法学研究2016年第1期的缺陷。在德国，所有的罪数与竞合问题，都必须分别归入法条竞合、想象竞合与实质竞合这三类之中，于是导致法条竞合的范围较宽，尤其是导致法条竞合的吸收关系的范围宽泛。(20）可是，我国刑法理论起先并没有接受这种法条竞合理论，而且，我国刑法理论已经将法条竞合限定为法条之间具有包容或交叉关系的情形。这可谓约定俗成，再改变这一形式标准并不合适。刑法学不是自然科学，当人们已经完全习惯于将法条竞合限定为法条之间具有包容或交关系的情形时，推翻这种观念恐怕很不现实。例如，竞合论的概念较少固然是一种优势，但从我国刑法分则的规定来看，过少的概念并不能归纳全部情形。而且，我国已经接受了日本刑法理论的诸多概念，放弃这些概念几乎不可能。事实上，我国刑法理论也不可能完全接受德国刑法理论关于法条竞合的界定。例如，在我国，不管是根据“竞合”的日常含义，还是根据学术传统，恐怕没有人会赞成故意伤害罪与故意毁坏财物罪之间存在法条竞合关系。再如，甲侵占了代为保管的乙的财物后，向乙谎称财物被盗，导致乙放弃了财物的返还请求权（所谓护赃诈骗）。对此，德国刑法理论重视的是所谓共罚的事后行为与主犯罪之间的关系，并将其提升到法条竞合关系。亦即，如果事后的护赃诈骗行为属于确保侵占行为所获取的利益的行为，它就应当退居于主犯罪（侵占罪）之后。于是认为，共罚的事后行为与侵占罪属于法条竞合的吸收关系。(21）但在我国，刑法理论重点讨论的是，护赃行为是另成立诈骗罪，还是在侵占罪中一并处罚（共罚的事后行为），而不会认为二者属于法条竞合。(22）由此看来，我国没有必要肯定中立关系的法条之间存在法条竞合。此外，我国刑法理论与司法实践原本就过于宽泛地肯定了法条竞合，特别明显的是将诸多想象竞合误认为法条竞合的特别关系。(23）在这种理论背景下，再肯定中立关系的法条之间也存在法条竞合，无疑会导致对案件的处理更加不符合罪刑相适应原则。总之，两个法条之间存在包容或交叉关系，是法条竞合的形式标准。如果不符合这一标准，就必须将其排除在法条竞合之外。但是，符合这一形式标准的也不必然是法条竞合，而是需要在此基础上进行实质标准的判断。三、法益的同一性如上所述，包容与交叉关系是通过对法条规定的构成要件的解释而形成的，但构成要(20）需要说明的是，德国法条竞合中的特别关系与补充关系的范围并不宽泛。(21)参见［德］IngeborgPuppe《基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合》，陈志辉译，台湾《东吴法律学报》第17卷（2006年）第3期，第322页。(22）参见陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2011年版，第703页以下：张明楷《刑法学》，法律出版社2011年版，第432页，第906页：周光权《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第260页。(23)刑法理论一直认为，刑法第140条是普通法条，第141条至第148条是特别法条，但第149条规定了重法条优于轻法条的例外原则。现在看来，这种观点值得反思。例如，刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的最高刑为无期徒刑，而第148条规定：生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。倘若说第148条是特别法条，再联系第149条的规定，就不能回答如下问题：立法者对生产、销售不符合卫生标准的化妆品的犯罪，究竞是想科处较轻的刑罚，还是想科处较重的刑罚？主张第148条是特别法条的观点实际上意味着，立法者原本打算对生产、销售不符合卫生标准的化妆品犯罪科处较轻的刑罚，于是设置了第148条，但随即又担心处罚较轻，于是再设置第149条。对此，或许否认存在特别关系，而认定为相互补充关系或者想象竞合，才能理顺其间的法条关系。·132·?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
