论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用冯军内容提要醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪，其成立要件是，行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，但对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险仅仅存在过失。对故意在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，应当认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。在确定拘役的期限时，要以血液里的酒精含量为基准，同时考虑案件的各种具体情节：在计算罚金的数额时，要以行为人的税后月收入为基准，同时考虑行为人血液里的酒精含量。在道路上醉酒驾驶机动车而成立的危险驾驶罪，完全可能由于发生了严重的实害结果而转化为其它犯罪，或者由于行为人主观意思的质变而被其它犯罪所吸收，从而需要按照发生了转化或者吸收结果的重罪来处罚。关键词醉酒驾驶过失犯罪规范目的构成要件根据《刑法修正案（八）》所增设的《刑法》第133条之1的规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，成立危险驾驶罪，处拘役，并处罚金。但是，不仅有部分刑法学者、而且有不少普通公民都对设立危险驾驶罪的必要性提出怀疑，①对适用危险驾驶罪的准确性表示优虑。②在这种情形下，如何正确理解危险驾驶罪的性质及其成立要件，就成为刑法学界面临的重大课题。本文仅以司法实践中最为常见的“醉酒驾驶”为分析对象，探讨《刑法》第133条之1的规范目的，并在此基础上研究醉酒型危险驾驶罪的成立要件及其适用上的相关问题。一、《刑法》第133条之1的规范目的对任何一个刑法条文的解释和适用，都必须从其规范的目的出发，刑法分则中每一个规定了犯罪成立要件和法定刑的条文，都具有自己特定的规范目的。如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文。以醉酒驾驶为例，倘若其它刑法条文完全能够处理因为醉酒驾驶而成立犯罪的所有情形，再通过《刑法修正案（八）》来设立《刑法》第133条之1以惩罚醉酒驾驶行为就显得毫无意义。因此。《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1，在惩罚醉酒驾驶行为上显然具有其它刑法分则条文不可替代的独特规范目的。（一）现行刑法规定存在的漏洞之分析显而异见，如果醉酒驾驶行为没有危害公共安全，那么，刑法分则的很多条文都可以适用于醉酒驾驶行为。例如，行为人醉酒驾车故意用车撞击仇人的，可以适用《刑法》第232条或者《刑法》第234条；行为人醉酒驾车，故意将被害人运往某处以图强奸的，可以适用《刑法》第236条；行为人醉酒驾车，去抢劫银行的，可以适用《刑法》第263条，等等。但是，因为《刑法》第133条之1被规定在刑法分则第2中国人民大学法学院教授，博士生导师；北京市密云县人民检察院副检察长。①有学者认为，完全可以通过论理解释和扩张化司法解释的方式来解决“醉酒驾车”问题，没必要增设新罪。参见于志刚《危险驾驶行为的罪刑评价一一以醇酒驾驶交通肇事行为为视角》，载《法学》2009年第9期。②有学者认为，危险驾驶行为入罪将会导致“选择性执法”，参见周详《民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估》，载《法学》2011年第2期：也有学者认为，在认定醉酒型危险驾驶罪时，无论是采用主观标准还是采用客观标准，都会增加刑法适用上的“彻底的、无法逆转的偶然性”，从而严重损害刑法的权威，参见王政勋《危险驾驶罪的理论错位与现实危险》，载《法学论坛》2011年第3期。138?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://wwW.cnki.net
论《刑法》第 133 条之 1 的规范目的及其适用 冯 军* 内容提要 醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪，其成立要件是，行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，但对 其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险仅仅存在过失。对故意在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起 公共安全的抽象危险的行为，应当认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。在确定拘役的期限时，要以 血液里的酒精含量为基准，同时考虑案件的各种具体情节; 在计算罚金的数额时，要以行为人的税后月收入为 基准，同时考虑行为人血液里的酒精含量。在道路上醉酒驾驶机动车而成立的危险驾驶罪，完全可能由于发 生了严重的实害结果而转化为其它犯罪，或者由于行为人主观意思的质变而被其它犯罪所吸收，从而需要按 照发生了转化或者吸收结果的重罪来处罚。 关键词 醉酒驾驶 过失犯罪 规范目的 构成要件 根据《刑法修正案( 八) 》所增设的《刑法》第 133 条之 1 的规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情 节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，成立危险驾驶罪，处拘役，并处罚金。