国家哲学社会科学学术期刊教据库National Social Sciences Database第35卷第5期河北法学Vol.35,No.5May,20172017年5月Hebei LawScienceD0I:10.16494/j.cnki.1002-3933.2017.05.016强制狠亵、悔辱罪的认定一基于《刑法修正案（九）》第13条的分析段阳伟,舒洪水2（1.武汉大学法学院，湖北武汉430072：2.西北政法大学反恐怖主义法学院，陕西西安710063）摘要：从法益侵害的角度出发，狠衰和悔辱侵害的法益都是（他人或妇女）性的不可侵犯权，并且其成立也不要求行为人主观上具有刺激或者满足性欲的内心倾向。但狠裹的对象是他人，既包括男性，也包括女性；而悔的对象只能是女性。可见，刑法对女性的性权利进行了特殊的保护。因此，对于狠裹和悔辱只能从社会观念上对男性和女性性权利的不同认识的角度进行区别。即强制狼衰他人的法益是他人按照自己的意志从事性行为的权利，着重于对性的身体权的保护；而强制悔辱妇女的法益是妇女性的羞耻心，着重于对性的精神权的保护。对于仅仅侵害男性的性差耻心的行为还没有必要动用刑法来进行专门保护。关键词：狠衰；悔辱：倾向犯；性行为；性的羞耻心中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：1002-3933（2017）05-0164-10TheDefinitionofCompuisoryIndecencyandInsult Crime-Analysisbasedonthearticle13of The9thAmendmentofCriminalLauDUAN Yang-wei',SHU Hong-shui 2(1.School of Law,Wuhan University,Wuhan 430072;2.School of Criminal Law,NorthwestUniversity of Political ScienceandLaw,Xi'an710063China)收稿日期：2016-12-16该文已由“中国知网"（www.cnki.net)2017年4月14日数字出版，全球发行基金项目：国家社会科学基金青年项目《97刑法以来刑事立法理由的实证分析与反思》（15CFX024）阶段性研究成果作者简介：段阳伟（1987-），男，山西晋城人，武汉大学法学院刑法学博士研究生，研究方向：比较刑法学；舒洪水（1972-），男，江西余干人，西北政法大学教授，法学博士。国64折学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database
第 35卷第 5期 2017年 5月 河 北 法 学 Hebei Law Science VoZ．35 ，No．5 Moy ，2 0 17 DOI：10．16494／j．cnki．1002-3933．2017．05．016 强 制 猥 亵 侮 辱 罪 的 认 定 基于《刑法修正案(九)》第 13条的分析 段 阳伟 ，舒 洪水 (1．武汉大 学 法 学院 ，湖北 武汉 430072； 2．西北政法大学 反恐怖 主义法学院 ，陕西 西安 710063) 摘 要 ：从 法 益侵 害 的角度 出发 ，猥亵 和 侮 辱侵 害 的法 益都 是 (他人 或 妇 女 )性 的不 可侵 犯 权 ，并且 其成 立 也 不 要求 行 为 人 主 观 上 具 有 刺 激 或 者 满 足 性 欲 的 内心 倾 向 。 但猥亵的对象是他人 ，既包括男性 ，也包括女性 ；而侮辱 的对象只能是女性 。可 见 ，刑 法 对女 性 的性 权利 进行 了特殊 的保护 。因此 ，对 于猥 亵 和侮 辱 只能从 社 会 观念 上对 男性 和女性 性 权利 的不 同认 识 的角 度 进行 区别 。 即强制 猥 亵他 人 的 法 益是 他人 按 照 自己 的意 志从 事性 行 为 的权 利 ，着 重 于对 性 的身 体 权 的保 护 ；而 强 制侮 辱妇 女 的法 益是妇 女 性 的羞 耻 心 ，着 重 于 对性 的精 神 权 的保 护 。对 于 仅 仅 侵害 男性 的性 羞耻 心 的行 为还没 有 必要 动用 刑法来 进 行专 门保 护 。 关键 词 ：猥亵 ；侮 辱 ；倾 向犯 ；性 行 为 ；性 的羞 耻心 中图分 类号 ：DF611 文献标 识码 ：A 文章 编号 ：1002-3933(2017)05—0164—10 TheDefinition ofCom puisory Indecency and InsultCrim e — — Analysisbasedonthearticle13ofThe9thAmendmentofCriminalLaw DUAN Yang—wei ，SHU Hong—shui (1．SchoolofLaw，WuhanUniversity，Wuhan430072；2．SchoolofCriminalLaw， NoahwestUniversityofPoliticalScienceandLaw，Xian710063China) 收稿 日期 ：2016—12-16 该 文 已 由“中国知 网”(WWW．cnki．net)2017年 4月 14 13数 字 出版 ，全 球 发行 基 金项 目 ：国家 社会科 学 基金 青年 项 目《97刑法 以来 刑 事立 法 理 由的 实证 分 析 与 反思 》(15CFX024)阶 段 性 研 究成果 作者简介 ：段 阳伟(1987-)，男 ，山西晋城人 ，武汉大学法学院刑法学博士研究生 ，研究方向：比较刑法学 ； 舒洪水(1972-)，男，江西余干人 ，西北政法大学教授 ，法学博士。 一 164 —
