清华法学2007年第1期避险的问题上。提出了两个标准，一个是主观上没有责任，另一个是客观上保全了较大利益。但是，如果出现了客观上保全了较大利益，但行为人主观上并非出于“不足深责”的动机的场合，该如何处理呢？按照上述见解，似乎应当得出不成立紧急避险的结论来。这样，就在紧急避险的成立条件之外，新增加了一个主观上是不是需要加以“深责”的条件，这无疑会缩小紧急避险的成立范围。同时，按照上述观点，紧急避险的场合，避险行为本身不是有益于社会的违法行为，只是因为其是在行为人不得已的情况下实施的，主观上“不足深责”，所以，才成为一个合法行为而已。如此说来，教唆、帮助他人实施紧急避险的场合，由于避险人失误而避险过当的场合，教唆、帮助者就要成为避险过当行为的教唆、帮助犯了；同时，由于紧急避险行为本身是违法行为，只是由于行为人主观上没有责任才不处罚的，那么，按照“正对不正”即以合法行为对付不合法行为的场合，成立正当防卫的理解，在他人实施紧急避险的场合，被转嫁危险的人完全可以对该行为实施正当防卫。特别是在避险人为了自已的生命利益而侵害他人的身体利益的场合，被转嫁危险的人即便对其实施无过当防卫，将对方打死，也不为过。这对避险人而言，显然是不公平的，同时也会在实质上削弱紧急避险的存在意义。笔者认为，紧急避险的本质，应当和正当防卫一样，从该行为不具有客观的社会危害性即不具有违法性的角度来理解，而不是从行为人主观上“不足深责”的角度来考虑。在刑法典中，紧急避险和正当防卫一样，都是造成了一定的损害结果，但行为人并不因此要承担刑事责任的事由。这种事由，在刑法学上被称为“排除犯罪事由”，即行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上并没有犯罪程度的社会危害性，不符合具体的犯罪构成，依法不成立犯罪的情况。【8】这种表述体现了两个意思：一个是“排除犯罪事由”之所以不成立犯罪，是因为其不具有“犯罪的社会危害性”另一个是，“排除犯罪事由”的判断，并不是一种“确认具有”的积极判断，而是一种“确认没有”的消极判断。这可以成为说明紧急避险行为人不负刑事责任的出发点。从理论上看，紧急避险行为是不具有“犯罪的社会危害性”的行为。任何违法行为都具有社会危害性，但是，刑法处罚的对象，不是具有一般程度的社会危害性的行为，而是具有严重程度的社会危害性即成立犯罪程度的社会危害性的行为。这种程度的社会危害性，不是通过行为在一般社会观念上让人产生危险的感觉或者强烈的厌恶感而体现出来的，而是通过对刑法中所具体保护的法益是否产生了实际损害和现实危险即侵害法益的坏的结果体现出来的。没有对刑法所保护的法益产生实际损害结果的行为，或许是其他法规（如《治安管理处罚法》等）的处罚对象，但绝对不能成为刑法的处罚对象。毕竞。犯罪的直接后果是要科处刑罚，而刑罚是以剥夺人的生命、自由、财产等基本人权为内容的最严厉的制裁手段。与此相应，作为刑罚处罚对象的违法行为，也必须是所有的违法行为中最为严重的行为即引起了实际侵害结果或者对重大法益具有现实危险的坏的行为，否则，就不符合罪刑相适应的基本原则。况且，我国刑法中，正如盗窃等犯罪一样，很多场合下，都明确地以行为产生了某种实际的损害结果为犯罪构成要件。行为是否产生了侵害法益结果，通常通过直接考虑行为对刑法中具体条款所保护的法益是否造成了实际损害或者危险就能判断出来，如行为人是不是盗窃了他人财物，破坏了他人的财产所有权或者实际占有的利益：是否剥夺了他人生命，侵害了他人的生命法益。这种判断是在【8】参见马克昌主编：《刑法学》高等教育出版社2003年版，第119页。?A4-2014China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki
