强好罪与缥宿幼女罪的关系车浩*内容提要：如何理解奸淫幼女型强奸罪与螺宿幼女罪的关系，刑法理论存在多种解释方案。在立法论上，可以从两罪法条竞合但刑罚轻重失序的角度展开修法必要性的论证。在解释论上，无论是将两罪解释为法条竞合进而主张“重法优于轻法”或者主张想象竞合犯而“从一重罪处罚”，在法理上都难以自洽。较为妥当的解释方案是，缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是媒宿幼女罪的构成要件要素，因此两罪是互斥关系。同意效力判断的关键在于幼女是否属于具备性同意能力的卖淫幼女。这不仅能够合理说明类法益对刑法章节设置的指导意义，而且有利于维持保护幼女与保障人权之间的平衡。关键词：强奸罪宿幼女罪法条竞合想象竞合犯有效同意一、问题及讨论思路奸淫幼女型强奸罪（以下简称强奸罪）与宿幼女罪的关系究竟为何，在1997年刑法修订之初，曾经有过激烈的争论。当时对于宿幼女的行为单独论罪已有异议。例如，有学者认为，“明知是幼女而宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女罪论处并无不可”。【1］但是，十多年来，类似意见始终未得到修法的回应，因此，目前绝大多数刑法学教科书基本上都采取承认立法合理性的态度，对该问题不再讨论。不过，社会焦点案件常常有激活刑法理论的功能。近年来，随着一系列强奸或宿幼女案的曝光，认为缥宿幼女的罪刑设置会轻纵犯罪从而主张对其取消的观点重新出现，【2】强奸罪与宿幼女罪的关系问题再次成为舆论和学界关注的热点。3）但迄今为止，在刑法理论上深人分析二*清华大学法学院博士后研究人员。本文是国家社科基金项目“被害人视域中的刑法解释学问题研究”（编号09CFX053）的阶段性成果。感谢清华大学博士生李强，张鹏、柏浪涛和夫津市河北区法院法官高治的批评意见。【1】陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第583页。【2】例如，有学者认为，“嫌宿幼女罪完全符合奸淫幼女的犯罪构成。奸淫幼女的行为完全可以包括嬉宿幼女。在行为方式本身已符合奸淫幼女的情况下，将宿幼女行为作单独罪名和相对较轻处罚的规定，既构成了对同一行为定罪处罚的矛盾，又在一定程度上放纵了犯罪人：因此应取消刑法规定的娜宿幼女罪，对于媒宿幼女的行为一律以强奸罪从重处罚。”参见专家建议对娠宿幼女行为一律以强奸罪从重处罚》，《中国青年报》2009年4月21日。（3］相关的文章有陈兴良：《从习水螈宿案看司法逻辑与个案公正》，《贵州日报》2009年7月27日：张明楷：《爆宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，《人民检察》2009年第17期：赵秉志：《略谈费州习水宿幼女案的定罪量刑》http://www.gz.xinhuanet.com/ztpd/2009-07/26/content_17205870.htm。此外，法学》编辑部专门就习水宿案组织了专题讨论，刊发了多篇论文，参见叶良芳：《存与废：嫌宿幼女罪罪名设立与审视》；齐文远、周详：《习水嫌宿幼女案中行为人的犯罪性质》；童德华：《媒宿幼女行为的法条竞合问题》，《法学》2009年第6期，:136·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
强奸罪 与 缥宿幼 女 罪 的 关系 车 浩 ` 内容 提 要 如何 理解奸 淫 幼女 型 强奸 罪与 镖宿 幼女 罪 的 关 系 , 刑 法理 论存在 多种解释 方 案 。 在立 法 论上 , 可 以从两 罪 法 条竞合但刑 罚轻重 失序 的 角度展开 修法 必要性的 论证 。 在解释论 上 , 无 论是将 两 罪解释为 法 条竞合进 而 主张 “ 重 法 优 于轻 法 ” 或 者主张想象竞合犯 而 “ 从 一 重 罪处 罚 ” , 在法 理上都 难以 自洽 。 较 为 妥 当的 解释 方 案是 , 缺 乏有效 同意 是 强 奸 罪 的 构 成 要件要素 , 具备有 效 同意则 是漂 宿 幼女 罪 的 构 成要件要素 , 因 此 两 罪是 互 斥关 系 。 同意 效 力 判断 的 关键在 于 幼 女是否 属 于具备性 同意 能 力 的 卖 淫 幼 女 。 这不 仅能 够合 理说 明 类 法 益 对刑 法章节设置 的 指导意 义 , 而 且有利 于维持保 护 幼 女与 保 障人权之 间 的 平 衡 。 关键 词 强 奸 罪 镖 宿 幼 女 罪 法 条 竞合 想 象竞合 犯 有 效 同 意 一 、 问题及讨论思 路 奸 淫幼 女 型强奸 罪 以 下简 称 强奸 罪 与缥 宿 幼 女 罪 的关 系 究竟 为 何 , 在 年 刑 法 修 订 之 初 , 曾经 有过 激 烈 的争论 。 当时 对 于缥 宿 幼 女 的行 为 单独 论罪 已 有异 议 。 例 如 , 有 学 者 认 为 , “ 明知 是幼 女而 缥宿 的 , 实 际上是 一种 奸 淫幼 女 的行为 , 以奸 淫幼 女 罪论处 并无不 可 ” 。 〔 〕 但 是 , 十多年 来 , 类似 意 见始 终未 得到 修法 的 回 应 , 因此 , 目前绝 大多 数刑 法 学教 科 书基 本上 都 采取 承 认立 法合理性 的态 度 , 对该问题不再讨论 。 不过 , 社 会焦 点案 件 常常有 激 活刑法 理论 的功能 。 近 年来 , 随着一 系列 强 奸或 缥 宿幼 女 案 的 曝光 , 认为漂 宿 幼女 的罪 刑设 置会 轻纵 犯罪 从而 主张 对其 取 消 的观点 重 新 出 现 , 〔 〕 强 奸 罪 与缥 宿幼 女 罪 的关系 问题 再次 成为 舆论 和学 界关 注 的热点 。 〔 〕 但迄今 为止 , 在刑法理论上深人分析 二 清华大学 法学 院博士 后 研究人员 。 