的缺陷。在德国，所有的罪数与竞合问题，都必须分别归入法条竞合、想象竞合与实质竞 合这三类之中，于是导致法条竞合的范围较宽，尤其是导致法条竞合的吸收关系的范围宽 泛。〔20〕 可是，我国刑法理论起先并没有接受这种法条竞合理论，而且，我国刑法理论已经 将法条竞合限定为法条之间具有包容或交叉关系的情形。这可谓约定俗成，再改变这一形 式标准并不合适。刑法学不是自然科学，当人们已经完全习惯于将法条竞合限定为法条之 间具有包容或交叉关系的情形时，推翻这种观念恐怕很不现实。例如，竞合论的概念较少固 然是一种优势，但从我国刑法分则的规定来看，过少的概念并不能归纳全部情形。而且，我国 已经接受了日本刑法理论的诸多概念，放弃这些概念几乎不可能。事实上，我国刑法理论也 不可能完全接受德国刑法理论关于法条竞合的界定。例如，在我国，不管是根 据 “竞 合” 的日常含义，还是根据学术传统，恐怕没有人会赞成故意伤害罪与故意毁坏财物罪之间存 在法条竞合关系。再如，甲侵占了代为保管的乙的财物后，向乙谎称财物被盗，导致乙放 弃了财物的返还请求权 ( 所谓护赃诈骗) 。对此，德国刑法理论重视的是所谓共罚的事后行 为与主犯罪之间的关系，并将其提升到法条竞合关系。亦即，如果事后的护赃诈骗行为属 于确保侵占行为所获取的利益的行为，它就应当退居于主犯罪 ( 侵占罪) 之后。于是认为， 共罚的事后行为与侵占罪属于法条竞合的吸收关系。〔21〕 但 在 我 国，刑法理论重点讨论的 是，护赃行为是另成立诈骗罪，还是在侵占罪中一并处罚 ( 共罚的事后行为) ，而不会认为 二者属于法条竞合。〔22〕 由此看来，我国没有必要肯定中立关系的法条之间存在法条竞合。 此外，我国刑法理论与司法实践原本就过于宽泛地肯定了法条竞合，特别明显的是将 诸多想象竞合误认为法条竞合的特别关系。〔23〕 在这种理论背景下，再肯定中立关系的法条 之间也存在法条竞合，无疑会导致对案件的处理更加不符合罪刑相适应原则。 总之，两个法条之间存在包容或交叉关系，是法条竞合的形式标准。如果不符合这一 标准，就必须将其排除在法条竞合之外。但是，符合这一形式标准的也不必然是法条竞合， 而是需要在此基础上进行实质标准的判断。 三、法益的同一性 如上所述，包容与交叉关系是通过对法条规定的构成要件的解释而形成的，但构成要 ·132· 法学研究 2016 年第 1 期 〔20〕 〔21〕 〔22〕 〔23〕 需要说明的是，德国法条竞合中的特别关系与补充关系的范围并不宽泛。 参见 ［德］ Ingeborg Puppe: 《基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合》，陈志辉译，台 湾 《东吴法律学报》 第 17 卷 ( 2006 年) 第 3 期，第 322 页。 参见陈兴良主编: 《刑法总论精释》，人民法院出版社 2011 年 版，第 703 页 以 下; 张 明 楷: 《刑 法 学》，法 律 出 版社 2011 年版，第 432 页，第 906 页; 周光权: 《刑法总论》，中国人民大学出版社 2011 年版，第 260 页。 刑法理论一直认为，刑法第 140 条是普通法条，第 141 条至第 148 条 是 特 别 法 条，但 第 149 条规定了重法条 优于轻法条的例外原则。现在看来，这种观点值得反思。例如，刑 法 第 140 条规定的生产、销售伪劣产品罪 的最高刑为无期徒刑，而第 148 条规定: 生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的 化妆品，造成严重后果的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下 罚金。倘若说第 148 条是特别法条，再联系第 149 条的规定，就不能回答如下问题: 立法者对生产、销 售 不 符合卫生标准的化妆品的犯罪，究竟是想科处较轻的刑罚，还是想科处较重的刑罚? 主 张 第 148 条 是 特 别 法 条的观点实际上意味着，立法者原本打算对生产、销售不符合卫生标准的化妆品犯罪科处较轻的刑罚，于 是 设置了第 148 条，但随即又担心处罚较轻，于是再设置第 149 条。对 此，或许否认存在特别关系，而 认 定 为 相互补充关系或者想象竞合，才能理顺其间的法条关系