清华法学 2007年第 1期 避险的问题上, 提出了两个标准 , 一个是主观上没有责任 , 另一个是客观上保全了较大利益。 但是, 如果出现了客观上保全了较大利益, 但行为人主观上并非出于 “不足深责 ” 的动机的场 合 , 该如何处理呢? 按照上述见解, 似乎应当得出不成立紧急避险的结论来。这样 , 就在紧急避 险的成立条件之外, 新增加了一个主观上是不是需要加以 “深责 ” 的条件 , 这无疑会缩小紧急 避险的成立范围 。同时, 按照上述观点 , 紧急避险的场合, 避险行为本身不是有益于社会的违 法行为 , 只是因为其是在行为人不得已的情况下实施的 , 主观上 “不足深责” , 所以, 才成为一 个合法行为而已 。如此说来, 教唆、 帮助他人实施紧急避险的场合 , 由于避险人失误而避险过 当的场合, 教唆 、 帮助者就要成为避险过当行为的教唆、 帮助犯了;同时, 由于紧急避险行为 本身是违法行为 , 只是由于行为人主观上没有责任才不处罚的 , 那么, 按照 “正对不正” 即以 合法行为对付不合法行为的场合 , 成立正当防卫的理解 , 在他人实施紧急避险的场合 , 被转嫁 危险的人完全可以对该行为实施正当防卫。特别是在避险人为了自己的生命利益而侵害他人的 身体利益的场合 , 被转嫁危险的人即便对其实施无过当防卫, 将对方打死 , 也不为过 。这对避 险人而言, 显然是不公平的, 同时也会在实质上削弱紧急避险的存在意义 。 笔者认为, 紧急避险的本质, 应当和正当防卫一样, 从该行为不具有客观的社会危害性即 不具有违法性的角度来理解, 而不是从行为人主观上 “不足深责 ” 的角度来考虑。 在刑法典中 , 紧急避险和正当防卫一样, 都是造成了一定的损害结果, 但行为人并不因此 要承担刑事责任的事由。这种事由, 在刑法学上被称为 “排除犯罪事由 ”, 即行为人的行为虽然 在客观上造成了一定的损害结果, 似乎符合某些犯罪的客观构成要件 , 但实际上并没有犯罪程 度的社会危害性 , 不符合具体的犯罪构成 , 依法不成立犯罪的情况 。〔 8〕 这种表述体现了两个意 思 :一个是 “排除犯罪事由 ” 之所以不成立犯罪, 是因为其不具有 “犯罪的社会危害性 ”;另一 个是, “排除犯罪事由 ” 的判断 , 并不是一种 “确认具有” 的积极判断 , 而是一种 “确认没有” 的消极判断 。这可以成为说明紧急避险行为人不负刑事责任的出发点 。 从理论上看 , 紧急避险行为是不具有 “犯罪的社会危害性 ” 的行为 。任何违法行为都具有 社会危害性 , 但是, 刑法处罚的对象 , 不是具有一般程度的社会危害性的行为, 而是具有严重 程度的社会危害性即成立犯罪程度的社会危害性的行为 。这种程度的社会危害性 , 不是通过行 为在一般社会观念上让人产生危险的感觉或者强烈的厌恶感而体现出来的, 而是通过对刑法中 所具体保护的法益是否产生了实际损害和现实危险即侵害法益的坏的结果体现出来的 。没有对 刑法所保护的法益产生实际损害结果的行为, 或许是其他法规 (如 《治安管理处罚法 》 等)的 处罚对象, 但绝对不能成为刑法的处罚对象 。毕竟, 犯罪的直接后果是要科处刑罚 , 而刑罚是 以剥夺人的生命 、 自由、 财产等基本人权为内容的最严厉的制裁手段, 与此相应 , 作为刑罚处 罚对象的违法行为, 也必须是所有的违法行为中最为严重的行为即引起了实际侵害结果或者对 重大法益具有现实危险的坏的行为 , 否则, 就不符合罪刑相适应的基本原则 。况且 , 我国刑法 中 , 正如盗窃等犯罪一样 , 很多场合下, 都明确地以行为产生了某种实际的损害结果为犯罪构 成要件 。 行为是否产生了侵害法益结果, 通常通过直接考虑行为对刑法中具体条款所保护的法益是 否造成了实际损害或者危险就能判断出来 , 如行为人是不是盗窃了他人财物, 破坏了他人的财 产所有权或者实际占有的利益 ;是否剥夺了他人生命 , 侵害了他人的生命法益。这种判断是在 · 42· 〔 8〕 参见马克昌主编:《刑法学》, 高等教育出版社 2003年版, 第 119页