国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences DatabaseAbstract:From the perspective of legal interest, the behaviors of indecency and insulting haveharmed the same kind of legal interest that stands for the sexual right of women or theothers without the subjective intention of the criminals to seek for the satisfaction oftheir sexual desire. But their objectives are different, as this of the indecency is "theothers", which includes both male and female while the objectives of insult can onlybe female. This clearly shows a special protection of sexual right of women from thecriminal law. Therefore, the distinction of these two kinds of behaviors can only bedrew out from the differences in understanding about the sexual right of men andwomen of normal citizens, which means the harmed legal interest of forced indecencyof the others is the right of the others to carry out sexual behaviors out of their ownminds that serves as a special protection for the body right within sexual area; whileit is the sense of shame of women for the insult of women that serves a specialprotection of the spiritual part of sexual right. There is still no need to use criminallaw for the protection of the sense of sexual shame of men.Key words:indecency; insult; crime of tendency; sexual behavior; sense of sexual shame《刑法修正案（九）》（以下简称“修九”）第13条对刑法第237条进行了修订，将强制狠、厚妇女修改为强制狠裘他人或者悔辱妇女，那么应当如何理解这里的“狠”和“悔厚”？在“修九”之前，刑法学界对于如何理解强制狠裘、侮辱妇女罪中的“狠衰”和“悔辱”，就存在各种各样的争论，主要表现在以下三点：第一，强制狠裹、悔辱是否倾向犯；第二，强制厚妇女的客体除了妇女的性的羞耻心（或妇女性的不可侵犯权）之外，是否还包括妇女的其他人格权利；第三，如何区别强制狼裘、侮辱罪中的“狠裘”和“辱”。至今尚无定论。而这些问题无疑也是认定“修九”第13条的“狠裹”和“辱”的关键。本文结合“修九”前有关狠裘与悔辱的争论，对如何认定“修九”第13条的狠裘与每辱的问题提出自已的见解一一第一，从法益侵害的角度出发，强制狠裘他人不是倾向犯。第二，为了区别强制侮辱妇女和侮辱罪中的悔辱妇女，强制悔辱妇女在客观上，只能表现为侵犯妇女性的差心（或性的不可侵犯权）的行为；在主观上也不需要行为人出于刺激或满足性欲的内心倾向。