本文 是 国家社 科基金项 目 “ 被害人视域中的 刑 法解释学 问 题研究 ” 编 号 的 阶段性 成 果 。 感谢清华 大 学 博士 生 李强 、 张 鹏 、 柏 浪 涛 和 天 津市河北 区法 院法官高治的 批评意 见 。 〔 〕 陈 兴 良 《刑 法 疏议 》 , 中国人 民公安 大学 出 版 社 年版 , 第 页 。 〔 〕 例如 , 有 学者认 为 , “ 缥宿幼 女 罪 完 全符合奸淫 幼 女 的 犯罪 构 成 。 奸 淫幼 女 的行 为完全可 以包括缥宿 幼 女 。 在 行为 方 式 本身 已 符合奸 淫幼 女 的情 况 下 , 将缥宿幼 女 行为作单独 罪 名和 相 对 较 轻处罚 的 规定 , 既 构 成 了对 同一 行为定罪 处 罚 的 矛盾 , 又在一定程 度上放纵 了犯 罪 人 。 因此应 取 消刑法 规定 的漂 宿幼女 罪 , 对 于漂 宿幼 女 的行为一 律以 强 奸罪 从 重处 罚 。 ” 参见 《专 家建议 对漂宿 幼 女行 为一 律 以强 奸罪 从重 处 罚 》 , 《中 国 青 年 报 》 。 年 月 日 。 〔 〕 相 关的 文 章有 陈 兴 良 《从 习水缥宿 案看 司法 逻 辑与 个案公 正 》 , 《贵州 日 报 》 年 月 日 张 明 楷 《缥宿幼 女 罪 与奸淫 幼女型 强 奸罪 的关系 》 , 《人 民检察 》 年第 期 赵秉志 《略谈 贵州 习 水漂宿幼 女 案的 定 罪 量 刑 》 , 一 。 此外 , 《法学 》 编 辑部 专门就 习 水漂宿 案组织了 专题讨论 , 刊 发 了 多篇论文 , 参见 叶 良芳 《存与废 漂宿幼女 罪 罪名设立 与审视 》 齐文远 、 周详 《习水 漂 宿 幼 女 案 中行 为 人的 犯 罪 性质 童德华 《漂宿幼 女行 为的法 条竞合问 题 》 , 《法学 》 年第 期
强奸罪与宿幼女罪的关系者关系的文章仍然不多。本文拟对此问题进行探讨。文章的分析思路将秉承笔者的一贯主张，即个案的结论最终决定于解释者的价值立场，但是从最终结论到所持立场之间，不能直接飞跃，而应该有清楚明确的论证。就强好罪与缥宿幼女罪的关系而言，由于立法论或解释论的立场不同，可能会有相反的解释方向；由于保护幼女和保障人权的侧重点不同，也可能会有不同的方案选择。本文希望形成一套“多元解决机制”的方案。笔者的基本主张是：首先，在解释论上，强奸罪与宿幼女罪是排他互斥的关系。这是由两罪的基本要素不同所决定的，缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是缥宿幼女罪的构成要件要素。在幼女同意的场合，强奸罪的对象只能是不具备同意能力的幼女，而宿幼女罪的对象则是具备同意能力的卖淫幼女。由于一个同意不可能既有效又无效，因此与不满14周岁的、自愿同意的幼女发生具有“性交易”形式的性关系，要么因该幼女具备对“卖淫”的性同意能力而构成宿幼女罪，要么因该幼女在实质上不具备性同意能力而构成强好罪，二者只能择一而不可能竞合。其次，在立法论上，从两罪法条竞合但刑罚设置轻重无序的角度去论证修法的必要性，也是可以接受的选择方案。笔者难以接受的观点是，基于解释论的立场，主张两罪法条竞合但适用“重法优于轻法”，或者主张两罪是想象竞合犯而适用“从一重罪处罚”。二、立法论中的法条竞合论：刑罚设置轻重无序从现有的学术文献和社会舆论看，绝大多数主张修改或者取消缥宿幼女罪的观点，都是从绝对保护幼女的刑事政策角度出发，认为媒宿幼女罪的设立“降低了对幼女的保护力度”、“违反了立法平等原则”、“公众的认同感不高”等等。【4】站在立法论的立场上，这些着眼于刑事政策角度的说法都有一定的道理，且形成了一定程度的共识，笔者无意从这个角度赞述。笔者要着力讨论的是，除了政策理由之外，如何从立法技术的角度提出合理的方案，证明缥宿幼女罪的设立存在问题。（一）两罪在构成要件上存在竞合刑法分则各条文的规定包括两个部分，一是该罪的构成要件，二是以刑罚为主要内容的法律后果。一般所说的竞合，是指构成要件部分的竞合。比较刑法第236条与第360条的规定可知，强奸幼女与缥宿幼女的犯罪对象都是幼女，行为表现都是与幼女发生性关系，行为人都是男性。更重要的是，与自愿发生性关系的幼女性交，两罪都可能成立。刑法第236条规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。从法律规定的字义来看，“淫”本身没有涉及到同意与否的问题。但是，2003年1月24日最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强好罪问题的批复》明确规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。”如果承认这个司法解释的效力，就会得出如下结论：在行为成立缥宿幼女罪的场合，也必然符合强好罪的构成要件，因此，两罪存在特别法条与普通法条的竞合关系。主张这种观点，有如下的理由：第一，从文义解释的角度看，两罪竞合符合文义范围。一方面，缥宿对象是不满14周岁的幼女；另一方面，宿幼女罪中的“宿”，意味着性交对象是以卖淫为目的自愿行为。按照文义解释，卖淫的幼女也是幼女，自愿卖淫也是一种自愿性交。那么，缥宿卖淫幼女的行为，就完全符合2003年司法解释中相关用语不论幼女是否自愿”的涵摄范围。如果将“行为人明知是（4】参见前引（3)，叶良芳文。·137.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
