尺度衡量犯罪的危害⑥。为了体现报应的正义性 , 法 定刑幅度必须较小, 甚至主张绝对确定的法定刑。综合上述规定可以看出, 新刑法同时考虑了 目的刑论与报应刑论 。 其次, 旧刑法没有明文规定刑罚必须与 “ 罪行” 相适应, 表明旧刑法没有重视报应刑的正 义性⑦。而新刑法第 5 条规定:“刑罚的轻重, 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适 应。” 照字面来理解 , 刑罚一方面要与罪行相适应 , 另一方面要与刑事责任相适应。但仔细分 析, 便可以发现其真正含义并非如此。一般来说 , 罪行重则刑事责任重, 罪行轻则刑事责任轻 , 但罪行本身的轻重由犯罪的主客观事实决定, 而刑事责任的轻重虽然主要由犯罪的主客观事实 决定, 可是许多案件外 (犯罪前后)的表明犯罪人人身危险性程度的事实或情节, 能够说明刑 · 105 · 新刑法与并合主义 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ 与此相应, 以前的刑法理论基本上不讨论刑法的正当化根据, 只说明刑罚目的, 并且强调, “ 人民法院 对犯罪分子判处刑罚时, 既要考虑特殊预防的需要, 又要考虑一般预防的需要, 使判决符合这两个方 面的要求” (高铭暄主编 《中国刑法学》 , 第 234 页)。 它并不要求刑罚符合报应的正义性。 这说明当时 的刑法理论也是采取相对主义的。 参见 〔德〕 黑格尔 《法哲学原理》 , 第 106 页。 20 世纪初以来制定的刑法典, 都受到新派刑法理论的影响, 法定刑幅度较大。 高铭暄主编 《中国刑法学》 , 中国人民大学出版社 1989 年版, 第 238 页。 旧刑法采取相对主义的主要原因:第一是受我国古代的 “以刑去刑, 刑去事成” (《商君书·赏刑》) 目 的刑论的影响;第二是与长时期漠视个人权利有关 (参见陈兴良 《罪刑法定的当代命运》 , 《法学研究》 1996 年第 2 期), 在形形色色的刑罚论中, 目的刑论是能够满足防卫社会需要的最好理论;第三是出于 当时的社会治安现状, 必须强调预防犯罪;第四是受到苏联刑法的影响, 偏爱相对主义。 本文所称旧刑法, 主要是指 1979 年制定的刑法典, 其次也包括 80 年代初期制定的单行刑法。 例如, 如果采取报应刑论, 刑罚的程度就应当与犯罪本身的危害程度相适应, 尤其应与客观的犯罪结 果相适应;如果采取目的刑论, 刑罚的程度则必须与犯罪人的人身危险性相适应。 再如, 倘若主张报 应刑论, 就会反对不定期刑论;倘若主张目的刑论, 就会赞成不定期刑论。 可见, 关于刑罚的正当化 根据的争论, 实际上是关于刑罚本质的争论
中国社会科学2000年第1期事责任的轻重，却不能说明罪行本身的轻重。因此，刑罚一方面要与犯罪本身的社会危害性相适应，另一方面要与犯罪前后所表现出来的犯罪人的人身危险性相适应。前一相适应是报应刑的要求；后一相适应是目的刑的要求。可见，新刑法第5条正面背定了并合主义。再次，旧刑法规定了较多的惯犯，并相应规定了较重法定刑。这显然是因为惯犯具有严重的人身危险性，只有严厉处罚才能使其改恶从善，因而主要是出于特殊预防的考虑。此外，《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》第2条第2款规定：“劳改犯逃跑后又犯罪的，从重或者加重处罚。刑满释放后又犯罪的从重处罚。”不言而喻，这一规定仅考虑了特殊预防的需要。而新刑法只规定了两种职业犯（赌博罪中的以赌博为业与非法行医罪），取消了惯伤、惯骗、一贯走私毒品等规定。这表明新刑法对人身危险性的重视程度、对特殊预防的重视程度已经不如旧刑法①。此外，新刑法没有规定加重处罚的制度，说明用报应观念限定刑罚的上限，而不是只考虑预防犯罪的目的。