第三，由于我国传统“男权主义”的性道德观念在当今仍然占据主导地位，因此，男女对性的羞耻感的敏感度在主流社会观念认识中是不同的；强制狠裘他人和强制悔辱妇女的区别就在于，前者侵害了他人按照自已的意志从事性行为的权利，而后者仅仅侵害了妇女性的羞耻心，以实现对妇女性的羞耻感的特殊保护。在此基础上，本文总结了在认定强制狠裘和悔辱厚时应注意的问题。以求教于方家。一、强制衰他人不是倾向犯关于强制狠裘罪是否为倾向犯的争论，其实质在手本罪的成立除了需要具有客观上的侵犯他人性的自主权的行为和主观上的犯罪故意之外，是否还要求行为人在实施行为时主观上具有刺激或者满足性欲的这一主观的超过要素。我国虽没有倾向犯这一概念，但我国刑法理论界的通说认为，本罪的主观方面只能由故意构成，但还必须具有出于刺激或者满足-165-国家哲学社会科学学术期刊数据库National Soclal Sciences Database
Abstract：From the perspectiveoflegalinterest，thebehaviorsofindecency and insuhinghave harmed thesamekindoflegalinterestthatstandsforthesexualrightofwomenorthe otherswithoutthesubjectiveintentionofthecriminalstoseekforthesatisfactionof theirsexualdesire．Buttheirobjectivesaredifferent，asthisoftheindecencyis“the others”，whichincludesbothmaleandfemalewhiletheobjectivesofinsultcanonly befemale．Thisclearly showsaspecialprotection ofsexualrightofwomen from the criminallaw．Therefore，thedistinction ofthesetwokindsofbehaviorscan only be drew outfrom the differences in understanding aboutthe sexualrightofmen and womenofnormalcitizens，whichmeanstheharmed legalinterestofforcedindecency oftheothersistherightoftheothersto carry outsexualbehaviorsoutoftheirown mindsthatservesasaspecialprotectionforthebody fightwithin sexualarea；while itis the sense ofshame ofwomen for the insultof women thatserves a special protection ofthe spiritualpartofsexualright．There isstillno need to usecriminal law fortheprotection ofthesenseofsexua1shameofmen． Keywords：indecency；insult；crimeoftendency；sexualbehavior；senseofsexualshame 《刑 法修 正案 (九 )》(以下简称 “修 九 ”)第 l3条对 刑法 第 237条 进行 了修订 ，将 强制猥 亵 、侮辱妇 女修 改为 强 制猥 亵他 人 或 者侮 辱妇 女 ，那 么应 当如何 理 解这 里 的“猥 亵 ”和 “侮 辱 ”?在 “修九”之前 ，刑法学 界对 于如何理 解强制 猥亵 、侮辱妇 女罪 中的“猥亵 ”和“侮 辱 ”， 就存在各种各样 的争论 ，主要表现在 以下三点 ：第 一 ，强 制猥亵 、侮 辱是 否倾 向犯 ；第 二 ，强制 侮辱妇女 的客体 除了妇 女的性 的羞 耻心 (或妇 女性 的不 可侵犯权 )之外 ，是 否还包 括妇 女 的 其他人格权利 ；第 三 ，如何 区别强制猥亵 、侮 辱罪 中 的“猥亵 ”和 “侮 辱 ”。至今 尚无定 论 。而 这些 问题无疑也是认定 “修 九”第 13条 的“猥亵 ”和“侮辱 ”的关键 。 本文结合 “修九 ”前有关猥亵与侮辱 的争论 ，对 如何认定 “修九 ”第 13条 的猥亵 与侮辱 的 问题提 出 自己的见解——第 一 ，从 法益 侵 害 的角 度 出发 ，强制猥 亵他 人不 是倾 向犯 。第 二 ， 为 了区别强制侮辱妇女 和侮辱 罪中的侮辱妇女 ，强 制侮辱妇 女在 客观上 ，只能表现 为侵犯 妇 女性 的羞耻心 (或性 的不可侵犯 权 )的行 为 ；在 主观上 也不需 要行 为人 出于刺激 或满 足性 欲 的 内心倾 向。