第3期车浩：责任理论的中国蜕变一一一个学术史视角的考察71体问题还无法结合本土法律和司法实践进行深入阐述。①但是，新的窗口一旦打开，就再也遮挡不住自由开放的学术视野。在此之后，中国刑法学界关于故意与责任的关系、违法性认识以及期待可能性的论著及各种学术会议陆续涌现。从犯罪成立条件之外的刑事责任概念到犯罪成立条件之一的责任概念，这一具有学术史意义上的重要转折，在20世纪90年代后期初现端倪，而在进入到21世纪之后终于缓慢地转型。中国学界关于责任理论的研究，迎来了新的知识增长点。回顾责任理论研究的学术史，会发现其实民国时期就出现过主观归责要件意义上的责任概念[23XP.93。责任阶层之所以在后来的学术讨论中缺场，可能部分是视野局限或信息质乏方面的原因，更是由于这些知识在1949年之后被打上了“资产阶级”的标签，被丢进与主流话语格格不入的冷宫中。意识形态遮蔽了学术自由。1979年刑法制定之后，刑事责任的大讨论不再上纲上线，以斗争性话语进行辩论，而是基本上能够以一种较为平和客观的学术方式展开。在逐渐宽松自由的学术环境中，以德日阶层犯罪论体系为背景的责任理论，才有机会进入到中国刑法学界的研究格局之中。在这个意义上，80年代中后期关于刑事责任的讨论，虽然与90年代后期开始的责任阶层理论研究在学术方向上迥异，但是前者为后者打开了进场发言的学术管道，起到了先声暖场的作用。三、责任观念的演进：期待可能性的引入与规范责任论的兴起在德日刑法理论的知识谱系中，根据责任的内部要素及其关系的结构性差异，先后出现过心理责任论、规范责任论与功能责任论的概念。以此为参照，一般认为，中国传统刑法理论在四要件框架之内，实际上采用的是一种心理责任论。这主要是受到苏俄刑法学的强烈影响。在苏俄刑法的发展历史上，罪过就是由事实因素组成。“从30年代末期到1950年几乎所有的苏维埃刑法学家都将罪过看作是行为人对其实施的行为所持的心理态度，表现为故意或过失。”[241P.3】当时也有学者提出过所谓罪过评价理论，想要把评价因素纳入罪过。乌捷夫斯基认为，罪过当中“包括以社会主义国家名义对所有的这些情况作出否定的社会（道德一政治）评价…苏维埃法院根据这种评价，最终确认行为人的刑事责任"[24X0,79[25XR.179]。显然，这种罪过评价理论属于一种规范责任论。它遭到了绝大多数苏联学者的严厉批判。批判者认为罪过评价理论否定了罪过作为一定事实的客观实在的属性，并将罪过的本质归结为法院对刑事被告人行为的遣责，归结为法院对行为人违反规范性命令的否定评价。规范责任论产生的哲学基础是新康德主义。“在新康德主义的影响下，德国刑法学家弗朗克从对人的主观进行价值评价出发，提出了规范责任论。”[26]乌捷夫斯基的罪过评价理论，正是在哲学基础上遭遇彻底批判。批判者认为，规范责任论背后的思想基础，是“以唯心主义哲学为依据所建立的新康德哲学将存在和应当范畴的极端对立”，而与建立在“马克思主义的立场之上的社会主义的立法和整个的司法实践”是格格不入的，因此，“对罪过的评价性理论向苏维埃刑法科学的渗透，苏维埃刑法学者应该给与坚决地反击”，“以唯物主义辩证法为指导的社会主义刑法理论，必须坚决抵制规范责任论”。②这种观点一直延续至今。心理责任论仍然是当今俄罗斯刑法理论的通说。在建国之后与前苏联一起被归入“社会主义法系”中，受到苏俄刑法学强烈影响的中国传统刑法理论，也基本上承继了这一立场。按照通说的定义，犯罪的主观方面是“行为人对其实施的社会危害行为和社会危害结果的心理关系”[27XP.109)或者是“犯罪主体对自己的行为及其危害社会的结果所抱的心理态度"，包括“罪过（即犯罪的故意或者犯罪的过失)以及犯罪的目的和动机这几种因素”[281-10)]。按此，一个具有刑事责任能力的人，存在故意或过失的心理事实，就具备了罪过条件，或者说，满足了心理责任论意义上的责任要求。因此，在四要件犯罪构成理论之内，奉行的是以主观心理事实为基本内容的心理责任论。