法条竞合与想象竞合的区分件解释的结果必然是，即使两个法条所保护的法益完全不同，也可能出现法条交叉的情况。例如，刑法第293条规定的寻畔滋事罪包括“随意殿打他人，情节恶劣的”行为，第309条规定的扰乱法庭秩序罪包括“殴打司法工作人员”的行为，两个法条都使用了“打”一词，而且后者要求殿打的是司法工作人员，于是二者之间具有包容关系。但是，如果将二者认定为法条竞合，会导致认定扰乱法庭秩序罪是特别法条，从而适用特别法条优于普通法条原则，其结局是：随意殴打他人情节恶劣的，适用5年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑，打司法工作人员的，反而仅适用3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金的法定刑。这明显不妥。再如，刑法第275条规定的故意毁坏财物罪的最高刑为7年有期徒刑，而扰乱法庭秩序罪包括“毁坏法庭设施…·情节严重”的行为。单纯从逻辑关系来看，由于后者的行为地点与行为对象具有特殊性，所以会认为后者是特别法条。然而，倘若得出这种结论，适用特别法条优于普通法条原则的结局就是：毁坏普通财物的最高可能判处7年有期徒刑，而毁坏法庭设施的最高只能处3年有期徒刑。这显然不当。(24)正因为如此，国外刑法理论一直注重从实质上区分法条竞合与想象竞合。例如，小野清一郎指出：“犯罪不是单纯的侵犯规范，而是对道义的背反、对道义的侵犯，而且是在国家的刑法中作为应受处罚的行为而予以规定的，国家作出这样的规定是为了实现自已的道义.·必须在这种根本观念下讨论犯罪的单复..构成要件本身就是反道义行为的定型构成要件的充足就体现了行为的反道义性想象竞合与法条竞合的区分应以道义的意义的单复为依据。道义的意义同一的场合就是法条竞合，道义的意义不同的场合就是想象竞合。”(25）但是，其一，犯罪是对道义的背反或者对道义的侵犯的观点，已经落后于我们的时代，因而不再有人赞成；其二，道义的意义的同一与否，也是无法具体判断的。小野清一郎在其教科书中认为，杀人罪与毁坏财物罪之间也可能存在法条竞合；(26）可是，“在这种场合，在什么意义上存在构成要件的道义的意义的同一性呢？”(27)法益的同一性是德国学者毛拉赫强调的区分标准。“法条竞合时，虽然可以评价说一个行为符合数个构成要件，但只适用其中一个构成要件就可以充分评价完事实上的不法内容。”数个构成要件“完全保护的是同一法益时，应认定为法条竞合；侵害了不同的法益时，则应认定为想象竞合”。（28）只要承认犯罪的本质是侵害法益，并且法条竞合时适用一个法条就可以充分评价行为的不法内容，而成立想象竞合时只适用一个法条并不能充分评价行为的不法内容，就首先必须承认法益的同一性是区分法条竞合与想象竞合的一个实质标准。亦即，法条竞合时只有一个法益侵害事实，成立想象竞合时则有数个法益侵害事实。详言之，法条竞合时，虽然行为同时违反了数个罪刑规范，但仅侵害了其中一个罪刑规范(24）当然，肯定会有人说“这是立法问题，只能通过修改法律来解决，而不能通过另设法条竞合与想象竞合的区分标准来解决。”但本文认为，这是解释论问题，而不是立法论问题。(25）［日】小野清一邮《犯罪构成要件理论》，有斐阁1953年版，第402页。(26】参见[日】小野清一郎《犯罪讲义》，有斐阁1948年版，第266页。(27）前引（11），山火正则文，第12页。(28）R.Maurach，DeutschesStrafrecht，AllgemeinerTeil，3.Aufl.，Karlsruhe1965，S.636f.这一观点在日本得到了众多学者的支持。参见［日］山火正则《法条竞合の本质》，《法学》1971年第4号，第69页以下；［日］铃木茂爵《刑法总论》，成文堂2011年第2版，275页以下：[日】町野朔《法条竞合论》，载［日】内赚谦等编《平野龙一古稀祝贺论文集》上卷，有斐阁1991年版，第410页以下：［日前田雅英《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年第5版，第555页：前引（3]，山口厚书，第365页，第379页。·133·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