第三 ，由于我 国传统 “男权 主 义”的性 道德 观 念在 当今 仍然 占据 主导地 位 ，因 此 ，男女对性 的羞耻感 的敏感度在 主流社会观念认识 中是不 同 的 ；强 制猥亵他 人和 强制侮 辱 妇 女的区别就在于 ，前者侵 害了他人按 照 自己的意 志从 事性行 为 的权 利 ，而后 者仅仅 侵 害了 妇 女性 的羞耻心 ，以实现对妇女性 的羞 耻感 的特殊保 护 。在此基 础上 ，本 文总结 了在认 定 强 制猥亵 和侮辱时应注意 的问题 。以求教 于方家。 一 、 强制猥亵他人不是倾 向犯 关 于强制猥亵 罪是否为倾 向犯 的争论 ，其 实质 在于本 罪 的成立 除 了需要 具有 客观 上 的 侵犯他人性 的 自主权 的行 为和 主观上 的犯 罪故 意之 外 ，是 否还 要求 行为 人在 实施 行为 时 主 观上具有刺激或者满足性 欲 的这一 主观 的超 过要 素 。我 国虽 没有倾 向犯 这一 概念 ，但 我 国 刑法理论界 的通说认为 ，本罪 的主观方面只能 由故 意构成 ，但 还必须具 有 出于刺激 或者 满足 一 165 —
国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database性欲的内心倾向。但我国亦有学者认为，本罪的成立并不需要刺激或满足性欲的内心倾向，因为，即使没有内心倾向的“狠裘”行为，客观上也同样侵犯了他人性的自主权；主观上内心倾向的有无并不能决定客观法益侵害的存在与否[2]。对此问题，不仅在我国，即使在国外至今也存在较大争议。关于倾向犯，在以德日为主的大陆法系国家，争议的核心是在违法性判断中，是否承认，以及在多天程度上承认主观的违法要素。自从威尔哲尔提出行为无价值和结果无价值这一对对立的概念以来，行为无价值就与道德或社会伦理结下了不解之缘一一早期的行为无价值论者认为，刑法的根本任务是维护社会的伦理秩序；违法性的判断根据在于行为对社会伦理规范的违反。因此，早期的持行为无价值论的学者在违法性的判断中重视行为人的主观恶性，重视行为本身的反伦理性。从而原则上承认倾向犯的概念，认为倾向犯之倾向决定行为的违法性之有无或强弱，认为强制狠裘罪的成立不仅要求狠的行为及故意，而且要求行为人具有为了刺激或满足性欲的内心倾向①。而持结果无价值论的学者一般否定主观的违法要素的存在②，否定倾向犯、表现犯的概念，认为强制狠亵罪不是倾向犯13。因为，按照结果无价值论的观点，刑法的任务是为了保护法益；因此，违法性的判断根据只能是行为对于法益的侵害或者危险；没有造成法益侵害或者危险的行为，即使严重违反了社会伦理秩序，即使行为人的内心无比邪恶，也不属于刑法中的违法行为。但是，与结果无价值概念始终保持稳定的内涵不同，在同结果无价值的论争中，持行为无价值论的学者事实上一直在不断修正自已的观点一一行为无价值论在其发展过程中，逐步的强调行为对刑法规范本身的违反性或行为的法益侵害性，从而削弱行为对社会伦理秩序规范违反的评价14]。因此，新的行为无价值论者虽然也承认主观的违法要素，但主张限缩其范围，认为当且仅当主观要素与法益侵害的有无、大小有关时，才是违法要素，才能决定罪与非罪、此罪与彼被罪的成立。因此，在行为不具有法益侵害指向性的情形下，即使行为人的内心是恶的，也不得认定为违法。从此出发，新的行为无价值论的学者也主张，强制狠裘罪并不是倾向犯[5]。刑法的任务在于保护法益而不是社会伦理道德秩序，这已是刑法学发展的大势所趋。特别是在经济高速发展，现代化程度越来越高，人们的价值观念越来越多元化的今天，将社会伦理秩序的维持作为刑法的任务不符合法治国的原则。从法益侵害的角度出发，笔者赞同强制狠寒罪不是倾向犯的观点。因此，如果行为人的行为在客观上根本不可能侵犯他人性的自主权的，那么即使行为人在实施该行为时主观上具有刺激或满足性欲的内心倾向，该①参见大家仁：《刑法概说》（各论）（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第328页；日本《最高裁判所判例集》，第24卷第1号，第1页：陈璇：《德国刑法学中的结果无价值与行为无价值二元论及其启示》，载《法学评论》2011年第5期。②虽然也有持结果无价值论的学者主张在例外情况下，影响法益侵害有无或程度的主观要素也可以作为违法要素，但一般认为应仅限于“短缩的二行为犯”中的犯罪目的，或未遂犯中的“既遂的故意”。参见（日）山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第95页，（日）平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1984年版，第30页。国166学社会科学学术期刊数据库家NationalSocial Sciences Database