强 奸罪 与缥宿 幼女 罪 的关 系 者关系 的文章仍 然不多 。 本 文拟对此 问题 进行探讨 。 文 章 的分 析思路 将秉 承笔者 的一 贯主 张 , 即个 案的结论最终决 定于解释者 的价值立场 , 但 是从 最终结 论到所 持立 场之 间 , 不 能直接 飞跃 , 而应 该 有清楚 明确 的论 证 。 就强 奸 罪与缥宿幼 女 罪 的关系而 言 , 由于 立法 论或 解释论 的立 场 不 同 , 可 能 会有 相反 的解 释方 向 由于保 护幼 女 和保 障人权的侧 重点 不 同 , 也 可能会有 不 同的方 案选 择 。 本文 希望形 成一 套 “ 多元解 决 机制 ” 的方案 。 笔 者 的基 本 主张 是 首 先 , 在 解 释论 上 , 强 奸 罪 与缥宿 幼女 罪是排 他互 斥的关 系 。 这 是 由两罪 的基本 要 素不 同所 决定 的 , 缺 乏 有 效 同意 是强 奸 罪 的构成 要件 要素 , 具备有效同 意则 是缥 宿幼 女罪 的构成 要件 要素 。 在 幼 女 同 意 的场 合 , 强 奸罪 的对象 只能是 不具 备 同意能 力 的幼女 , 而 缥宿 幼女罪 的对 象则 是具 备 同 意能 力 的卖 淫 幼 女 。 由于 一 个 同意不 可能 既有效 又无 效 , 因此 与不 满 周 岁 的 、 自愿 同意 的幼 女 发 生具 有 “ 性 交 易 ” 形 式 的性关 系 , 要 么因该 幼女 具备 对 “ 卖淫 ” 的性 同意能力 而 构成漂 宿 幼 女罪 , 要 么 因该 幼女 在 实 质上不 具备性 同意能力 而 构成 强奸 罪 , 二者 只能择 一而 不可 能竞 合 。 其次 , 在 立 法论 上 , 从 两 罪 法条竞 合但刑罚设置轻 重 无序 的角 度去论证修 法 的必要 性 , 也是 可 以 接 受 的选 择 方 案 。 笔者 难 以 接受 的观点 是 , 基于解 释 论的立场 , 主张两罪 法 条竞 合 但 适 用 “ 重 法 优 于轻 法 ” , 或者 主张 两 罪 是想 象竞合 犯 而适用 “ 从 一 重罪处 罚 ” 。 二 、 立法论 中的法条竞合论 刑罚 设置轻重无序 从现有 的学术 文献 和社 会舆论 看 , 绝大 多数 主张 修改 或者 取 消漂 宿幼 女 罪 的观 点 , 都 是 从绝 对 保护 幼女 的刑 事政 策角 度 出发 , 认 为缥 宿幼女 罪 的设立 “ 降低 了对 幼女 的保 护 力 度 ” 、 “ 违 反 了 立法平 等原 则 ” 、 “ 公 众 的认 同感 不高 ” 等 等 。 〔 〕 站在 立 法 论 的立 场 上 , 这 些 着 眼 于刑 事 政 策 角 度 的说法 都有 一定 的道理 , 且形 成 了一定 程度 的共 识 , 笔者 无意 从这 个 角度 赘 述 。 笔 者 要着 力 讨 论 的是 , 除 了政策 理 由之 外 , 如何从 立法 技术 的 角度提 出合 理 的方案 , 证 明缥 宿 幼女 罪 的设 立 存 在 问题 。 一 两 罪在 构成要 件上存 在竞 合 刑法 分则 各条 文 的规定包 括两个 部 分 , 一是 该罪 的构 成要 件 , 二是 以 刑罚 为主 要 内容 的法律 后果 。 一 般所 说的竞合 , 是 指构 成要 件 部 分的竞 合 。 比 较 刑 法第 条 与第 条 的规 定可 知 , 强奸 幼 女与漂 宿 幼女 的犯罪 对象 都是 幼女 , 行 为表 现都 是 与 幼 女 发 生性 关 系 , 行 为 人都 是男 性 。 更 重要 的是 , 与 自愿发 生性 关系 的幼 女 性交 , 两 罪 都可 能 成 立 。 刑 法第 条 规 定 , “ 奸 淫 不 满 十 四周 岁 的幼女 的 , 以 强奸 论 , 从重处 罚 ” 。 从 法 律规定 的字 义来看 , “ 奸淫 ” 本 身没 有涉及 到 同 意与 否 的问题 。 但是 , 。 年 月 日最 高人 民法 院 《关 于 行 为人 不 明 知 是不 满 十 四 周 岁 的幼 女 , 双方 自愿发 生性 关系是否 构成 强奸 罪 问题 的批 复 》 明确 规 定 “ 行 为 人 明 知是 不 满 十 四 周 岁 的幼 女而 与其发 生性 关系 , 不 论幼 女是 否 自愿 , 均应依 照刑 法 第二 百三 十 六条 第 二 款 的规 定 , 以 强奸 罪定 罪处罚 。 ” 如果 承认 这个 司法 解 释 的效 力 , 就会 得 出如 下结 论 在行 为成 立 缥 宿 幼女 罪 的场 合 , 也必 然符合 强奸 罪 的构成 要件 , 因此 , 两罪 存在 特别 法条 与普 通 法 条 的竟 合 关 系 。 主 张 这种 观点 , 有 如下 的理 由 第一 , 从 文义解 释 的角度 看 , 两 罪 竞合 符 合 文 义 范 围 。 一 方 面 , 缥 宿 对 象 是 不满 周 岁 的 幼女 另 一方 面 , 缥宿幼 女 罪 中的 “ 漂 宿 ” , 意 味着 性 交对 象是 以 卖 淫 为 目 的 自愿 行 为 。 按 照 文 义解 释 , 卖淫 的幼 女也 是幼 女 , 自愿卖 淫 也是一 种 自愿性 交 。 那 么 , 漂 宿卖 淫 幼 女 的行 为 , 就 完 全 符合 年司 法解 释 中相关用 语 “ 不论 幼女 是 否 自愿 ” 的 涵摄 范 围 。 如果 将 “ 行 为 人 明 知 是 〔 〕 参 见前 引 〔 〕 , 叶 良芳文
法学研究2010年第2期不满十四周罗的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照强好罪处罚”作为法律推理的大前提，将行为人与自愿卖淫的幼女发生性关系作为小前提，必然会合乎逻辑地推导出宿幼女的行为构成强奸罪的结论。按照这个推理，强奸罪与宿幼女罪天然地存在着法条上的竞合关系。这种竞合关系是纯正的特别法条与普通法条之间的竞合，（5）如同构成金融诈骗罪必然满足诈骗罪的基本要求一样，构成缥宿幼女罪也必然构成强奸罪（淫幼女）。第二，从历史解释的观点看，得出两罪竞合的结论并不意外。1997年刑法修订前，全国人大常委会曾经于1991年通过《关于严禁卖淫缥娟的决定》，其中第5条第2款规定“媒宿不满14周岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”由此说来，肯定宿幼女罪与强奸罪的竞合关系，将缥宿幼女视为强罪的一种特别类型，这样的看法可以说是对《决定》精神的一个侧面的、曲折的回归。