又次，旧刑法第59条规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况。判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这明显出于特殊预防与刑罚个别化的考虑。根据报应刑论，报应应当控制在法定刑范围内，故不可能在法律没有明文规定的情况下科处低于法定型的型刑罚，否则就违反了法律报应的正义性。现代西方国家刑法一般充许酌定减轻处罚，则是受目的刑论的影响。新刑法第63条也规定了的定减轻处罚，但同时规定必须报请最高人民法院核准。这一方面考虑到了特殊预防与刑罚个别化的需要，另一方面使酌定减轻处罚受到严格限制，以免有损刑罚报应的正义性。这也是并合主义的表现。最后，减刑、假释制度本身就是目的刑论的产物，而旧刑法对减刑并没有规定明确的条件，对假释没有犯罪性质的限制，对具有特殊情节的不受执行刑期的限制。这说明旧刑法侧重特殊预防的目的。新刑法也规定了减刑、假释等制度，但同时做了一些特殊限制。如新刑法第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，不管他们在服刑期间是如何悔改立功的。这明显反映出报应的观念。该条还规定，对于有特殊情节不受执行刑期限制而假释的，必须报经最高人民法院核准。这也是在肯定特殊预防目的的同时，维护刑罚报应的正义性。新刑法向并合主义转移的取向值得称赞。并合主义还具有更深层次的优点：第一，有利于同时保护个人权利与社会利益。如前所述，报应刑论实际上是从犯罪人角度论证刑罚的正当化根据的，它能使犯罪人免受超出报应程度的制裁，不致成为国家预防他人犯罪的工具，但它忽视对社会利益的保护：目的型刑论则是从社会角度来论证刑罚的正当化根据的，有利于保护社会利益，却不注重对个人权利的保障。刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章，既要针对个人恣意而保护社会利益，也要针对国家恣意而保障个人权利。并合主义正好将二者结合起来，应当认为是最完善的第：有利于适当处理刑罚积极主义与刑罚消极主义的关系。“主张应当积极地对犯罪适用刑罚的观点，叫做刑罚积极主义。”②康德反对通过对犯罪人适用刑罚来达到其他目的，认为以刑罚报应犯罪就是正义。他强调说：“谋杀者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替换品①新刑法的某些规定仍然出于预防犯罪的目的，如将累犯成立的期间由原来的3年改为5年。但仅此不能说明新刑法采取的仍然是相对主义得出结论显然应以整体规定为依据。②【日】町野朔：《刑法总论讲义案I》，信山社1995年第2版。第24页，?i02015 China Academic JournalElectronic Publishing House.Allrightsreservedhttp://www.cnki
事责任的轻重, 却不能说明罪行本身的轻重 。因此 , 刑罚一方面要与犯罪本身的社会危害性相 适应, 另一方面要与犯罪前后所表现出来的犯罪人的人身危险性相适应 。前一相适应是报应刑 的要求;后一相适应是目的刑的要求。可见 , 新刑法第 5 条正面肯定了并合主义。 再次 , 旧刑法规定了较多的惯犯, 并相应规定了较重法定刑 。这显然是因为惯犯具有严重 的人身危险性, 只有严厉处罚才能使其改恶从善 , 因而主要是出于特殊预防的考虑。此外, 《关 于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》 第 2 条第 2 款规定:“劳改犯逃跑后又犯 罪的 , 从重或者加重处罚 。刑满释放后又犯罪的从重处罚 。” 不言而喻 , 这一规定仅考虑了特殊 预防的需要。