中外法学2014年第2期加1万元会增加1年徒刑，而在贪污或者受贿10万元以上时，每增加10万元也不一定增加1年徒刑。这样的规定，同样是不正义的。行文至此，有必要再次重申以下观点：第一，不管是使用“刑法教义学”的概念还是使用“刑法解释学”的概念，解释学永远是刑法学的本体，对个别刑法条文的批判，并不被排斥在刑法教义学之外，尽管其只是例外，但不承认这种例外并不合适。第二，不要以为刑法教义学有别于刑法解释学，不要试图在刑法解释学之外再建立一门刑法教义学。更不要以为，将刑法解释学更名为刑法教义学之后，我们的刑法学就向前迈进了一大步。二、法规范维护说的缺陷法规范维护说不仅在刑法教义学中得出了不少新的结论，而且自成体系。在法益保护说占主导地位的刑法教义学中，法规范维护说与法益保护说的抗衡，的确有利于刑法教义学的发展。尽管如此，笔者依然认为法规范维护说存在不少缺陷。（一）法规范维护说的话语转换没有实际意义在笔者看来，法规范维护说虽然自成体系，但大体上是话语的转移，而且这种话语的转移没有明显的实际意义。以下，笔者将以四个例子来说明这一点。例一：按照法规范维护说的观点，在乙已经被甲杀害的场合，对甲的处罚不可能保护乙的生命，只能保护被甲破坏的规范。（16】诚然，在乙已经被甲杀害的场合，对甲的处罚当然不是为了保护乙的生命。但是，对甲的处罚是为了保护其他人的生命，在乙死亡之前，刑法规范也保护乙的生命。另一方面，规范不可能被破坏，也不需要所谓的修复。规范一经制度化，在其存续期间，只存在是否有人违反规范的问题。只要规范没有被废止，规范就是有效的，对犯罪人的惩罚不可能是为了保护规范本身。所谓维护法规范效力，也不过是“违法必究”的另一种表述而已。但是，之所以“违法必究”，也是因为违法的行为侵害了法益，所以，维护法规范效力只是一种表面现象，真正的目的仍然是保护法益。如果说甲的行为已经破坏了规范，那么，规范曾经被破坏的事实也是无法弥补的。在这一点上，法规范维护说与法益保护说并没有实质差别，只是一种话语的转换。例二：如后所述，虽然雅各布斯教授认为违法的本质是对法规范的否定，但为了区分未遂与既遂，仍然不能不将“利益损害”作为一种既遂标准。所以，“当不法仅作为规范违反存在时，行为无价值的确已是作为整体不法而适用的客观化。另一方面，如果在既遂犯的场合通常仅存在一项可归责的“利益损害”作为“一项对规范违反而言的显著事件”，则不法事实上仍以一项法益损害为基础。由此可见，雅各布斯的论题即刑法保护是规范效力而非法益，毋宁是一种术语的争论。”【17】(16】参见周光权：“行为无价值论的法益观”，《中外法学》2011年第5期。[17]Vgl.,ClausRorin,Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld vonRechtsguiterschutz und individuellerFreiheit,ZStW116(2004),929,941.:362:21994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved:http:/www.cnki.net
中 外 法 学 年 第 期 加 万元 会增 加 年 徒刑 ， 而在 贪污 或 者受 贿 万元以 上 时 ， 每 增 加 万 元 也不 一 定 增 加 年徒 刑 。 这样 的 规定 ， 同 样是 不正义 的 。 行文至 此 ， 有 必要再次重 申 以 下 观点 第一 ， 不 管是 使用 “ 刑 法 教义学 ” 的 概念 还是使用 “ 刑 法解 释学 ” 的 概 念 解 释 学永远 是刑 法学 的 本体 ； 对 个别 刑 法 条文 的 批 判 ， 并 不被 排斥 在刑 法 教 义学 之外 ， 尽 管 其 只 是 例外 ， 但 不 承认这 种例 外 并不 合 适 。 