第三，从体系解释的角度说，将两罪理解为竞合也不无道理。尽管司法解释并不是刑法条文且不断受到学者批判，但是在目前的司法实践中，对办案人员而言，司法解释的效力基本等同于刑法条文。如果把司法解释看作是扩展性的刑法条文，那么追求2003年司法解释与刑法第360条之间在“体系”上的协调性，也应该算是一个理由。（二）两罪在刑罚设置上轻重无序法条竞合是刑法上的正常现象。两罪竞合并不能得出应修改或取消其中一罪的结论。问题在于第二个环节：这种竞合会引出哪些不合理的现象？笔者认为，承认两罪法条竞合后的最大麻烦，就是在比较刑罚轻重时面临解释难题。对于法条竞合的两罪而言，特别是当乙罪从甲罪中脱胎而来，乙罪被看作是甲罪的特别类型时，比较两者轻重，是一种理所当然的思路。一般而言，甲乙两罪竞合且有如下关系时，两罪的轻重易于比较：（1）无论是最高刑还是起点刑，甲罪都高于乙罪时，说明甲罪重于乙罪。例如，刑法第192条集资诈骗罪的起点刑是拘役，最高刑是死刑；第266条诈骗罪的起点刑是管制，最高刑是无期徒刑。因此，集资诈骗罪重于诈骗罪。（2）甲乙两罪的最高刑相同，但起点刑甲罪高于乙罪时，说明甲罪重于乙罪。例如，刑法第127条抢劫枪支弹药罪与第263条抢劫罪的最高法定刑虽然都是死刑，但是，抢劫枪支弹药罪的起点刑是10年，而抢劫罪的起点刑是3年，因此，抢劫枪支弹药罪重于抢劫罪。或许有人质疑：比较两罪轻重的意义何在？本来，若是两罪并非竞合，倒也不一定非得比出敦轻敦重；可是，在两罪法条竞合的框架下，轻重之分却有了格外的意义。比较轻重的意义不在于理出顺序便于掌握，而在于证成和体现竞合立法的合理性。正是由于特别行为与普通行为相比，在不法程度上有整体性的改变，基于“罪刑相适应”的基本原理，才有必要从普通法条中将其独立出来，从而形成特别法与普通法的竞合，并遵循“优先适用特别法”的原则。申言之，两罪在惩罚力度上的轻重之别，本来就是两罪竞合立法的根据和推力，理应从刑罚轻重的比较中凸显出来。否则，若从刑罚上根本看不出两罪的轻重差别，特别行为也完全可以按照普通法条的刑罚强度处理的话，那么，立法者在普通法条之外，多此一举地另设一个特别法条，又有何意义？！强奸罪与螈宿幼女罪的法条竟合，正是在这一点上陷人了困境。一方面，强奸罪的起点刑是3年有期徒刑，虽然“奸幼女，从重处罚”，但是也不能排除在个别案件中有3年或4年有期徒刑的裁量适用；而宿幼女罪的起点刑是5年有期徒刑，明显高于强奸罪。【6】从这一点来看，似乎刑法对媒宿幼女的行为评价要重于强好。但是另一方面，在“好淫幼女多人”时，强好罪的【5】关于法条竞合的种类，参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2009年版，第276页以下。【6）特别是同样存在从轻或减轻情节时，强奸罪（奸淫幼女）最低刑可至3年，而螺宿幼女罪最低刑是5年。.138:?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 年 第 期 不满 十 四 周 岁 的幼 女 而与 其发 生性 关系 , 不 论幼 女是 否 自愿 , 均应 依照 强 奸罪 处 罚 ” 作 为法 律推 理 的大前 提 , 将行 为人 与 自愿 卖淫 的幼 女发 生性 关系作 为小前 提 , 必然 会 合乎 逻 辑地 推 导 出缥 宿 幼女 的行 为 构成 强奸 罪 的结论 。 按 照这 个 推理 , 强奸 罪 与缥宿 幼女 罪 天然 地存 在 着法 条 上 的竞合 关 系 。 这种 竞合 关系是 纯正 的特 别法 条与 普通 法 条之 间的 竞合 , 〔 〕 如 同构 成金 融 诈 骗罪 必 然 满 足诈 骗 罪 的基本要 求一样 , 构 成 缥宿 幼女 罪也 必然 构成 强奸 罪 奸 淫 幼女 。 第 二 , 从历 史 解释 的 观点 看 , 得 出两 罪 竞 合 的 结 论并 不 意 外 。 年 刑 法 修 订 前 , 全 国 人 大 常委 会曾经 于 年通过 《关 于严 禁卖 淫缥 娟 的决定 》 , 其 中第 条第 款规 定 “ 缥 宿 不满 周 岁 的幼 女 的 , 依 照刑 法关 于 强奸 罪 的 规定 处 罚 。 ” 由此 说 来 , 肯 定缥 宿 幼 女 罪 与强 奸罪 的竞 合 关系 , 将 缥宿 幼女 视为 强奸 罪 的一种 特别 类 型 , 这 样 的看法 可 以 说是 对 《决 定 》 精 神 的一个 侧 面 的 、 曲折 的回 归 。 第 三 , 从 体 系解释 的角 度说 , 将 两罪 理解 为竞 合也 不无 道理 。 尽 管 司法 解释 并 不是 刑 法条 文 且不 断 受到学 者批 判 , 但是 在 目前 的 司法 实 践 中 , 对 办案 人员 而言 , 司 法解 释 的效力 基本 等 同于 刑法 条 文 。 如果 把 司法解 释看 作 是 扩 展 性 的 刑法 条 文 , 那 么追 求 年 司 法解 释 与 刑 法 第 条 之 间在 “ 体 系 ” 上的协 调性 , 也 应该 算 是一个 理 由 。 二 两罪 在刑罚 设 置上 轻重 无序 法 条竞 合是 刑法 上 的正 常现象 。 两罪竞 合 并不 能得 出应修 改 或取 消其 中一罪 的结论 。 问题在 于第二 个 环节 这 种竞 合会 引 出哪些 不合 理 的现象 笔者认为 , 承认两 罪法 条竞合 后 的最 大麻烦 , 就是 在 比 较刑 罚轻 重 时面 临解 释 难题 。 对 于 法 条竞合 的两罪 而言 , 特 别是 当 乙 罪从 甲罪 中脱 胎而 来 , 乙 罪 被看作 是 甲罪 的特别 类 型 时 , 比 较 两 者轻 重 , 是一 种理 所 当然 的思路 。 