黎宏：紧急避险法律性质研究没有利益冲突情况下的一种判断，也是最简单、直接的判断。但是，有些场合下，行为是否产生了侵害法益的负面结果，并不是那么简单，必须通过复杂的计算和的。换言之，并不是只要形式上有法益侵害结果，就马上能判定该行为具有社会危害性，还要考虑是否存在超越该法益侵害的有利结果。如杀死了一个正在以严重的暴力手段实施抢劫的人的场合，尽管出现了侵害他人生命法益的结果，但是，抢劫者由于在实施违法行为，任何人都可以对其实施损害其利益（甚至是生命利益）的正当防卫，所以，其利益的保护必要性（这本身也是一种利益）在法律上和一般人相比就明显降低。故正当防卫的场合，即便说造成了侵害他人的生命利益的结果，但由于该行为保护了一个在法律上比不法侵害者的生命更加值得保护的利益，因此，最终还是必须说，防卫人的正当防卫行为没有侵害法益，不具有值得刑法处罚程度的社会危害性。这样说来，，在法益冲突的场合，判断行为是否违法，是否具有可罚的社会危害性，最简单的做法就是进行利益的比较衡量。在两个利益相互冲突的场合，首先将两个利益的大小进行据量，在一方利益高于另一方利益的场合，就应当说存在比该侵害法益更加值得保护的利益，该行为的法益侵害性就被消除，而成为刑法上的合法行为。否则，就是刑法上的违法行为。这种根据相互冲突法益之间的比较衡量来判断行为的违法性的做法，就是在社会危害性判断中常用的“法益衡量说”或者“优越利益说”。从“优越利益说”的立场出发，能够清楚地说明紧急避险是没有产生值得刑罚处罚程度的法益侵害效果的行为，本质上不具有“犯罪的社会危害性”。因为，紧急避险，是为了保护一个合法利益（保护法益）而牺牲另一个合法利益（牺牲法益），实际上就是合法利益之间的相互冲突。其无非包括以下三种类型：一是保护法益的价值大于牺牲法益的场合，这种类型是紧急避险的常见类型，也是最为理想的类型，在社会危害性的判断上，不存在任何障碍；二是保护法益的价值小于栖牲法益的类型，这一般是刑法上所谓的避险过当的情形，（9】也容易判断；三是保护法益的价值等于牺牲法益的场合，这就是在紧急避险是否合法的判断上，最为棘手的一种类型。在紧急避险的本质上，之所以存在各种学说，无非就是因为这种场合下，问题难以解决。我认为，从犯罪的本质是值得刑罚处罚程度的法益侵害的立场来看，即便是保护法益的价值等于牺牲法益的场合，也不能将其作为犯罪处理。因为，从法益比较衡量的角度来看，保护法益和牺牲法益等价，就意味着二者之间的冲突结果为“0”。既然是“0”就意味着没有出现必须作为刑法处罚对象的法益受到严重侵害的负面结果。既然如此，如何能将这种行为作为刑法上的犯罪处理呢？同时，从法律是维持社会秩序的手段和工具的角度来看，其对利益的保护应当是一视同仁，不得偏祖任何一方。在一旦判定牺牲利益和保护利益等值，二者之间的差别为“0”的时候，就意味着二者都平等地受到了法律的保护，维持二者之间的平等关系或者说是平衡状态的法秩序也没有受到破环，这种场合下，法律还有什么理由要介入其中呢？所以，在同等法益相互冲突的场合：虽然不能积极地确认某行为是保全法益的有益行为，但是，从是否产生了侵害法益的负面结果，：是否破坏了利益平衡现状的角度出发，它可以消极地确认某行为不是值得刑法处罚的有害行为。这种分析结论或许让人难以接受，因为，该行为毕竞造成了一【9】之所以说“一般”主要是考虑到根据我国《刑法》第21条第2款的规定，只有超过必要限度且造成不应有损害的，才成立避险过当，而“保护法益的价值小于牺性法益”的场合，并不总是符合上述条件，21994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http/A3ww.cnki