件解释的结果必然是，即使两个法条所保护的法益完全不同，也可能出现法条交叉的情况。 例如，刑法第 293 条规定的寻衅滋事罪包括 “随意殴打他人，情节恶劣的” 行为，第 309 条规定的扰乱法庭秩序罪包括 “殴打司法工作人员” 的行为，两个法条都使用了 “殴打” 一词，而且后者要求殴打的是司法工作人员，于是二者之间具有包容关系。但是，如果将 二者认定为法条竞合，会导致认定扰乱法庭秩序罪是特别法条，从而适用特别法条优于普 通法条原则，其结局是: 随意殴打他人情节恶劣的，适用 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制 的法定刑，殴打司法工作人员的，反而仅适用 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金的法 定刑。这明显不妥。再如，刑法第 275 条规定的故意毁坏财物罪的最高刑为 7 年有期徒刑， 而扰乱法庭秩序罪包括 “毁坏法庭设施.情节严重” 的行为。单纯从逻辑关系来看，由 于后者的行为地点与行为对象具有特殊性，所以会认为后者是特别法条。然而，倘若得出 这种结论，适用特别法条优于普通法条原则的结局就是: 毁坏普通财物的最高可能判处 7 年 有期徒刑，而毁坏法庭设施的最高只能处 3 年有期徒刑。这显然不当。〔24〕 正因为如此，国外刑法理论一直注重从实质上区分法条竞合与想象竞合。例如，小野 清一郎指出: “犯罪不是单纯的侵犯规范，而是对道义的背反、对道义的侵犯，而且是在国 家的刑法中作为应受处罚的行为而予以规定的，国家作出这样的规定是为了实现自己的道 义.必须在这种根本观念下讨论犯罪的单复.构成要件本身就是反道义行为的定型， 构成要件的充足就体现了行为的反道义性.想象竞合与法条竞合的区分应以道义的意义 的单复为依据。道义的意义同一的场合就是法条竞合，道义的意义不同的场合就是想象竞 合。”〔25〕 但是，其一，犯罪是对道义的背反或者对道义的侵犯的观点，已经落后于我们的 时代，因而不再有人赞成; 其二，道义的意义的同一与否，也是无法具体判断的。小野清 一郎在其教科书中认为，杀人罪与毁坏财物罪之间也可能存在法条竞合; 〔26〕 可是， “在这 种场合，在什么意义上存在构成要件的道义的意义的同一性呢?”〔27〕 法益的同一性是德国学者毛拉赫强调的区分标准。“法条竞合时，虽然可以评价说一个 行为符合数个 构 成 要 件，但只适用其中一个构成要件就可以充分评价完事实上的不法内 容。” 数个构成要件 “完全保护的是同一法益时，应认定为法条竞 合; 侵害了不同的法益 时，则应认定为想象竞合”。〔28〕 只要承认犯罪的本质是侵害法益，并且法条竞合时适用一 个法条就可以充分评价行为的不法内容，而成立想象竞合时只适用一个法条并不能充分评 价行为的不法内容，就首先必须承认法益的同一性是区分法条竞合与想象竞合的一个实质 标准。亦即，法条竞合时只有一个法益侵害事实，成立想象竞合时则有数个法益侵害事实。 详言之，法条竞合时，虽然行为同时违反了数个罪刑规范，但仅侵害了其中一个罪刑规范 ·133· 法条竞合与想象竞合的区分 〔24〕 〔25〕 〔26〕 〔27〕 〔28〕 当然，肯定会有人说: “这是立法问题，只能通过修改法律来解决，而不能通过另设法条竞合与想象竞合的区 分标准来解决。” 但本文认为，这是解释论问题，而不是立法论问题。 ［日］ 小野清一郎: 《犯罪构成要件理论》，有斐阁 1953 年版，第 402 页。 参见 ［日］ 小野清一郎: 《犯罪讲义》，有斐阁 1948 年版，第 266 页。 前引 〔11〕，山火正则文，第 12 页。 Ｒ． Maurach，Deutsches Strafrecht，Allgemeiner Teil，3 ． Aufl． ，Karlsruhe 1965，S． 636 f． 这一观点在日本得到了众多 学者的支持。参见 ［日］ 山火正则: 《法条竞合の本质》，《法学》1971 年第 4 号，第 69 页以下; ［日］ 铃木 茂嗣: 《刑法总论》，成文堂 2011 年第 2 版，275 页以下; ［日］ 町野朔: 《法条竞合论》，载 ［日］ 内藤谦等 编: 《平野龙一古稀祝贺论文集》 上卷，有斐阁 1991 年版，第 410 页 以 下; ［日］ 前 田 雅 英: 《刑 法 总 论 讲 义》，东京大学出版会 2011 年第 5 版，第 555 页; 前引 〔3〕，山口厚书，第 365 页，第 379 页