一 般而 言 , 甲乙 两罪 竞合 且有 如下 关 系时 , 两 罪 的轻 重 易于 比 较 无论 是最 高刑 还 是起点 刑 , 甲罪都 高 于 乙 罪 时 , 说 明 甲罪重 于 乙 罪 。 例 如 , 刑法 第 条集 资诈 骗罪 的起 点刑 是 拘役 , 最 高刑是 死刑 第 条诈 骗罪 的起 点 刑是 管制 , 最 高刑 是无 期 徒刑 。 因此 , 集 资诈骗 罪 重 于诈 骗 罪 。 甲乙 两 罪 的最 高 刑相 同 , 但 起点刑 甲罪 高 于 乙 罪 时 , 说明 甲罪 重 于 乙罪 。 例 如 , 刑法 第 条 抢劫 枪 支弹药 罪 与第 条 抢 劫罪 的最高 法 定刑 虽然 都 是死 刑 , 但是 , 抢劫枪 支 弹药 罪 的起 点 刑 是 年 , 而抢 劫 罪 的起 点 刑 是 年 , 因 此 , 抢 劫 枪 支 弹药 罪 重于抢 劫 罪 。 或 许有人 质 疑 比较 两罪轻 重 的意 义何 在 本来 , 若 是两 罪并非 竞 合 , 倒 也不 一 定非 得 比 出 孰 轻孰 重 可是 , 在 两罪 法条 竞合 的框 架下 , 轻 重之 分却有 了 格外 的 意义 。 比 较轻 重 的意 义不 在 于 理 出顺序 便 于掌握 , 而在 于 证 成 和体 现竞 合 立 法 的合 理性 。 正 是 由于 特 别 行 为 与普 通 行 为 相 比 , 在 不 法程 度上 有整 体性 的改 变 , 基于 “ 罪 刑相适 应 ” 的基 本原 理 , 才 有必 要从 普 通法 条 中将 其 独立 出来 , 从 而形成 特别 法与普通 法 的竞合 , 并 遵循 “ 优 先适用 特 别法 ” 的原 则 。 申言之 , 两 罪在惩 罚 力度 上 的轻重 之别 , 本 来就 是两 罪竞 合立 法 的根据 和推力 , 理 应 从刑 罚轻 重 的 比较 中凸 显 出来 。 否则 , 若 从刑 罚 上根本 看不 出两 罪 的轻重 差别 , 特 别行 为也 完全 可 以 按 照普 通 法 条 的刑 罚强 度处 理 的话 , 那 么 , 立法 者在 普通 法条之 外 , 多此 一举 地另设 一个 特别 法条 , 又有何 意义 强奸 罪 与漂宿 幼女 罪 的法条 竞 合 , 正是在 这一 点上 陷人 了 困境 。 一方 面 , 强 奸罪 的起 点刑 是 年有 期徒 刑 , 虽然 “ 奸 淫幼 女 , 从重 处 罚 ” , 但 是 也不 能排 除在个 别案 件 中有 年 或 年有期 徒 刑 的裁量 适 用 而漂 宿幼 女 罪 的起 点 刑是 年 有 期 徒 刑 , 明 显 高 于强 奸 罪 。 〔 〕 从 这 一 点 来看 , 似乎 刑法 对缥 宿 幼女 的行 为评 价要 重于 强奸 。 但 是另一 方 面 , 在 “ 奸 淫 幼女 多 人 ” 时 , 强 奸罪 的 〔 〕 关于 法 条竞合的 种 类 , 参见 陈兴良 《规 范刑法学 》 , 中国人 民大 学 出版 社 年版 , 第 页 以 下 。 〔 〕 特别 是 同 样 存在 从轻或 减 轻情 节 时 , 强奸罪 奸淫 幼女 最 低刑可 至 年 , 而缥 宿幼女 罪最 低刑是 年
强奸罪与宿幼女罪的关系法定最高刑是死刑，而宿幼女罪的最高刑是15年，这样看来，似乎强奸罪又要远重于缥宿幼女罪。这种左右为难、不知熟轻熟重的刑罚设置，可能导致明显不合理的局面：强奸一名幼女，量刑可能要低于缥宿一名幼女；强奸三名幼女，量刑却可能远重于宿三名幼女。从一名幼女到三名幼女，同样幅度地累加侵害对象，但是，惩罚起点高的却累加出低的结果，这在逻辑上和情理上都是荒谬的。由此不能不让人产生困感：作为强奸罪的一种特别类型，与强奸罪相比，螺宿幼女究竞是一种危害性更重、可罚性更高的行为，还是一种危害性较轻、可罚性较低的行为？【7】难以回答的是：立法者把宿幼女作为强奸罪（奸幼女）的特别类型另外立法，究竞是打算重罚还是打算轻罚？这种困感的无解，说明立法本身存在某种缺陷。（三）结论：宿幼女罪需要修改至此，主张强奸罪与缥宿幼女罪法条竞合，终于倒向了立法论的批判立场。「8］批判的基本逻辑是：一方面，在构成要件上，宿幼女罪与强奸罪法条竞合，宿幼女罪是强奸罪的一种特别类型；另一方面，在刑罚区间设置上，宿幼女罪与强奸罪之间又存在难以比较、轻重无序的问题；而这个问题，本来是一个当两罪竞合时，在法理逻辑上不应该出现的矛盾。从立法论的立场看，以往一些废除宿幼女罪的论证着眼于保护幼女的刑事政策的角度，而本文所提出的方案则是从技术角度展开。通过论证两罪的设置存在体系性、技术性的缺陷，从而得出至少有一罪需要修改，以与另一罪相协调的结论。若以保留强妊罪作为基准，则必然要修改宿幼女罪上面是基于立法论的立场，笔者就修改媒宿幼女罪所提出的论证方案。如果解释的终点是废除缥宿幼女罪的条文而将其纳入强奸罪中，那么应该承认，就实现对幼女绝对保护的刑事政策而言，这种理论上的努力有其合理性。但不容乐观的是，这种解释能否达到这个终极自标？对此，不能回避中国的立法现实，那就是学界的影响力微弱，特别是在刑法的基本框架确立之后，对其中一些重要条文提出学术性的修改意见，要想被立法者采纳并引起修法，确实存在一定的困难。更重要的是，立法或修法往往是社会形势、民众关注度、决策者意志、部门利益以及学界呼吁等多方面因素综合作用和推动的产物，甚至即使具备了立法、修法的大气候，时机条件也都已成熟，但从决策层讨论到最终通过也常常需要很长的时间。这也是法律尤其是刑法这样的基本法律的内在稳定性所要求的。除了“时间成本”之外，立法的“直接经济成本”和“机会成本”也都是立法者需要审慎考虑的，【9】对此，应该有一定的耐心和理解。所以，尽管从学者的基本使命看，始终不应放弃对立法的批判，但是在呼吁修法的同时，面对未修法状态下的现实问题，也不能搁置不理或者消极等待，而应该同时从解释论的立场灵活和实用地予以解决。