黎宏:紧急避险法律性质研究 没有利益冲突情况下的一种判断 , 也是最简单、 直接的判断。但是, 有些场合下 , 行为是否产 生了侵害法益的负面结果, 并不是那么简单 , 必须通过复杂的计算和斟酌 。换言之 , 并不是只 要形式上有法益侵害结果 , 就马上能判定该行为具有社会危害性 , 还要考虑是否存在超越该法 益侵害的有利结果。如杀死了一个正在以严重的暴力手段实施抢劫的人的场合, 尽管出现了侵 害他人生命法益的结果, 但是 , 抢劫者由于在实施违法行为, 任何人都可以对其实施损害其利 益 (甚至是生命利益)的正当防卫, 所以 , 其利益的保护必要性 (这本身也是一种利益 ), 在法 律上和一般人相比就明显降低 。故正当防卫的场合, 即便说造成了侵害他人的生命利益的结果, 但由于该行为保护了一个在法律上比不法侵害者的生命更加值得保护的利益 , 因此 , 最终还是 必须说 , 防卫人的正当防卫行为没有侵害法益, 不具有值得刑法处罚程度的社会危害性。这样 说来, 在法益冲突的场合, 判断行为是否违法, 是否具有可罚的社会危害性 , 最简单的做法, 就是进行利益的比较衡量 。在两个利益相互冲突的场合 , 首先将两个利益的大小进行掂量, 在 一方利益高于另一方利益的场合, 就应当说存在比该侵害法益更加值得保护的利益 , 该行为的 法益侵害性就被消除 , 而成为刑法上的合法行为 。否则 , 就是刑法上的违法行为 。这种根据相 互冲突法益之间的比较衡量来判断行为的违法性的做法, 就是在社会危害性判断中常用的 “法 益衡量说” 或者 “优越利益说” 。 从 “优越利益说 ” 的立场出发 , 能够清楚地说明紧急避险是没有产生值得刑罚处罚程 度的法益侵害效果的行为 , 本质上不具有 “犯罪的社会危害性 ” 。因为 , 紧急避险 , 是为了 保护一个合法利益 (保护法益 )而牺牲另一个合法利益 (牺牲法益 ), 实际上就是合法利 益之间的相互冲突 。其无非包括以下三种类型 :一是保护法益的价值大于牺牲法益的场合 , 这种类型是紧急避险的常见类型 , 也是最为理想的类型 , 在社会危害性的判断上 , 不存在 任何障碍 ;二是保护法益的价值小于牺牲法益的类型 , 这一般是刑法上所谓的避险过当的 情形 , 〔 9〕 也容易判断 ;三是保护法益的价值等于牺牲法益的场合 , 这就是在紧急避险是否 合法的判断上 , 最为棘手的一种类型 。 在紧急避险的本质上 , 之所以存在各种学说 , 无非 就是因为这种场合下 , 问题难以解决 。 我认为 , 从犯罪的本质是值得刑罚处罚程度的法益侵害的立场来看, 即便是保护法益的价 值等于牺牲法益的场合, 也不能将其作为犯罪处理 。因为 , 从法益比较衡量的角度来看, 保护 法益和牺牲法益等价 , 就意味着二者之间的冲突结果为 “ 0”。既然是 “0”, 就意味着没有出现 必须作为刑法处罚对象的法益受到严重侵害的负面结果 。既然如此 , 如何能将这种行为作为刑 法上的犯罪处理呢? 同时 , 从法律是维持社会秩序的手段和工具的角度来看, 其对利益的保护 应当是一视同仁 , 不得偏袒任何一方 。在一旦判定牺牲利益和保护利益等值, 二者之间的差别 为 “0” 的时候, 就意味着二者都平等地受到了法律的保护, 维持二者之间的平等关系或者说是 平衡状态的法秩序也没有受到破坏 , 这种场合下 , 法律还有什么理由要介入其中呢? 所以, 在 同等法益相互冲突的场合 , 虽然不能积极地确认某行为是保全法益的有益行为, 但是 , 从是否 产生了侵害法益的负面结果, 是否破坏了利益平衡现状的角度出发 , 它可以消极地确认某行为 不是值得刑法处罚的有害行为 。这种分析结论或许让人难以接受, 因为, 该行为毕竟造成了一 · 43· 〔 9〕 之所以说 “一般 ”, 主要是考虑到根据我国 《刑法》 第 21条第 2 款的规定 , 只有超过必要限度 且造成不应有损害的 , 才成立避险过当 , 而 “保护法益的价值小于牺牲法益 ” 的场合 , 并不总是符合上述 条件