第 二 ， 不要 以 为 刑法 教 义 学 有别 于 刑 法 解释学 ， 不要试 图 在刑 法解释 学之外 再建立一 门 刑 法 教义学 。 更 不要 以 为 ， 将刑 法解 释学 更 名 为 刑 法 教义 学之后 ， 我 们 的刑 法学 就 向 前迈 进 了 一 大 步 。 二 、 法规范维护说的 缺 陷 法规 范维护 说不 仅在 刑 法教 义 学 中 得 出 了 不 少 新 的 结 论 ， 而且 自 成 体系 。 在法 益 保 护 说 占 主 导 地位的 刑 法教 义学 中 ， 法规范 维护 说与 法 益 保护说 的抗衡 ， 的 确 有 利 于 刑法教 义学 的发 展 。 尽管如 此 ， 笔者 依然 认为 法规范 维护 说存在不 少缺 陷 。 法规 范维 护 说 的 话语 转 换没 有 实 际 意义 在笔者看 来 ， 法规范维护 说虽 然 自 成 体系 ， 但大 体上 是话语 的 转 移 ， 而且 这 种话 语 的 转移 没有 明 显 的实 际 意义 。 以 下 笔者 将 以 四 个例子来 说明 这一 点 。 例 一 按 照 法规范 维 护说 的 观点 ， 在 乙 已 经被 甲 杀 害 的 场 合 ， 对 甲 的 处 罚 不 可 能保 护 乙 的 生命 ， 只 能保护被 甲 破坏 的 规范 诚 然 ， 在 乙 已 经 被 甲 杀 害 的 场 合 ， 对 甲 的 处罚 当 然 不是 为 了 保护 乙 的 生 命 。 但是 对 甲 的 处罚 是 为 了 保 护 其 他人 的 生命 在 乙 死亡 之 前 ， 刑 法规 范 也 保护 乙 的 生命 。 另 一 方面 ， 规范 不 可 能被破坏 ， 也 不 需 要 所谓 的 修 复 。 规 范 一 经 制 度 化 ， 在 其 存续期 间 ， 只 存在是 否有 人违反 规范 的 问题 。 只 要 规 范没 有 被废 止 规 范 就是 有 效 的 ， 对 犯 罪 人 的 惩罚 不可能 是 为 了 保护 规 范本身 。 所 谓维 护法 规 范效 力 ， 也 不 过是 “ 违 法 必究 ” 的 另 一 种 表述而 已 。 但是 ， 之 所以 “ 违法 必究 ” ， 也是 因 为 违法 的 行为 侵 害 了 法 益 ， 所以 ， 维 护法规 范效 力 只 是一 种 表 面 现象 ， 真正 的 目 的 仍然 是保护法 益 。 如 果说 甲 的 行 为 已 经破 坏 了 规 范 那 么 ， 规 范 曾 经被破 坏 的 事 实也 是无法 弥 补 的 。 在 这一 点 上 ， 法规 范 维护 说与 法 益 保护 说并 没有 实 质 差别 ， 只 是一 种话语 的 转换 。 例二 如 后所 述 ， 虽然雅 各布 斯 教授认为 违法 的 本质 是对 法 规 范 的 否 定 ， 但 为 了 区分未 遂 与 既 遂 ， 仍然 不能 不将“ 利 益损 害 ” 作 为 一 种 既遂标 准 。 所 以 ， “ 当 不 法仅作 为 规范违反 存在 时 ， 行为 无价 值的 确 已 是 作 为 整体不 法而适 用 的 客 观化 。 另 二 方 面 ， 如 果 在 既 遂 犯 的 场 合 通 常 仅 存在一 项 可 归 责的 ‘ 利益 损 害 ’ 作为 ‘ 一 项对 规 范违反 而言 的 显 著 事件 ’ ， 则 不 法 事实 上 仍 以 一 项法益损 害 为基础 。 由 此可见 ， 雅各 布斯 的 论题 即 刑 法保护 是规范 效力 而非法 益 ， 毋宁 是 一 种 术语 的 争论 。 ” 〔 〕 〔 〕 参 见周 光 权 ： “ 行为 无价值论 的法益观 ” 《 中 外法学 》 年 第 期 。 〔 〕 ， ，