①_在将近二十年后，冯军在“刑法中的责任原则（《中外法学》2012年第1期）一文中，对责任原则在晚近刑事立法和刑事司法中的体现和运用做了全面的阐述。②按照苏联学者皮昂特科夫斯基的说法，心理责任论和规范责任论的本质区别在于是否承认罪过是位于法官意识之外的、客观存在的事实，该事实应当在对案件进行司法审查的过程中确定，还是将罪过看作是一个纯粹的评价性范畴、非难、遣责，或法院作出的对任何种类的主客观情况的否定性评价。第一种观点是马克思主义的立场，社会主义的立法和整个的司法实践正是建立在该立场之上。第二种观点则是唯心主义对罪过认识的立场。转引自龙长海“期待可能性理论之否定”，载《北方法学》2010年第2期，(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
第 3 期 车浩: 责任理论的中国蜕变———一个学术史视角的考察 体问题还无法结合本土法律和司法实践进行深入阐述。① 但是，新的窗口一旦打开，就再也遮挡不住自由开放 的学术视野。在此之后，中国刑法学界关于故意与责任的关系、违法性认识以及期待可能性的论著及各种学术 会议陆续涌现。从犯罪成立条件之外的刑事责任概念到犯罪成立条件之一的责任概念，这一具有学术史意义上 的重要转折，在 20 世纪 90 年代后期初现端倪，而在进入到 21 世纪之后终于缓慢地转型。中国学界关于责任理 论的研究，迎来了新的知识增长点。 回顾责任理论研究的学术史，会发现其实民国时期就出现过主观归责要件意义上的责任概念［23］( P． 93) 。责 任阶层之所以在后来的学术讨论中缺场，可能部分是视野局限或信息匮乏方面的原因，更是由于这些知识在 1949 年之后被打上了“资产阶级”的标签，被丢进与主流话语格格不入的冷宫中。意识形态遮蔽了学术自由。 1979 年刑法制定之后，刑事责任的大讨论不再上纲上线，以斗争性话语进行辩论，而是基本上能够以一种较为 平和客观的学术方式展开。在逐渐宽松自由的学术环境中，以德日阶层犯罪论体系为背景的责任理论，才有机 会进入到中国刑法学界的研究格局之中。在这个意义上，80 年代中后期关于刑事责任的讨论，虽然与 90 年代 后期开始的责任阶层理论研究在学术方向上迥异，但是前者为后者打开了进场发言的学术管道，起到了先声暖 场的作用。 三、责任观念的演进: 期待可能性的引入与规范责任论的兴起 在德日刑法理论的知识谱系中，根据责任的内部要素及其关系的结构性差异，先后出现过心理责任论、规范 责任论与功能责任论的概念。以此为参照，一般认为，中国传统刑法理论在四要件框架之内，实际上采用的是一 种心理责任论。这主要是受到苏俄刑法学的强烈影响。 在苏俄刑法的发展历史上，罪过就是由事实因素组成。“从 30 年代末期到 1950 年几乎所有的苏维埃刑法 学家都将罪过看作是行为人对其实施的行为所持的心理态度，表现为故意或过失。”［24］( P． 73) 当时也有学者提出 过所谓罪过评价理论，想要把评价因素纳入罪过。乌捷夫斯基认为，罪过当中“包括以社会主义国家名义对所 有的这些情况作出否定的社会( 道德一政治) 评价.苏维埃法院根据这种评价，最终确认行为人的刑事责 任”［24］( P． 75) ［25］( P． 178) 。显然，这种罪过评价理论属于一种规范责任论。它遭到了绝大多数苏联学者的严厉批判。 批判者认为罪过评价理论否定了罪过作为一定事实的客观实在的属性，并将罪过的本质归结为法院对刑事被告 人行为的谴责，归结为法院对行为人违反规范性命令的否定评价。 规范责任论产生的哲学基础是新康德主义。“在新康德主义的影响下，德国刑法学家弗朗克从对人的主观 进行价值评价出发，提出了规范责任论。”［26］乌捷夫斯基的罪过评价理论，正是在哲学基础上遭遇彻底批判。批 判者认为，规范责任论背后的思想基础，是“以唯心主义哲学为依据所建立的新康德哲学将存在和应当范畴的 极端对立”，而与建立在“马克思主义的立场之上的社会主义的立法和整个的司法实践”是格格不入的，因此， “对罪过的评价性理论向苏维埃刑法科学的渗透，苏维埃刑法学者应该给与坚决地反击”，“以唯物主义辩证法 为指导的社会主义刑法理论，必须坚决抵制规范责任论”。