而新刑法只规定了两种职业犯 (赌博罪中的以赌博为业与非法行医罪), 取消了惯 窃、 惯骗 、 一贯走私毒品等规定。这表明新刑法对人身危险性的重视程度、 对特殊预防的重视 程度已经不如旧刑法①。此外, 新刑法没有规定加重处罚的制度, 说明用报应观念限定刑罚的上 限, 而不是只考虑预防犯罪的目的 。 又次 , 旧刑法第 59 条规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节, 如果根据案 件的具体情况, 判处法定刑的最低刑还是过重的, 经人民法院审判委员会决定, 也可以在法定 刑以下判处刑罚 。” 这明显出于特殊预防与刑罚个别化的考虑 。根据报应刑论, 报应应当控制在 法定刑范围内, 故不可能在法律没有明文规定的情况下科处低于法定刑的刑罚, 否则就违反了 法律报应的正义性。现代西方国家刑法一般允许酌定减轻处罚 , 则是受目的刑论的影响 。新刑 法第 63 条也规定了酌定减轻处罚, 但同时规定必须报请最高人民法院核准。这一方面考虑到了 特殊预防与刑罚个别化的需要 , 另一方面使酌定减轻处罚受到严格限制 , 以免有损刑罚报应的 正义性。这也是并合主义的表现。 最后 , 减刑 、 假释制度本身就是目的刑论的产物 , 而旧刑法对减刑并没有规定明确的条件 , 对假释没有犯罪性质的限制, 对具有特殊情节的不受执行刑期的限制 。这说明旧刑法侧重特殊 预防的目的。新刑法也规定了减刑 、 假释等制度 , 但同时做了一些特殊限制 。如新刑法第 81 条 第2 款规定:“对累犯以及因杀人 、 爆炸、 抢劫、 强奸 、 绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期 徒刑 、 无期徒刑的犯罪分子, 不得假释” , 不管他们在服刑期间是如何悔改立功的 。这明显反映 出报应的观念。该条还规定, 对于有特殊情节不受执行刑期限制而假释的, 必须报经最高人民 法院核准 。这也是在肯定特殊预防目的的同时, 维护刑罚报应的正义性。 新刑法向并合主义转移的取向值得称赞 。并合主义还具有更深层次的优点 : 第一 , 有利于同时保护个人权利与社会利益。如前所述, 报应刑论实际上是从犯罪人角度 论证刑罚的正当化根据的 , 它能使犯罪人免受超出报应程度的制裁 , 不致成为国家预防他人犯 罪的工具 , 但它忽视对社会利益的保护 ;目的刑论则是从社会角度来论证刑罚的正当化根据的 , 有利于保护社会利益 , 却不注重对个人权利的保障。刑法既是善良人的大宪章, 也是犯罪人的 大宪章 , 既要针对个人恣意而保护社会利益 , 也要针对国家恣意而保障个人权利。并合主义正 好将二者结合起来, 应当认为是最完善的。 第二 , 有利于适当处理刑罚积极主义与刑罚消极主义的关系。 “主张应当积极地对犯罪适用 刑罚的观点 , 叫做刑罚积极主义。” ② 康德反对通过对犯罪人适用刑罚来达到其他目的, 认为以 刑罚报应犯罪就是正义。他强调说:“谋杀者必须处死 , 在这种情况下 , 没有什么法律的替换品 · 106 · 中国社会科学 2000 年第 1 期 ① ② 〔日〕 町野朔:《刑法总论讲义案Ⅰ》 , 信山社 1995 年第 2 版, 第 24 页。 新刑法的某些规定仍然出于预防犯罪的目的, 如将累犯成立的期间由原来的 3 年改为 5 年。 但仅此不 能说明新刑法采取的仍然是相对主义, 得出结论显然应以整体规定为依据