性欲 的内心倾 向. 。但 我 国亦有学 者认 为 ，本 罪 的成立 并不 需要 刺激 或满 足性 欲 的内心倾 向 ，因为 ，即使没有 内心倾 向的“猥亵 ”行为 ，客观上也 同样侵犯 了他人性 的 自主权 ；主观上 内 心倾 向的有 无并不能决定客观法益侵 害的存在 与否 。对此 问题 ，不仅在 我 国 ，即使在 国外 至今也存在 较大争议 。 关 于倾 向犯 ，在 以德 日为主的大陆法系 国家 ，争 议 的核 心是在违 法性判 断 中 ，是 否 承认 ， 以及在 多大程度上承认 主观 的违法要 素 。 自从威 尔哲尔提 出行为无 价值 和结 果无价 值这 一 对对立 的概念 以来 ，行 为无 价值就 与道 德或 社会 伦理 结下 了不 解之缘—— 早期 的行 为无 价 值论 者认 为 ，刑法 的根本任务 是维护社会 的伦理 秩序 ；违法 性 的判 断根据在 于行 为对社会 伦 理规 范的违反 。因此 ，早期 的持行 为无 价值 论 的学者 在违 法性 的判 断 中重 视行 为人 的 主观 恶性 ，重视行为本身 的反伦 理性 。从而原则上 承认 倾 向犯的概念 ，认 为倾 向犯之倾 向决定 行 为的违法性之有无或强 弱 ，认 为强制猥亵罪 的成 立不仅 要求猥亵 的行为及 故意 ，而且要求 行 为人具有为 了刺激 或满 足性欲 的 内心倾 向①。而 持结果 无价值 论 的学者一 般否定 主观 的违 法要素 的存在②，否定倾 向犯 、表现犯 的概念 ，认 为强制 猥亵罪 不是倾 向犯 。因为 ，按 照结 果无价值论 的观点 ，刑法 的任 务是 为 了保 护法 益 ；因此 ，违法性 的判断根 据 只能是 行 为对 于 法益 的侵害或者危 险 ；没有造 成法 益侵 害或者 危 险 的行 为 ，即使严 重违 反 了社会 伦理 秩序 ， 即使行为人 的内心无 比邪恶 ，也不属 于刑 法 中的违法行为 。 但是 ，与结果 无价值 概念 始终保 持稳定 的内涵不 同 ，在 同结果无 价值 的论争 中 ，持 行 为 无 价值论 的学者事 实上一 直在 不断修 正 自己的观 点—— 行 为无价 值论 在其 发展 过程 中，逐 步的强调行为对刑法规范本身的违反性或行为的法益侵害性 ，从而削弱行为对社会伦理秩 序规范违反 的评 价 。因此 ，新 的行为无价值论 者虽然也 承认 主观 的违法要 素 ，但 主张 限缩 其范 围 ，认 为当且仅 当主观要素 与法 益侵害 的有无 、大小有关 时 ，才是 违法要 素 ，才能 决定 罪 与非罪 、此罪 与彼罪的成立 。 因此 ，在行 为不 具有 法益 侵害 指 向性 的情 形下 ，即使 行 为人 的 内心是恶 的 ，也不得认定 为违法 。从此 出发 ，新 的行 为无价 值论 的学者 也 主张 ，强制 猥亵 罪 并不是倾 向犯 J。 刑法的任务在于保 护 法益 而 不是 社会 伦 理 道德 秩 序 ，这 已是 刑法 学发 展 的大势 所趋 。 特别是在 经济高速发展 ，现代 化程 度越 来越 高 ，人 们 的价值 观念 越来越 多元 化 的今 天 ，将社 会伦理 秩序的维持作为刑 法 的任务不 符合 法 治 国的原则 。从 法益侵 害 的角度 出发 ，笔者 赞 同强制 猥亵罪不是倾 向犯 的观 点 。因此 ，如 果行 为人 的行 为在 客观上 根本 不可 能侵 犯他 人 性 的 自主权 的 ，那么 即使行 为人在 实施 该行为 时主观上具有 刺激或 满足性欲 的 内心倾 向 ，该 ① 参 见 大冢 仁 ：《刑法 概说 》(各论 )(第 三 版 )，冯 军 译 ，中 国人 民 大学 出版 社 2003年 版 ，第 328页 ；日本 《最高裁判所判例集》，第 24卷第 1号 ，第 1页 ；陈璇 ：《德国刑法学 中的结果无价值与行为无价值二元 论及其启示》，载《法学评论)2ol1年第 5期。 ② 虽然也有持结果无价值论的学者主张在例外情况下 ，影响法益侵害有无或程度的主观要素也可 以作 为 违 法要 素 ，但 一般 认 为应仅 限于 “短 缩 的二行 为 犯 ”中的犯 罪 目的 ，或未 遂犯 中 的“既 遂 的故 意 ”。参 见 (日)山口厚 ：《刑法总论》(第 2版)，有斐阁 2007年版 ，第 95页 ，(Et)平野龙一 ：《刑法总论 Ⅱ》，有斐阁 1984年版 ，第 30页 。 一 166 —
国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database行为也不可能被认定为狠裘行为，如行为人通过盗窃女士内衣、内裤获得性刺激或满足的，无论如何不是裘的行为，不可能构成强制狠衰罪；如果从客观上来看，行为人的行为明显侵犯他人性的自主权的，则不管行为人主观上是否出于刺激或满足性欲的内心倾向，均可以认为该行为属于狠衰行为，如行为人在妇女的性敏感区抠摸、舌舔等等，即使其出于报复、让妇女出丑的动机，不具有刺激或满足性欲的内心倾向，也属于狠衰行为；但是，对于从客观上看，行为本身是否侵犯他人性的自主权界限模糊时，如强行楼抱他人的行为，此时就要证明行为人实施该行为是否出于刺激或满足性欲的目的。但这并不是承认本罪属于倾向犯，而是因为，在行为人的客观行为性质模糊不清时，只有通过对行为人主观故意的认定，才可以明确行为人的行为是否是狠亵的一种手段，否则，将无法确定这种行为的性质。