② 这种观点一直延续至今。心理责任论仍然是当今 俄罗斯刑法理论的通说。 在建国之后与前苏联一起被归入“社会主义法系”中，受到苏俄刑法学强烈影响的中国传统刑法理论，也基 本上承继了这一立场。按照通说的定义，犯罪的主观方面是“行为人对其实施的社会危害行为和社会危害结果 的心理关系”［27］( P． 109) 或者是“犯罪主体对自己的行为及其危害社会的结果所抱的心理态度”，包括“罪过( 即犯 罪的故意或者犯罪的过失) 以及犯罪的目的和动机这几种因素”［28］( P． 104) 。按此，一个具有刑事责任能力的人， 存在故意或过失的心理事实，就具备了罪过条件，或者说，满足了心理责任论意义上的责任要求。因此，在四要 件犯罪构成理论之内，奉行的是以主观心理事实为基本内容的心理责任论。 17 ① ② 在将近二十年后，冯军在“刑法中的责任原则”( 《中外法学》2012 年第 1 期) 一文中，对责任原则在晚近刑事立法和刑事司法中 的体现和运用做了全面的阐述。 按照苏联学者皮昂特科夫斯基的说法，心理责任论和规范责任论的本质区别在于是否承认罪过是位于法官意识之外的、客观存 在的事实，该事实应当在对案件进行司法审查的过程中确定，还是将罪过看作是一个纯粹的评价性范畴、非难、谴责，或法院作出的对任 何种类的主客观情况的否定性评价。第一种观点是马克思主义的立场，社会主义的立法和整个的司法实践正是建立在该立场之上。第 二种观点则是唯心主义对罪过认识的立场。转引自龙长海: “期待可能性理论之否定”，载《北方法学》2010 年第 2 期
2018年72政法论坛如所周知，德国早期的古典犯罪论体系同样奉行心理责任论。在这个阶段，德国刑法理论对责任的理解，与苏俄刑法学以及中国传统刑法理论基本一致：作为故意与过失的上位概念，责任是一种心理关系与心理事实。“季斯特一贝林的犯罪论体系是建立在这样一种认识基础上的：不法和罪责之间的关系就像犯罪的外部方面和内部方面之间的关系一样。根据这个认识，所有犯罪行为客观方面的条件，都属于构成要件和违法性，而罪责是作为所有主观方面的犯罪因素的总和而适用的（所谓的心理性罪责概念）。从这个理论的立场出发，故意是作为罪责的形式被认识的。”[29XP.12】推动心理责任论向规范责任论转变的契机，是1897年德意志帝国法院做出的“癖马案”判决の以及由此催生的期待可能性理论。癖马案引起了德国刑法学者的广泛关注。经过梅耶（May-er）、弗兰克（Frank）、格尔德施米特（Goldschmidt）、弗洛登塔尔（Freudenthal）、施密特（Schmidt）、弗尔蒂（Fohin）等人的不断完善，期待可能性理论蔚然大成，责任概念的规范化特征越来越显著。从学术史的发展轨迹来看，“期待可能性理论的形成，也就是心理责任论向规范责任论转变的历史过程”[30]。所谓规范责任论，一言以蔽之，责任的本质在于行为人的意思形成与意思活动的可非难性。行为人之所以被遣责，是因为本来可以期待他从事合法行为，但是他却决定从事非法行为。当对于从事合法行为不具有期待可能性时，责任的可非难性就被就消解了。施密特在修订李斯特的刑法教科书时指出“罪责是由以下两个部分内容构成的：一是心理事实，二是评价特征。任何单独的一方均不可能详尽阐述法律意义上罪责之本质：它不纯粹是一个心理事实，也不是简单的价值判断，它更多的是以责任能力的先决条件为基础的心理事实存在和价值判断之间的一种评价关系；在这一意义上，罪责的本质可简单地表述为：基于造成违法行为的心理活动过程的缺陷，罪责是指违法行为的可责性。按此，对于责任的把握，仅仅有故意过失的心理事实还是不够的，还必须具备对该心理事实的可遣责性与否的评价因素。这不仅是教科书版本的更新，也是犯罪论体系的更新，也足以从中看出德国学界从心理责任论到规范责任论的转变。