也论刑法教义学的立场例三：法规范维护说实际上只有借助法益保护说，才能说明一个刑法规范的合理性。例如，冯文指出：“惩罚受贿犯罪的理由在于：国家工作人员按照法律公正地履行职责，是现代民主法治国家的基础，禁止国家工作人员收受贿略的法律规范必须是有效的，否则，就不能保障这一现代民主法治国家的基础不被动摇。”这实际上是说，受贿罪的保护法益是职务行为的公正性，如果不严格适用受贿罪的刑法规定，现代民主法治国家的基础就会动摇。显然，如果不借助于法益侵害，冯文也无法说明为什么刑法要制定受贿罪的规范。再如，冯文指出，法益侵害说不能说明德国刑法中的亲属相好罪，“相反，法规范维护说的主张者认为，只要社会还需要一个有组织的家庭，就不充许损害家庭的构造，不充许混淆家庭成员的角色与性伴侣的角色，处罚这种角色混淆行为的法规范就具有合理性”。可是，如果冯文不借助家庭的构造这一法益，也不可能直接说明处罚亲属相奸罪的合理性。(18)例四：法规范维护说只有借助法益保护说，才能为犯罪化（增设对新型犯罪的处罚规定）提供合理根据。当下，各国基本上都在实行犯罪化，不断增设新的犯罪。然而，法规范维护说基本上不可能为增设新的犯罪提供根据，因为这些行为并没有否定法规范。所以，只有借助法益保护说，通过证明某种行为严重侵害了国民的生活利益，才能使其犯罪化具有合理根据。（二）法规范维护说难以对构成要件的解释起指导作用构成要件是违法类型，符合构成要件的行为原则上具有违法性。正因为如此，刑法目的或者违法的本质，对构成要件的解释起着指导作用。显而易见的是，如果认为刑法目的是为了维护法规范的效力，那么，对刑法条文尤其是分则的法条，就难以进行合目的的解释，只能进行字面含义的解释，或者只能采取法实证主义的解释。可是，用“不得杀人”、“不得盗窃”这样的行为规范指导对杀人罪、盗窃罪构成要件的解释，是无济于事的。例如，当人们认为《刑法》第264条对盗窃罪的规定，就是为了维护盗窃公私财物就会受到刑罚处罚的规范效力时，就不可能对盗窃罪的构成要件做出合理解释；同样，当人们认为《刑法》第243条对诬告陷害罪的规定，是为了保护“不得诬告陷害他人”的规范效力时，人们就不可能知道经过被害人同意的诬告行为是否成立诬告陷害罪，也不可能知道向外国司法机关诬告本国公民的行为是否成立诬告陷害罪。在冯文看来，故意摔碎他人一个贵重花瓶的行为，还不能因为其侵害了他人的法益而被解释为故意毁坏财物罪。更紧要的是在这一现象中体现的法规范意义：行为人并不尊重他人的财产权，以致于像对待自己的东西一样任意地处置了他人的财物。一个其中并未显示出对法规范进行否定的法益侵害行为，并不需要刑法加以惩罚，充其量能够成为侵权行为法的调整对象，由【18】或许有人认为，如果说“家庭的构造”也是法益，那么，法益概念的外延就过于宽泛，不能对刑事立法起限制作用。可是，就此而言，即使法益概念再宽泛，也比完全肯定刑法规范的效力因而不可能对刑事立法起限定作用的法规范维护说要好一些。:363:21994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
也 论 刑 法 教 义 学 的 立 场 例 三 ： 法 规 范维 护 说实 际 上 只 有 借 助法 益 保 护 说 ， 才 能说 明 一 个刑 法 规范 的 合 理性 。 例 如 ， 冯文 指 出 ： “ 惩 罚 受 贿犯 罪 的 理 由 在于 ： 国 家 工 作 人 员 按 照 法 律 公正 地 履 行职 责 ， 是现代 民 主 法’ 治 国 家 的 基 础 ， 禁 止 国 家 工作 人员 收 受贿赂 的 法律 规 范 必须是 有 效 的 ， 否则 ， 就 不能 保 障 这一 现 代 民 主法 治 国 家 的基 础不 被动 摇 。 ” 这实 际 上 是 说 ， 受贿 罪 的保 护法 益 是职 务 行为 的 公 正性 ， 如 果不 严格 适用 受贿 罪 的刑 法规 定 ， 现代 民 主 法 治 国 家 的 基 础 就会动 摇 。 显然 ， 如 果 不 借 助于 法益侵害 ， 冯文 也无法 说 明 为 什 么 刑 法要 制 定 受贿 罪 的规 范 。 