二、强制悔辱罪的实质是对妇女性权利的侵犯要想准确的界定强制狠衰、辱罪中“悔厚”的内涵和外延，首先必须搞清楚强制悔厚妇女所侵害的法益问题。在“修九”之前，我国刑法学界通说观点认为，强制狠裹、悔辱妇女罪的客体是妇女的人格尊严和人身自由权利。但是，“人格尊严”和“人身自由”这一对概念过于抽象和宽泛，拐卖妇女、非法拘禁妇女、绑架妇女，或者悔辱、排谤妇女，甚至故意杀害妇女等侵犯妇女人身自由权利的犯罪，都可以说是侵犯了妇女的“人格尊严”或“人身自由权利”。因此，通说关于强制狠衰、辱妇女罪的客体的界定，对确定“狠裘”和“悔厚”的内涵和外延并无任何指导作用，也无法确定本罪的本质特征。而从通说对于狠裘和悔厚的具体描述来看①，狠裘，侵犯的法益无疑只能是妇女性的权利；而悔辱妇女，其侵犯的法益则既可能是妇女性的权利，如强行亲吻、楼抱妇女，在公共场所用生殖器顶擦妇女身体等行为，也可能是妇女性的权利以外的其他人格权利，如向妇女身上泼洒腐蚀物，在公共场所多次偷剪妇女的发辫等行为。但如此理解强制悔辱妇女罪中“悔厚”的内涵和外延，将导致强制悔辱妇女与悔辱罪中的悔厚妇女的界限模糊，不利于此罪与彼罪的认定。笔者认为，强制悔厚妇女所侵害的法益也只能是妇女性的权利，而不能是妇女性权利以外的其他人格方面的权利。第一，在我国，79年刑法中并没有强制狠裘、每辱妇女罪这一罪名。按照79刑法第160条的规定，悔辱妇女的行为属于一种流氓行为，应当依照流氓罪的规定定罪处罚；最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若于问题的解答》将狠裘妇女的行为也解释为属于流氓罪中悔辱妇女的情形。因此，97刑法之前，狠衰、悔辱妇女的行为均会被认定为流氓罪。但是，由于流氓罪的构成要件范围极其宽泛，不符合罪刑法定原则，97刑法基于刑法明确性原则的考虑，将79刑法所规定的流氓罪分解①根据通说的观点，狼衰，是指除奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的，损害妇女性心理、性观念，有碍身心健康的性侵犯行为，通常表现为强逼妇女对自已的性敏感区或者行为人在妇女的性敏感区抠摸、舌舔、吸。悔孵妇女，是指实施具有挑蚌性有损妇女人格或者损害其性观念、性心理的行为。如公开追逐或者堵截妇女，强行亲吻、楼抱妇女等，以及在公共场所多次向妇女泼酒腐蚀物、涂抹污物，在公共场所向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体等行为。高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第465页。—167国家哲学社会科学学术期刊数据库National Soclal Seiences Database
行为也不可能被认定 为猥亵行 为 ，如 行为 人通 过盗 窃 女士 内衣 、内裤 获得性 刺 激或 满足 的 ， 无 论如何不是猥亵 的行 为 ，不可 能构成 强 制猥亵 罪 ；如果 从客 观上 来看 ，行 为人 的行 为 明显 侵犯 他人性 的 自主权 的 ，则不 管行 为人 主观上是 否 出于刺 激或满 足性 欲的 内心倾 向 ，均可 以 认 为该行 为属于猥亵行为 ，如行 为人 在妇女的性敏 感 区抠 摸 、舌舔 等等 ，即使其 出于报 复 、让 妇女 出丑 的动机 ，不具有刺激或满足性 欲的 内心倾 向，也属 于猥亵行 为 ；但是 ，对 于从客 观上 看 ，行 为本 身是否侵犯他人性 的 自主权 界 限模 糊 时 ，如 强行 搂抱 他人 的行 为 ，此 时 就要 证 明 行 为人实施该行 为是否 出于刺激 或满 足性 欲 的 目的。但这 并不 是承认 本 罪属 于倾 向犯 ，而 是 因为 ，在行 为人 的客观行为性 质模 糊不 清 时 ，只有通 过对 行为人 主 观故 意 的认 定 ，才 可 以 明确行为人 的行 为是 否是 猥亵 的一种手段 ，否则 ，将无法确定这种行 为的性 质 。 二 、强制侮辱罪 的实质 是对妇女性权利 的侵 犯 要想准确 的界定强制猥亵 、侮辱罪 中“侮辱 ”的 内涵和外延 ，首 先必须搞 清楚强制 侮辱 妇 女所侵害 的法益 问题 。在 “修九 ”之 前 ，我 国刑 法学 界通说 观点认 为 ，强 制猥 亵 、侮 辱妇 女 罪 的客体是妇女的人格尊严 和人 身 自由权利 。但是 ，“人 格尊严 ”和“人 身 自由”这 一对概 念过 于抽 象和宽泛 ，拐卖妇女 、非法拘禁妇 女 、绑架妇 女 ，或者侮 辱 、诽谤妇 女 ，甚 至故 意杀 害妇女 等侵犯妇 女人身 自由权 利 的犯 罪 ，都 可 以说 是侵 犯 了妇 女 的 “人格 尊严 ”或 “人 身 自由权 利 ”。因此 ，通说关于强制猥亵 、侮辱 妇女 罪 的客体 的界 定 ，对确定 “猥 亵 ”和 “侮辱 ”的内涵 和外延并无 任何指导作用 ，也无法确定本 罪的本质特征 。 