在此过程中，“期待可能性理论，始终是一种主要的推动力"[32]。甚至有中国学者评价认为，“在这个意义上说，规范责任论与期待可能性理论，可以说是同一理论"[3 (P,19 -195] 。在这个意义上，期待可能性理论在中国刑法学界的引入，就是推动心理责任论向规范责任论转变的过程。在德国学术史上，这一转变是在“不法一责任”的犯罪论基本结构已经确定之后，在责任阶层内部发生的变革。而在当代中国，这一转变则要复杂得多。责任的内部结构和外部的犯罪论语境，以及责任的体系性地位，都在发生着深刻的改变。处在这样一种“自转加公转”的复杂环境中，变数众多，期待可能性理论的引入可调是一波三折，命运多。自上个世纪80年代以来，期待可能性理论以国外刑法知识的面貌被介绍进入国内学界。例如，在1984年编写出版的《外国刑法学》中，甘雨沛等学者概括了规范责任论的思想“用期待可能性取代罪过心理作为责任的核心。期待可能性并不影响故意或过失的构成，但已割断罪过心理与刑事责任的直接联系，而由期待可能性对行为人的违法行为进行评价，决定是否追究刑事责任”[34(P-345-346）。此外，陈兴良（1992）在《刑法哲学》中专门讨论了期待可能性问题。“期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。"[351(R.52)较早在期刊上评介期待可能性理论的文章，当属戴绍泉、田禾在1989年发表的“析刑法中的期待可能性"[36]和姜伟在1994年发表的“期待可能性理论评说”[37]。在这两篇文章中，作者对期待可能性与罪过形式的关系、期待可能性在责任要素体系中的位置以及期待可能性的认定标准等问题，做了简明扼要的介绍。值得注意的是，这些先期研究，并没有正步于对国外知识的介绍，而是已经关照到中国刑法引入借鉴期待可能性的可行空间。在90年代中后期，讨论期待可能性的文章数量增多起来。例如，丁银舟、郑鹤瑜在1997年发表的“期待可能性与我国犯罪构成理论的完善”[38]、李立众、刘代华在1999年发表的“期待可能性理论研究”[39]、游伟、肖晚祥在1999年发表的“期待可能性与我国刑法理论的借鉴”[40等等。这一阶段的争点概括起来，主要集中在以下几个问题上。第一，能否将期待可能性理论放在刑事责任论中加以研究。反对观点认为，中外刑法理论关于刑①，在这个案件中，马车夫驾驶一匹有以尾绕缰的瓣性的马上路，结果导致癖马失控，伤及路人。马车夫曾经提出过更换马匹，但雇主不同意且以解雇相威胁。法院认为，必须考虑到难以期待马车夫不顾自已失业而拒绝使用马，因此，不能让被告人承担过失伤害行人的责任。(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.nei
政 法 论 坛 2018 年 如所周知，德国早期的古典犯罪论体系同样奉行心理责任论。在这个阶段，德国刑法理论对责任的理解，与 苏俄刑法学以及中国传统刑法理论基本一致: 作为故意与过失的上位概念，责任是一种心理关系与心理事实。 “李斯特一贝林的犯罪论体系是建立在这样一种认识基础上的: 不法和罪责之间的关系就像犯罪的外部方面和 内部方面之间的关系一样。根据这个认识，所有犯罪行为客观方面的条件，都属于构成要件和违法性，而罪责是 作为所有主观方面的犯罪因素的总和而适用的( 所谓的心理性罪责概念) 。从这个理论的立场出发，故意是作 为罪责的形式被认识的。”［29］( P． 121) 推动心理责任论向规范责任论转变的契机，是 1897 年德意志帝国法院做出的 “癖马案”判决①以及由此催生的期待可能性理论。癖马案引起了德国刑法学者的广泛关注。经过梅耶( Mayer) 、弗兰克( Frank) 、格尔德施米特( Goldschmidt) 、弗洛登塔尔( Freudenthal) 、施密特( Schmidt) 、弗尔蒂( Fohin) 等人的不断完善，期待可能性理论蔚然大成，责任概念的规范化特征越来越显著。