新刑法与并合主义或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。”①不难看出，“报应刑论认为科处刑罚本身是件好事，存在有罪“必罚”的倾向”②。刑罚消极主义则主张尽量限制刑罚的适用③。因为刑罚是一种必要的恶害，以刑罚防止犯罪并非理想，如果有其他方法可以防正犯罪，就尽可能适用其他方法。这正是大多数目的刑论者的主张。例如，李斯特将犯罪原因分为个人原因与社会原因，消除社会原因必须依靠社会政策，故“最好的社会政策就是最好的刑事政策”；刑罚则主要消除个人原因，故“应受处罚的不是行为而是行为人”④。又如，平野龙一主张抑止刑论③，认为必须慎重考虑刑罚的必要性界限。显然，目的刑论主张刑罚消极主义③。根据我国的国家性质，我们应当主张刑罚的谦抑性，重视刑罚消极主义。但是联系我国的国情和人民群众的价值观念，过于轻视刑罚的功能也不妥当。新刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是对罪刑法定原则的肯定，也是并合主义原则的体现，它明显融合了刑罚积极主义与刑罚消极主义。第三，有利于协调罪刑均衡原则与型罚个别化原则，。报应刑论主张刑罚的程度应与犯罪本身的程度尤其是犯罪的客观侵害结果相适应，这便是传统的罪刑相均衡原则。这样，从预防角度而言，完全没有必要科处刑罚的也必须科处刑罚。而自的型论主张型罚应写犯罪人的危险性格相适应，即使是实施了相同犯罪的人，如果危险性格不同，也应当科处不同的刑罚。这就是刑罚个别化原则的表现。手是，在认为没有危险性格的场合，即使犯罪再严重也不科处刑罚：并且常常以事先无法预测何时可以改善犯罪人为由主张不定期刑。采取并合主义，意味看刑罚与犯罪的社会危害性（罪刑均衡）、犯罪人的人身危险性相适应（刑罚个别化），使报应刑与预防刑相互牵制，从而克服两派理论在量刑基准上的缺陷：因为刑罚必须与犯罪的社会危害性相适应。故可以防止为了追求预防目的而出现畸轻畸重的刑罚；因为刑罚必须与犯罪人的人身危险性相适应，“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需”③，故可以防止为了追求报应而科处不必要的刑罚。于是，罪刑均衡与刑罚个别化统一起来了。第四，有利于在整体上使刑罚的轻重适当。因为过于严厉的刑罚既可能超出报应的限度，也可能是预防犯罪所不必要的，而过手轻缓的刑罚既可能没有体现报应的正义性，也可能难以满足预防犯罪的要求。采取并合主义，一方面可以防止片面惩罚的做法，另一方面也可以纠正教育方能的偏向，从而使刑罚的轻重程度整体适当。并合主义的上述四个优点，也是刑法理论与司法实践所追求的目的与努力的方向?【德】康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版。第166页。②日】平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1972年版，第23页。?刑罚消极主义表现为多种形式参见【日】町野朔《刑法总论讲义案I》，第26一27页。?参见【日】庄子邦雄《李斯特》前引书第87页以下.?他的抑止刑论是一般预防论与特殊预防论中的惩罚论的结合。故抑止刑论仍然是目的刑论的一种。?不过，目的刑论为追求预防犯罪、防卫社会的目的，也可能导致对没有犯罪的人适用刑罚。这也正是需要报应刑论来补救的缺陷?与西方国家相比我国刑法的处罚范围相当狭小刑法所规定的都是比较严重的犯罪。在这种立法例之下再强调刑罚消极主义不符合我国的立法与司法实际，也会违背民意。③【英】边沁：《立法理论—刑法典原理》。中国人民公安大学出版社1993年版第78页。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. Al rights reserved.htl07/www.cnki