三、解释论上的法条竞合论：“重法优于轻法”（一）解释论上的法条竞合论上述两罪法条竞合但轻重无序的阐述，虽然能够从技术角度加强修法必要性的论证力度，但【7］张明楷教授为娜宿幼女罪的法定刑重于普通的好淫幼女型强奸罪提供理由说，“在幼女已经处于卖淫状态时，娜宿者会更加胆大妄为、肆无总禅，对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长，因而导致行为造成的结果会更严重；又由于幼女已经处于卖涅状态，导致对娜宿行为进行一般预防的必要性增大，为了实现一般预防的效果，因此宿幼女罪的法定刑高于普通的强奸罪的法定刑。”参见前引「3]，张明楷文。姑且不论这种理由本身是否适当，问题在于，按照这种理由，如果行为人宿多名幼女，岂不是更加说明“宿者的胆大妄为、肆无忌禅，对幼女实施的性侵犯行为更恶劣、性侵犯时间更长”吗？那为什么在这种情形下，比起奸淫多名幼女来，赚宿多名幼女的法定刑反而降低了呢？这显然是难以自圆其说的：【8】所谓立法论的立场，是指从批判的角度，论证嫌宿幼女罪的立法缺陷，主张修改甚至取消，（9］关于立法成本的详细啊述，参见汪全胜：制度设计与立法公正》，山东人民出版社2005年版，第169页以下。.139.1?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
强 奸 罪 与缥 宿 幼女 罪 的关 系 法定最 高刑 是死 刑 , 而 漂 宿幼 女罪 的最 高刑 是 年 , 这 样看 来 , 似乎 强 奸 罪 又要 远 重 于 漂 宿幼 女罪 。 这种 左右 为难 、 不 知孰轻 孰 重 的刑 罚 设置 , 可 能 导致 明显不 合 理 的 局 面 强奸一 名 幼 女 , 量刑 可能要 低 于缥宿一 名 幼女 强奸 三名 幼女 , 量 刑却 可能 远重 于缥 宿 三名 幼 女 。 从 一名 幼 女 到 三名 幼女 , 同样 幅度地 累加侵 害对 象 , 但是 , 惩罚 起点 高 的却 累加 出低 的结 果 , 这 在 逻辑 上 和情 理上 都是荒 谬的 。 由此不 能不让 人 产生 困惑 作 为强奸 罪 的一种 特别 类 型 , 与 强奸 罪 相 比 , 缥 宿 幼女 究竟是 一 种 危 害 性 更 重 、 可 罚 性 更 高 的 行 为 , 还 是 一 种 危 害 性 较 轻 、 可 罚 性 较 低 的 行 为 〔 〕 难 以 回答的是 立 法者 把漂 宿幼 女作 为强 奸 罪 奸 淫 幼女 的特 别类 型另 外 立 法 , 究 竟 是 打算重 罚还是 打算 轻罚 这 种 困惑 的无解 , 说 明立 法本 身存 在某种 缺 陷 。 三 结论 缥 宿幼 女罪 需要 修改 至此 , 主张强奸 罪 与缥 宿幼女 罪 法条竞 合 , 终 于倒 向 了 立 法论 的批 判立 场 。 〔 〕 批 判 的基 本 逻 辑是 一方 面 , 在 构成 要件 上 , 缥 宿幼 女罪 与强奸 罪法 条竞 合 , 漂 宿 幼 女罪 是 强奸 罪 的一种 特 别 类型 另一 方 面 , 在 刑罚 区 间设置 上 , 缥 宿 幼女罪 与强 奸罪 之 间又存 在 难 以 比 较 、 轻 重 无序 的 问题 而 这个 问题 , 本 来是 一个 当两 罪竞合 时 , 在法 理逻 辑上 不应 该 出现 的矛盾 。 从 立 法 论 的立 场 看 , 以 往一 些废 除缥 宿幼 女罪 的论 证着 眼于保 护幼 女 的刑事 政策 的 角度 , 而本 文所 提 出 的方案 则是从技 术 角度 展开 。 通 过论证两 罪的设置存 在体系性 、 技术 性 的缺 陷 , 从 而得 出至 少有 一 罪需 要 修改 , 以 与另 一罪 相协 调 的结论 。 若 以 保 留强奸 罪作 为基 准 , 则必 然要 修改 缥宿 幼女 罪 。 上 面是 基于立法 论 的立场 , 笔 者就修改缥 宿幼 女罪所 提 出 的论 证方案 。 如果 解 释 的终 点 是废 除缥宿 幼女 罪 的条 文而将 其纳 人强 奸罪 中 , 那 么 应该承认 , 就实 现对 幼女 绝 对保 护 的刑 事政 策 而 言 , 这种理 论上 的努力 有其合 理 性 。 但 不容 乐 观 的是 , 这种 解 释 能 否达 到 这 个 终极 目标 对此 , 不能 回避 中 国的立法 现 实 , 那 就是 学界 的影 响力微弱 , 特别 是在 刑法 的基本 框 架 确立 之 后 , 对 其 中一 些重要 条 文提 出学 术性 的修改 意见 , 要想 被 立 法 者采 纳 并 引 起 修 法 , 确 实 存 在 一 定 的 困难 。 更重 要 的是 , 立法 或修 法往 往是社 会形 势 、 民 众关 注度 、 决 策 者意 志 、 部 门利 益 以 及 学 界 呼 吁等 多方 面 因素综 合作 用 和推 动 的产 物 , 甚 至 即使 具 备 了立 法 、 修 法 的 大气 候 , 时 机 条 件 也 都 已 成 熟 , 但从 决策 层讨论到 最终 通过也 常常需 要很 长 的时 间 。 这 也 是法律 尤 其 是刑 法 这样 的基 本法 律 的内在稳 定性 所要 求 的 。 除 了 “ 时间成 本 ” 之外 , 立 法 的 “ 直 接经 济成 本 ” 和 “ 机会 成 本 ” 也 都 是立 法者 需要 审慎 考虑 的 , 〔 〕 对 此 , 应 该有 一 定 的耐 心 和 理解 。 所 以 , 尽 管从 学 者 的基 本使 命 看 , 始终 不应 放弃 对立 法 的批判 , 但是 在 呼吁修 法 的 同时 , 面 对 未修法 状 态 下 的现 实 问题 , 也不 能 搁 置不理 或者 消极 等待 , 而应 该 同时从解 释论 的 立场灵 活 和实 用地 予 以 解决 。 