而从通说对 于猥亵和侮辱 的具 体描 述来看①，猥亵 ，侵犯 的法益无 疑 只能是 妇女 性 的权 利 ；而侮辱妇女 ，其 侵犯的法益 则 既可能是 妇 女性 的权 利 ，如 强行 亲 吻 、搂抱 妇 女 ，在 公共 场 所用生殖器顶擦妇 女身体 等行为 ，也可能是妇 女性 的权 利 以外 的其他人 格权利 ，如 向妇 女 身 上泼洒腐蚀物 ，在公共场所 多次偷 剪妇女 的发辫等行 为 。但如 此理解强 制侮辱妇 女罪 中“侮 辱 ”的内涵 和外延 ，将 导致强制侮辱 妇女 与侮辱 罪 中 的侮辱 妇 女 的界 限模糊 ，不利 于此 罪 与 彼罪 的认定 。笔者认 为 ，强制侮辱妇女所侵 害的法益也 只能是妇 女性 的权利 ，而 不能是 妇 女 性 权利 以外 的其他人格方 面的权 利 。 第一 ，在我 国 ，79年刑法 中并没有强制 猥亵 、侮 辱妇 女罪这 一罪 名 。按 照 79刑法第 160 条 的规定 ，侮辱妇女 的行为属 于一种 流氓行 为 ，应 当依 照 流氓罪 的规 定定 罪处 罚 ；最 高人 民 法 院 、最高人 民检察 院 1984年 11月 2日《关于 当前 办理流氓案 件 中具体应 用法律 的若 干 问 题 的解答 》将猥亵妇女 的行 为也解 释为属 于流氓 罪 中侮 辱妇 女 的情 形 。因此 ，97刑法之 前 ， 猥亵 、侮辱妇 女的行为均会 被认 定 为流氓 罪 。但 是 ，由于 流氓罪 的构 成要 件范 围极 其宽 泛 ， 不符合罪刑法定 原则 ，97刑法基于刑 法 明确性原 则 的考虑 ，将 79刑 法所规定 的流氓 罪分 解 ① 根 据通 说 的观点 ，猥亵 ，是 指 除奸淫 以外 的能 够 满足性 欲 和性 刺激 的 ，损 害 妇 女性 心 理 、性 观念 ，有 碍 身 心健康的性侵犯行为 ，通常表现为强逼妇女对 自己的性敏感区或者行为人在妇女的性敏感区抠摸、舌 舔 、吸吮。，侮辱妇女 ，是指实施具有挑衅性有损妇女人格或者损害其性观念 、性心理的行 为。如公开追 逐或者堵截妇女 ，强行亲吻 、搂抱妇女等 ，以及在公共场所多次 向妇女泼洒腐蚀物 、涂抹污物 ，在公共场 所 向妇女 显露 生殖 器或 者用 生殖 器 顶 擦 妇女 身 体 等 行 为 。高 铭 暄 、马克 昌主 编 ：《刑 法 学 》(第 六 版 )， 北 京 大学 出版社 、高等教 育 出版社 2014年版 ，第 465页 。 一 167 —
国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database为若干构成要件相对明确的罪名，如聚众斗殴罪、寻醉滋事罪等；但并没有将狠裘妇女和悔辱妇女这两种流氓行为分开规定，反而是将两者合并规定在97刑法第237条之中，即强制狠裘、悔辱妇女罪。而通说关于强制狠裘、辱妇女罪中“辱妇女”的界定，主要还是依照79刑法关于流氓罪中“侮辱妇女”的规定和解释来理解。但流氓罪是扰乱公共秩序的犯罪，对悔厚妇女的解释也侧重于对公共秩序的破坏；而强制悔辱妇女罪在97刑法中却被规定在侵犯公民人身权利、民主权利一章中，对悔辱妇女的解释理应侧重于对妇女个人权益的保护。因此，如果仍然按照“流氓罪”对“悔辱妇女”的规定来解释本罪中的悔辱妇女，认为强制悔辱妇女的法益不仅包括妇女性的权利，而且包括妇女的人格尊严，这将模糊强制辱妇女与悔厚罪的界限①。因为，悔辱罪也可针对妇女实施也可使用暴力手段。将在公共场所多次偷剪妇女的发辫，向妇女身上泼洒腐蚀物等行为统一认定为是强制侮辱妇女的行为，导致的结果只能是将公然以暴力方式侮辱妇女的行为排除出悔辱罪之外。但是，对妇女的名誉权给予特殊的保护并不具有充足的理由。因此，对于通说观点所列举的悔辱妇女的情形，应该按其侵犯的法益的不同予以重新归类：对于公开追逐或者堵截妇女的行为可认定为寻畔滋事罪；在公共场所多次偷剪妇女的发辫，向妇女身上泼洒腐蚀物等行为则完全可以悔辱罪来定罪量刑；如此通说认为的悔厚妇女的情形则仅限于强行亲吻、楼抱妇女，用生殖器顶擦妇女身体，在公共场所向妇女显露生殖器等侵犯妇女性的权利的行为。如此认定，既符合罪责刑相适应原则，也有利于明确强制侮妇女与侮辱罪之间的界限。第二，只有将强制悔辱妇女的客体求之于对妇女性的权利的保护，才能使刑法规定的条文之间协调一致：因为，（1）对性的权利的侵犯虽说一般也是对他人名誉的侵犯，但在我们的社会观念中，特别是针对妇女而言，性的不可侵犯权的法益性质肯定重于其他名誉，故刑法对其作出特别规定，并规定了较重的法定刑也就容易解释。这样的解释也可以使强制悔辱罪与每辱罪相协调。（2）只有这样也才能体系性的解释为什么刑法将强制狠裘他人与侮辱妇女相并列规定在同一条款之中，均以暴力、胁迫或其他方法为手段，法定刑也相同，并且司法解释将该款规定的罪名认定为强制狠裘、侮辱罪一罪。（3）这样解释也使本罪的规定同刑法第236条强奸罪的规定以及第237条第三款的狠裘儿童罪规定相协调一一显然不论是强还是强制狠裘、狠裘儿童，保护的都是性权利。综上笔者认为，强制悔辱妇女在客观上，只能表现为侵犯妇女性的权利的行为；并且，不管行为人主观上是否具有刺激、满足性欲的内心倾向，都可能在客观上侵害了妇女性的权利。因此，强制悔辱妇女也不是倾向犯，在主观上也不需要行为人出于刺激或满足性欲的内心倾向。本罪同厚罪的区别就在于客观行为侵害的法益不同，前者侵犯了妇女性的权利；①例如，有学者认为，悔厚妇女，即是指行为人基于流氓动机，针对不特定的妇女使用或实施的各种淫移下流的语言或动作，致便妇女的人格尊严受到侵害且不属于好淫的行为。参见欧阳涛主编：《易混清罪与非罪、罪与罪的界限》，中国人民公安大学出版社1999年版。韩轶：《强制狠裘、侮辱妇女罪的儿个问题》，载《河南公安高等专科学校学报》，2002年第3期。国家孚社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database