或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则 。” ① 不难看出, “报应刑论认为科处刑罚本身是 件好事, 存在有罪 `必罚' 的倾向” ②。刑罚消极主义则主张尽量限制刑罚的适用③。因为刑罚 是一种必要的恶害, 以刑罚防止犯罪并非理想 , 如果有其他方法可以防止犯罪, 就尽可能适用 其他方法。这正是大多数目的刑论者的主张 。例如 , 李斯特将犯罪原因分为个人原因与社会原 因, 消除社会原因必须依靠社会政策, 故 “最好的社会政策就是最好的刑事政策” ;刑罚则主要 消除个人原因, 故 “应受处罚的不是行为而是行为人” ④。又如, 平野龙一主张抑止刑论⑤, 认 为必须慎重考虑刑罚的必要性界限。显然, 目的刑论主张刑罚消极主义⑥。根据我国的国家性 质, 我们应当主张刑罚的谦抑性, 重视刑罚消极主义 。但是联系我国的国情和人民群众的价值 观念 , 过于轻视刑罚的功能也不妥当⑦。新刑法第 3 条规定:“法律明文规定为犯罪行为的 , 依 照法律定罪处刑 ;法律没有规定为犯罪行为的 , 不得定罪处罚。” 这是对罪刑法定原则的肯定 , 也是并合主义原则的体现 , 它明显融合了刑罚积极主义与刑罚消极主义。 第三, 有利于协调罪刑均衡原则与刑罚个别化原则 。报应刑论主张刑罚的程度应与犯罪本 身的程度尤其是犯罪的客观侵害结果相适应, 这便是传统的罪刑相均衡原则 。这样 , 从预防角 度而言 , 完全没有必要科处刑罚的也必须科处刑罚 。而目的刑论主张刑罚应与犯罪人的危险性 格相适应, 即使是实施了相同犯罪的人, 如果危险性格不同 , 也应当科处不同的刑罚 。这就是 刑罚个别化原则的表现 。于是, 在认为没有危险性格的场合 , 即使犯罪再严重也不科处刑罚 ; 并且常常以事先无法预测何时可以改善犯罪人为由主张不定期刑。采取并合主义, 意味着刑罚 与犯罪的社会危害性 (罪刑均衡)、 犯罪人的人身危险性相适应 (刑罚个别化), 使报应刑与预 防刑相互牵制, 从而克服两派理论在量刑基准上的缺陷 :因为刑罚必须与犯罪的社会危害性相 适应, 故可以防止为了追求预防目的而出现畸轻畸重的刑罚;因为刑罚必须与犯罪人的人身危 险性相适应 , “刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需” ⑧, 故可以防止为了追求报应而 科处不必要的刑罚。于是 , 罪刑均衡与刑罚个别化统一起来了 。 第四, 有利于在整体上使刑罚的轻重适当 。因为过于严厉的刑罚既可能超出报应的限度 , 也可能是预防犯罪所不必要的 , 而过于轻缓的刑罚既可能没有体现报应的正义性, 也可能难以 满足预防犯罪的要求 。采取并合主义, 一方面可以防止片面惩罚的做法 , 另一方面也可以纠正 教育万能的偏向 , 从而使刑罚的轻重程度整体适当。 并合主义的上述四个优点 , 也是刑法理论与司法实践所追求的目的与努力的方向。 · 107 · 新刑法与并合主义 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ 〔英〕 边沁:《立法理论———刑法典原理》 , 中国人民公安大学出版社 1993 年版, 第 78 页。 与西方国家相比, 我国刑法的处罚范围相当狭小, 刑法所规定的都是比较严重的犯罪。 在这种立法例 之下再强调刑罚消极主义, 不符合我国的立法与司法实际, 也会违背民意。 不过, 目的刑论为追求预防犯罪、 防卫社会的目的, 也可能导致对没有犯罪的人适用刑罚。 这也正是 需要报应刑论来补救的缺陷。 他的抑止刑论是一般预防论与特殊预防论中的惩罚论的结合。故抑止刑论仍然是目的刑论的一种。 参见 〔日〕 庄子邦雄 《李斯特》 , 前引书第 87 页以下。 刑罚消极主义表现为多种形式, 参见 〔日〕 町野朔 《刑法总论讲义案Ⅰ》 , 第 26 —27 页。 〔日〕 平野龙一:《刑法总论Ⅰ》 , 有斐阁 1972 年版, 第 23 页。 〔德〕 康德:《法的形而上学原理》 , 商务印书馆 1991 年版, 第 166 页