三 、 解 释论上 的法条竞合论 “ 重 法优 于轻法 ” 一 解释 论上 的法条 竞合 论 上述 两罪法 条竞 合但轻 重无 序 的 阐述 , 虽 然能 够从 技术 角度 加强 修 法 必要 性 的论 证力 度 , 但 〔 〕 张 明楷教 授为 缥 宿 幼 女 罪 的 法 定刑 重 于普 通 的奸淫 幼 女 型 强 奸罪 提供理 由说 , “ 在 幼 女 已 经 处 于 卖 淫 状态 时 , 漂宿 者 会更 加 胆大 妄 为 、 肆 无忌 惮 , 对幼 女实 施 的性侵犯 行为 会更 恶 劣 、 性 侵犯时 间 会更长 , 因 而 导 致行为 造 成 的 结果 会 更严重 又 由于 幼 女 已 经处于 卖 淫 状态 , 导致对漂宿 行 为进 行一般 预防 的 必 要 性 增 大 , 为 了 实现 一 般预 防的 效 果 , 因此缥宿幼 女 罪 的法 定刑 高于 普通 的强 奸 罪 的法 定刑 。 ” 参 见 前 引 〔 〕 , 张 明 楷 文 。 姑且 不论这 种 理 由 本 身是 否 适 当 , 问题在 于 , 按 照 这种 理由 , 如 果行 为 人漂 宿 多名 幼 女 , 岂不 是 更 加 说明 “ 漂 宿者 的 胆大妄 为 、 肆无 忌 惮 , 对 幼 女 实施 的性 侵犯 行为更恶 劣 、 性 侵犯时 间 更长 ” 吗 那 为 什么 在 这种 情 形 下 , 比起奸淫 多 名 幼 女 来 , 漂 宿多 名幼 女 的 法 定刑 反 而 降低 了呢 这 显 然 是 难以 自圆 其说的 。 所谓 立法 论 的立 场 , 是 指 从批判 的 角 度 , 论证漂 宿幼 女 罪 的 立 法缺 陷 , 主张 修改 甚 至取消 。 关于 立法成本 的详 细 阐述 , 参见 汪 全胜 《制度设计与立 法公 正 》 , 山东人 民 出版社 。 年 版 , 第 页 以 下
2010年第2期法学研究是绝大部分修法主张者的原始动力和出发点，其实并不在于修正技术瑕疵，而是考虑到保护幼女的刑事政策，认为宿幼女罪的立法有可能轻纵犯罪。在他们看来，即使行为性质属于缥娟，但只要对象是幼女，也应该以强奸罪从重论处，才算是“不轻纵犯罪”。这种主张强烈地表达了绝对保护幼女的愿望。有一些学者认为，要实现这一自的，不必非得持立法论的批判立场，而是可以坚持解释论的立场，（10）将两罪解释为法条竞合的关系，再按照“重法优于轻法”的原则进行处理。例如有学者提出，“宿幼女罪的行为一般应当以宿幼女罪定罪处罚，因为当行为人宿幼女时，比较基本法定刑，好淫幼女型强奸罪为3年以上10年以下，而宿幼女罪为5年以上有期徒刑，婷宿幼女罪是特别法条规定的罪名，而且刑罚处罚重于强奸罪，所以通常适用宿幼女罪是妥当的。.但是在特殊场合，对有些缥宿幼女的行为应当以强奸罪论处。依照刑法第236条第3款规定，强奸妇女、奸淫幼女，刑法规定之特定情形的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。当行为人缥宿幼女的行为符合该款规定时，依照强奸罪处罚的法定刑的上限（死刑）和下限（10年有期徒刑）都比宿幼女罪较重，所以要基于重法优于轻法的原则，以强奸罪论处。”（11)这种主张的实质是将想象竞合犯“从一重罪处断”的处罚原则适用于法条竞合。依这种主张，在出现缥宿多名幼女等情节时，就不再受宿幼女罪最高刑为15年的限制，而径直以强奸罪中“奸淫幼女多人的”情节，在10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的量刑区间内论处，从而实现不轻纵犯罪的效果。这种方案乍看起来很有刑事政策上的优势，通过主张“重法优先”，就有可能对缥宿幼女者适用死刑，从而满足一般民众的正义感。不过，从另一方面看，这种主张不仅未能解决上文所提到的在法条竞合关系下无法比较两罪轻重的解释难题，而且引出了一个新的困扰：在法条竞合的情况下主张“重法优手轻法”，这一基本前提是否合理？（二）法条竞合时能否“重法优于轻法”一般而言，两罪法条竞合时，“特别法优先于普通法”。（12但是，十几年前，冯亚东教授就提出在某些情况下“重法优于轻法”的见解。(13}近年来，陈兴良教授和张明楷教授也分别以不同术语和范围主张“重法优于轻法”。陈兴良教授认为，在两个法条“交互竞合”（两个罪名概念之间各有一部分外延互相重合【14】）时，应适用“重法优于轻法”的原则。“交互竞合的两个法条之间存在择一关系。在这种情况下，重法是优位法，应根据重法优于轻法的原则适用重法，排斥轻法。至于何为重法，何为轻法，应根据案件的具体情况确定。”【15】张明楷教授主张，“当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。”按照张明楷教授的归纳，所谓“特殊情况”分为两种：第一种是法律有明文规定的，如刑法第149条第2款规定，行为符合第141条到148条所列生产、销售假药罪等条款的同时，也符合第140条生产、销售伪劣产品罪的，若第140条处罚较重，则按第140条处罚。第二种是“法律虽然没有明文规定，但是也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑”。（16】根据这种观点，张明楷教授得出结论说，在媒宿幼女的场合，不具备加重情节的，就按宿幼女罪在5年以上定罪量（10）所谓解释论的立场，是指在不修法的前提下，通过解释的方法，尽量达到和修法同样的效果。【11】前引（3}，童德华文，同样观点参见前引（3），张明楷文。【12】这不仅是刑法理论上的通说，也有刑法的明文规定。例如，刑法第266条诈骗罪后段“本法另有规定的，依照规定”。【13］参见冯亚东：《论法条竞合的从重选择》，《法学》1984年第4期。【14】参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第405页。【15】前引【5]，陈兴良书，第279页。（16】张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第371页以下。:140:?