从学术史的发展轨迹来看， “期待可能性理论的形成，也就是心理责任论向规范责任论转变的历史过程”［30］。 所谓规范责任论，一言以蔽之，责任的本质在于行为人的意思形成与意思活动的可非难性。行为人之所以 被谴责，是因为本来可以期待他从事合法行为，但是他却决定从事非法行为。当对于从事合法行为不具有期待 可能性时，责任的可非难性就被就消解了。施密特在修订李斯特的刑法教科书时指出: “罪责是由以下两个部 分内容构成的: 一是心理事实，二是评价特征。任何单独的一方均不可能详尽阐述法律意义上罪责之本质; 它不 纯粹是一个心理事实，也不是简单的价值判断，它更多的是以责任能力的先决条件为基础的心理事实存在和价 值判断之间的一种评价关系; 在这一意义上，罪责的本质可简单地表述为: 基于造成违法行为的心理活动过程的 缺陷，罪责是指违法行为的可责性。”［31］( P． 252) 按此，对于责任的把握，仅仅有故意过失的心理事实还是不够的，还 必须具备对该心理事实的可谴责性与否的评价因素。这不仅是教科书版本的更新，也是犯罪论体系的更新，也 足以从中看出德国学界从心理责任论到规范责任论的转变。在此过程中，“期待可能性理论，始终是一种主要 的推动力”［32］。甚至有中国学者评价认为，“在这个意义上说，规范责任论与期待可能性理论，可以说是同一理 论”［33］( P． 194 － 195) 。 在这个意义上，期待可能性理论在中国刑法学界的引入，就是推动心理责任论向规范责任论转变的过程。 在德国学术史上，这一转变是在“不法 － 责任”的犯罪论基本结构已经确定之后，在责任阶层内部发生的变革。 而在当代中国，这一转变则要复杂得多。责任的内部结构和外部的犯罪论语境，以及责任的体系性地位，都在发 生着深刻的改变。处在这样一种“自转加公转”的复杂环境中，变数众多，期待可能性理论的引入可谓是一波三 折，命运多舛。 自上个世纪 80 年代以来，期待可能性理论以国外刑法知识的面貌被介绍进入国内学界。例如，在 1984 年 编写出版的《外国刑法学》中，甘雨沛等学者概括了规范责任论的思想，“用期待可能性取代罪过心理作为责任 的核心。期待可能性并不影响故意或过失的构成，但已割断罪过心理与刑事责任的直接联系，而由期待可能性 对行为人的违法行为进行评价，决定是否追究刑事责任”［34］( P． 345 － 346) 。此外，陈兴良( 1992) 在《刑法哲学》中专 门讨论了期待可能性问题。“期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能 性。”［35］( P． 52) 较早在期刊上评介期待可能性理论的文章，当属戴绍泉、田禾在 1989 年发表的“析刑法中的期待可 能性”［36］和姜伟在 1994 年发表的“期待可能性理论评说”［37］。在这两篇文章中，作者对期待可能性与罪过形式 的关系、期待可能性在责任要素体系中的位置以及期待可能性的认定标准等问题，做了简明扼要的介绍。值得 注意的是，这些先期研究，并没有止步于对国外知识的介绍，而是已经关照到中国刑法引入借鉴期待可能性的可 行空间。 在 90 年代中后期，讨论期待可能性的文章数量增多起来。例如，丁银舟、郑鹤瑜在 1997 年发表的“期待可 能性与我国犯罪构成理论的完善”［38］、李立众、刘代华在 1999 年发表的“期待可能性理论研究”［39］、游伟、肖晚 祥在 1999 年发表的“期待可能性与我国刑法理论的借鉴”［40］等等。这一阶段的争点概括起来，主要集中在以下 几个问题上。第一，能否将期待可能性理论放在刑事责任论中加以研究。反对观点认为，中外刑法理论关于刑 27 ① 在这个案件中，马车夫驾驶一匹有以尾绕缰的癖性的马上路，结果导致癖马失控，伤及路人。马车夫曾经提出过更换马匹，但雇 主不同意且以解雇相威胁。法院认为，必须考虑到难以期待马车夫不顾自己失业而拒绝使用癖马，因此，不能让被告人承担过失伤害行 人的责任