再如 ， 冯 文 指 出 ， 法益 侵 害说不 能说明 德 国 刑法 中 的 亲 属 相奸 罪 ， “ 相 反 ， 法 规范 维护 说 的 主 张 者认为 ， 只 要 社会还需 要 一 个有 组织 的 家庭 ， 就 不允许损 害 家庭 的 构造 ， 不 允许混 淆 家庭 成 员 的 角 色与 性伴 侣 的 角 色 ， 处罚 这 种角 色混 淆行 为 的 法规范 就 具有 合 理性” 。 可 是 ， 如 果 冯 文 不 借 助 家 庭 的 构 造 这一 法 益 ， 也不 可能 直接 说 明处 罚 亲 属 相 奸罪 的 合理 性 。 〔 〕 例 四 ： 法 规 范维护说 只 有 借助 法益保 护 说 ， 才 能为犯 罪化 增设 对新 型犯 罪 的处 罚 规 定 ） 提 供合 理 根据 。 当下 各 国 基本 上都 在实行 犯罪 化 不 断 增 设 新 的 犯罪 。 然 而 ， 法规范 维 护 说基 本 上不 可能 为 增 设 新 的 犯罪 提 供 根据 ， 因 为这 些行 为 并 没有 否 定法 规范 。 所 以 ， 只 有 借助 法 益 保 护 说 ， 通过证 明某 种行 为 严重侵 害 了 国 民 的 生 活利 益 ， 才能 使其犯 罪化 具有 合理根 据 。 二 ） 法 规范 维护 说难 以 对构 成要 件 的 解 释 起 指导 作 用 构 成要 件是 违法类 型 ， 符合构 成要 件 的行 为 原则 上具有 违 法性 。 正 因 为 如 此 ， 刑 法 目 的 或 者违法 的 本 质 ， 对构成 要件 的 解释 起着 指导作 用 。 显 而易 见 的 是 ， 如 果认 为 刑法 目 的 是为 了 维 护 法 规范 的 效力 ， 那 么 ， 对 刑 法 条文 尤其 是 分 则 的 法 条 ， 就 难 以 进行 合 目 的 的 解 释 ， 只 能进 行字 面 含 义 的 解 释 ， 或者 只 能 采 取 法 实 证 主 义 的 解 释 。 可是 ， 用 “ 不得 杀 人 ” 、 “ 不得 盗窃 ” 这样 的 行 为 规 范 指 导对 杀 人罪 、 盗 窃 罪 构成 要 件的 解 释 ， 是 无济 于 事 的 。 例 如 ， 当 人 们 认 为 《 刑 法 》第 条 对 盗 窃 罪 的 规定 ， 就 是 为 了 维 护 盗 窃公 私财物 就会 受 到 刑 罚 处 罚 的规 范效 力 时 ， 就不 可 能 对 盗窃 罪 的构 成 要 件做 出 合 理解 释 ； 同 样 ， 当 人们 认为《 刑 法 》第 条对 诬告 陷 害 罪 的 规定 是 为 了 保 护 “ 不得 诬告 陷 害他人” 的 规 范效 力 时 ， 人 们就 不 可能知 道经过 被害 人 同 意 的诬告 行为 是 否 成立诬 告 陷 害罪 也 不可 能 知 道 向外 国 司 法 机关诬告 本 国公 民 的行为 是 否成立 诬告 陷 害罪 。 在 冯文 看来 ， 故意 摔碎他 人一 个 贵重 花瓶 的 行为 ， 还不 能 因 为其侵 害 了 他 人的 法益 而 被解 释为 故 意毁 坏财 物罪 。 更 紧 要 的 是 在 这 一 现 象 中 体 现 的 法 规 范 意 义 ： 行 为 人 并 不 尊 重 他 人 的 财 产 权 ， 以 致 于 像 对 待 自 己 的 东 西 一 样 任 意 地 处 置 了 他 人 的 财 物 。 一 个 其 中 并未 显 示 出 对 法 规 范 进 行 否 定 的 法 益 侵 害 行 为 ， 并 不 需 要 刑 法 加 以 惩 罚 ， 充 其 量 能 够 成 为 侵 权 行 为 法 的 调 整 对 象 ， 由 〔 〕 或许 有人认为 ， 如 果说 “ 家 庭 的 构造 ” 也是 法 益 ， 那 么 ， 法 益概 念 的 外 延 就过 于 宽 泛 ， 不能 对 刑 事 立 法 起 限 制 作 用 。 可 是 ， 就 此而 言 ， 即 使 法 益 概念 再 宽泛 也 比完 全肯 定 刑 法 规 范 的 效力 因 而不 可 能 对刑 事 立法 起限 定 作 用 的 法规 范维 护 说 要 好 一 些