为若干构成要件 相对明确 的罪名 ，如 聚众斗 殴罪 、寻衅 滋事 罪 等 ；但并 没 有将猥 亵妇 女 和侮 辱妇女 这两种 流氓 行为分 开规 定 ，反 而是将 两者合 并规 定在 97刑 法第 237条 之 中 ，即强制 猥亵 、侮辱妇 女罪 。而通说关 于强制猥 亵 、侮 辱妇 女罪 中“侮辱 妇女 ”的界定 ，主要还 是依 照 79刑法关 于流氓罪 中“侮辱妇女 ”的规定和解 释来理解 。 但流氓 罪是扰乱公共秩序 的犯 罪 ，对侮辱妇女 的解释 也侧重 于对公共 秩序 的破坏 ；而强 制侮辱妇女 罪在 97刑法 中却 被规 定在 侵犯 公 民人身 权利 、民主权利 一 章 中，对 侮辱 妇女 的 解释理应侧 重于对妇女个人权 益的保 护 。因此 ，如果仍 然按 照“流氓罪 ”对 “侮辱妇 女 ”的规 定来解 释本 罪 中的侮辱妇女 ，认 为强制侮辱妇女 的法益不 仅包括 妇女性 的权 利 ，而 且包括 妇 女 的人格 尊严 ，这将模糊强制侮辱妇 女与侮辱罪 的界 限①。 因为 ，侮辱罪也可 针对妇女 实施 ， 也可使用暴力 手段 。将在公 共场 所多 次偷 剪妇 女 的发辫 ，向妇 女身 上泼 洒腐蚀 物 等行 为统 一 认定为是强 制侮辱妇女 的行 为 ，导致 的结 果 只能是将 公 然 以暴 力 方式 侮辱妇 女 的行 为排 除 出侮辱 罪之外 。但是 ，对妇女 的名誉 权给予特 殊 的保 护并不具 有充足 的理 由。 因此 ，对于 通说观点所列举 的侮辱妇女 的情形 ，应该按其侵犯 的法益 的不 同予 以重新 归类 ：对 于公 开追 逐或者堵截 妇女 的行为可认定 为寻衅滋事罪 ；在公 共场所 多次偷 剪妇女 的发辫 ，向妇女 身上 泼洒腐蚀物 等行 为则完全可 以侮辱 罪来 定 罪量刑 ；如 此通 说认 为 的侮辱 妇女 的情形 则仅 限 于强行亲 吻 、搂抱妇 女 ，用生殖 器 顶擦妇 女 身体 ，在 公共 场所 向妇 女显 露 生殖器 等侵 犯妇 女 性 的权利 的行 为 。如此认定 ，既符合 罪责刑相适应 原则 ，也 有利 于明确强制侮 辱妇 女与侮 辱 罪之 间的界 限。 第二 ，只有将强制侮辱妇女 的客体求之于对妇 女性 的权 利 的保 护 ，才能使 刑法 规定 的条 文之 间协调一致 ：因为 ，(1)对性 的权 利 的侵犯虽说一般 也是对他人名誉 的侵犯 ，但 在我们 的 社会观念 中 ，特别是 针对妇女 而 言 ，性 的不 可侵犯权 的法益 性质 肯定 重 于其他名 誉 ，故刑 法 对其作 出特别 规定 ，并规定 了较 重 的法定 刑也就 容 易解 释 。这样 的解 释也 可 以使强 制侮 辱 罪与侮辱罪相协调 。(2)只有这 样也 才能体 系性 的解 释为什 么刑法 将强制 猥亵他 人 与侮辱 妇女相并列规定 在 同一条款之 中 ，均 以暴 力 、胁迫 或其他方 法为手段 ，法定刑 也相 同 ，并 且 司 法解释将该款规定 的罪名认 定为强制猥亵 、侮 辱罪一罪 。(3)这样解释也使 本罪 的规定 同刑 法第 236条强奸罪 的规定 以及第 237条第三款 的猥亵 儿童 罪规定 相协调——显 然不 论是 强 奸还是强制猥亵 、猥亵 儿童 ，保护 的都是性权 利 。 综上笔者认 为 ，强 制侮辱妇女在客观上 ，只能表现 为侵犯妇 女性 的权利 的行 为 ；并 且 ，不 管行为人 主观上是 否具 有刺 激 、满 足性 欲 的 内心倾 向 ，都 可能 在 客 观上 侵 害 了妇女 性 的权 利 。因此 ，强制侮辱妇女 也不是倾 向犯 ，在 主观上也不需 要行 为人 出于刺激或满 足性 欲 的内 心倾 向。本罪 同侮辱 罪的 区别就在 于客 观行 为侵 害的法益不 同，前者 侵犯 了妇 女性 的权利 ； ① 例 如 ，有 学者 认 为 ，侮 辱妇 女 ，即是 指行 为 人 基 于 流氓 动 机 ，针 对 不 特定 的妇 女 使用 或实 施 的各 种 淫 秽 下流的语言或动作 ，致使妇女的人格尊严受到侵害且不属于奸淫的行为。参见欧阳涛主编 ：《易混淆罪 与非罪 、罪与罪的界限》，中国人 民公安大学出版社 1999年版。韩轶 ：《强制猥亵 、侮辱妇女罪的几个 问 题》，载《河南公安高等专科学校学报》，2002年第 3期。 一 168 —