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 年第 期 是绝 大部 分修法 主张 者 的原始 动力 和 出发 点 , 其 实并 不在 于修 正技 术瑕 疵 , 而 是考 虑 到保护 幼女 的刑事 政策 , 认为缥 宿幼 女 罪 的立 法有 可 能轻纵 犯罪 。 在 他们 看来 , 即使 行 为性 质属 于漂 娟 , 但 只要对 象是 幼女 , 也 应该 以 强奸罪 从重 论 处 , 才 算 是 “ 不 轻 纵犯 罪 ” 。 这 种 主 张 强烈 地 表 达 了 绝 对 保护幼女 的愿望 。 有一 些学 者认为 , 要 实 现这 一 目的 , 不必 非得 持立 法论 的批 判立 场 , 而 是 可 以 坚持 解 释论 的 立 场 , 〔 将两 罪解 释 为法条 竞合 的关 系 , 再按 照 “ 重法 优 于 轻 法 ” 的原则进 行 处 理 。 例如 有 学 者提 出 , “ 漂 宿幼 女罪 的行 为一 般应 当 以 缥 宿幼 女 罪 定 罪处 罚 , 因 为 当行 为 人漂 宿 幼女 时 , 比 较 基本法定 刑 , 奸 淫 幼 女 型强 奸罪 为 年 以 上 年 以 下 , 而缥 宿 幼女 罪 为 年 以 上 有 期徒 刑 , 缥 宿幼 女 罪是 特别 法条 规定 的罪 名 , 而且 刑 罚 处 罚 重 于 强奸 罪 , 所 以 通 常 适 用漂 宿幼 女 罪 是 妥 当 的 。 . . 但 是在 特殊 场合 , 对 有些漂 宿 幼女 的行 为应 当 以 强奸罪 论 处 。 依 照刑 法第 条 第 款 规 定 , 强奸 妇女 、 奸 淫幼 女 , 刑 法规 定 之 特定 情 形 的 , 处 年 以 上 有 期徒 刑 、 无 期 徒 刑 或 者死 刑 。 当行 为人缥 宿幼 女 的行为 符合该款 规定 时 , 依 照强奸 罪处 罚 的法定 刑 的上 限 死 刑 和 下 限 年有 期徒 刑 都 比 缥 宿幼女 罪较 重 , 所 以 要基 于重 法优 于轻 法 的原 则 , 以 强奸 罪论处 。 ” 〕 这种 主张 的实 质是 将 想 象竞 合 犯 “ 从 一 重罪 处 断 ” 的处 罚 原 则 适 用 于 法 条 竞合 。 依 这 种 主 张 , 在 出现缥 宿多 名幼 女等 情节 时 , 就不 再 受 缥宿 幼 女 罪最 高 刑 为 年 的 限制 , 而 径直 以 强 奸 罪 中 “ 奸 淫幼 女多 人 的 ” 情 节 , 在 年 以 上有 期 徒 刑 、 无 期徒 刑 和 死 刑 的量 刑 区 间 内论处 , 从 而实 现不 轻纵 犯罪 的效 果 。 这 种 方 案 乍看 起来 很 有 刑 事 政 策 上 的 优 势 , 通 过 主 张 “ 重 法 优 先 ” , 就有 可 能对缥 宿幼 女 者适用 死刑 , 从 而满 足 一般 民众 的正 义感 。 不 过 , 从 另一 方 面看 , 这 种 主张 不仅 未 能解决 上文 所 提到 的在法 条 竞合关系 下无 法 比较 两 罪轻 重 的解 释 难题 , 而且 引 出 了 一个 新 的困扰 在 法条 竞合 的情 况下 主 张 “ 重法优 于轻 法 ” , 这 一基本 前 提是 否合理 二 法条 竟合 时能 否 “ 重法 优 于轻法 ” 一 般 而言 , 两罪 法条 竞合 时 , “ 特 别法 优 先 于普 通 法 ” 。 〔 但 是 , 十几 年 前 , 冯 亚东 教授 就 提 出在 某 些情 况下 “ 重 法优 于轻 法 ” 的见解 。 〔 近年 来 , 陈兴 良教授 和 张 明楷 教 授 也分 别 以 不 同术语 和 范 围主张 “ 重 法优 于轻 法 ” 。 陈兴 良教 授认为 , 在两 个法 条 “ 交互 竞合 ” 两个 罪名 概 念 之 间各 有 一部分外延 互 相重 合 〔 时 , 应适用 “ 重 法优于轻法 ” 的原则 。 “ 交互 竞合 的两个 法条 之 间存 在择一关 系 。 在这种情 况下 , 重法是优位 法 , 应 根据重 法优 于轻法 的原则 适用重 法 , 排 斥轻 法 。 至于何为重 法 , 何 为轻法 , 应根 据案件 的具 体情况 确定 。 ” 〕 张明楷教 授 主张 , “ 当一个 行为 同时触 犯 同一法 律的普通条 款与特别条 款时 , 在 特殊情 况 下 , 应适 用重法 优于 轻法 的原 则 , 即按照 行 为所触犯 的法条中法定 刑最 重 的法条 定罪 量刑 。 ” 按 照张 明楷 教授 的归 纳 , 所 谓 “ 特殊 情况 ” 分 为两种 第 一种是法律有 明文规定 的 , 如刑法第 条 第 款规定 , 行 为符合 第 条 到 条所 列 生产 、 销 售假药罪 等条款 的同时 , 也符合第 条生 产 、 销 售伪 劣产 品罪 的 , 若第 条处 罚较 重 , 则按第 条处罚 。 第二种是 “ 法律虽然没 有 明文 规定 , 但是也 没作禁 止性 规定 , 而且 按特别 条 款定罪不 能做到 罪刑相适 应 时 , 按 照重 法优 于轻 法 的原 则定 罪 量刑 ” 。 〔 根 据 这 种 观 点 , 张 明 楷 教授 得 出结 论说 , 在 缥宿 幼女 的场 合 , 不具 备加重 情节 的 , 就按 缥宿 幼女 罪在 年 以 上定 罪量 〔 〕 所谓解 释论 的 立场 , 是指 在不修法 的前提下 , 通 过 解释 的 方法 , 尽 量 达到 和 修法 同样 的效果 。 〔 〕 前引 〔 〕 , 童德华 文 同样观点参见 前引 〔 〕 , 张 明楷文 。 〔 〕 这不 仅是刑法 理论上 的 通说 , 也有刑法 的明 文规定 。 例如 , 刑法第 条诈骗 罪 后段 “ 本法另 有 规定 的 , 依照规定 ” 。 〔 〕 参见 冯 亚东 《论法条竞合 的 从重 选 择 》 , 《法 学 》 年第 期 。 〔 〕 参见 陈兴 良 《本体刑 法 学 》 , 商务 印 书馆 年版 , 第 页 。 〔 〕 前引 〔 〕 , 陈兴 良书 , 第 页 。 〔 〕 张 明楷 《刑法学 》 , 法 律出 版 社 年版 , 第 页 以下