但是，不仅有部分刑 法学者、而且有不少普通公民都对设立危险驾驶罪的必要性提出怀疑，①对适用危险驾驶罪的准确性表 示忧虑。② 在这种情形下，如何正确理解危险驾驶罪的性质及其成立要件，就成为刑法学界面临的重大 课题。本文仅以司法实践中最为常见的“醉酒驾驶”为分析对象，探讨《刑法》第 133 条之 1 的规范目 的，并在此基础上研究醉酒型危险驾驶罪的成立要件及其适用上的相关问题。 一、《刑法》第 133 条之 1 的规范目的 对任何一个刑法条文的解释和适用，都必须从其规范的目的出发，刑法分则中每一个规定了犯罪成 立要件和法定刑的条文，都具有自己特定的规范目的。如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就 不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文。以醉酒驾驶为例，倘若其它刑法条 文完全能够处理因为醉酒驾驶而成立犯罪的所有情形，再通过《刑法修正案( 八) 》来设立《刑法》第 133 条之 1 以惩罚醉酒驾驶行为就显得毫无意义。因此，《刑法修正案( 八) 》增设《刑法》第 133 条之 1，在 惩罚醉酒驾驶行为上显然具有其它刑法分则条文不可替代的独特规范目的。 (一)现行刑法规定存在的漏洞之分析 显而异见，如果醉酒驾驶行为没有危害公共安全，那么，刑法分则的很多条文都可以适用于醉酒驾 驶行为。例如，行为人醉酒驾车故意用车撞击仇人的，可以适用《刑法》第 232 条或者《刑法》第 234 条; 行为人醉酒驾车，故意将被害人运往某处以图强奸的，可以适用《刑法》第 236 条; 行为人醉酒驾车，去 抢劫银行的，可以适用《刑法》第 263 条，等等。但是，因为《刑法》第 133 条之 1 被规定在刑法分则第 2 138 * ① ② 中国人民大学法学院教授，博士生导师; 北京市密云县人民检察院副检察长。 有学者认为，完全可以通过论理解释和扩张化司法解释的方式来解决“醉酒驾车”问题，没必要增设新罪。参见于志刚: 《危险驾驶 行为的罪刑评价──以‘醉酒驾驶’交通肇事行为为视角》，载《法学》2009 年第 9 期。 有学者认为，危险驾驶行为入罪将会导致“选择性执法”，参见周详: 《民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估》，载《法学》 2011 年第 2 期; 也有学者认为，在认定醉酒型危险驾驶罪时，无论是采用主观标准还是采用客观标准，都会增加刑法适用上的“彻底 的、无法逆转的偶然性”，从而严重损害刑法的权威，参见王政勋: 《危险驾驶罪的理论错位与现实危险》，载《法学论坛》2011 年第 3 期
论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用章危害公共安全罪之中，所以，只有在醉酒驾驶行为危害了公共安全时，才可能适用《刑法》第133条之1。即使是危害公共安全的醉酒驾驶行为，也可能无需适用《刑法》第133条之1来处理，因为刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文已经存在处理某些危害公共安全的醉酒驾驶行为的明确规定。例如，行为人醉酒驾车，故意在行人很多的大街上横冲直撞，尚未造成严重后果的，就成立以危险方法危害公共安全罪，可以适用《刑法》第114条：行为人醉酒驾车，故意在大街上冲撞人群，致人重伤、死亡的，也成立以危险方法危害公共安全罪，可以适用《刑法》第115条第1款行为人在行人很多的大街上醉酒驾车，过失危害公共安全，致人重伤、死亡的，则既成立过失以危险方法危害公共安全罪，也成立交通肇事罪，构成《刑法》第115条第2款与《刑法》第133条的竞合，按照特殊法优于普通法的原则来处理，最后成立的是交通肇事罪，适用《刑法》第133条：行为人在公共交通管理的范围之外，醉酒驾驶机动车，过失危害公共安全，造成重大伤亡或者其它严重后果的，则成立重大责任事故罪或者重大劳动安全事故罪，可以适用《刑法》第134条或者《刑法》第135条。是否存在这样一种情形：虽然某种醉酒驾驶行为已经严重危害公共安全，应当予以刑罚处罚，却无法适用刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文，从而需要适用《刑法修正案（八）》所增设的《刑法》第133条之1？也就是说，针对危害公共安全的醉酒驾驶行为，刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文是否还存在处罚上的漏洞？而《刑法修正案（八）》所增设的《刑法》第133条之1是否恰当地针对所存在的处罚漏洞进行了妥当的弥补？在《刑法修正案（八）》没有增设《刑法》第133条之1时，如果醉酒驾驶行为发生在公共交通管理的范围之内，危害了公共安全，就可以适用《刑法》第114条、《刑法》第115条或者《刑法》第133条。《刑法》第114条规定的是故意的具体危险犯，只有在行为人的醉酒驾驶行为产生了与“放火、决水、爆炸”等相当的公共危险，并且行为人故意地通过醉酒驾驶行为已经具体地危害了公共安全时，才能单独根据《刑法》第114条的规定，直接将醉酒驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。也就是说《刑法》第114条本身并不处罚故意给公共安全造成抽象危险的醉酒驾驶行为。例如，行为人醉酒驾驶，故意制造公共危险，却在一条公路上行驶了几公里后没有遇见任何人，最后他驾驶的车辆彻底地坏在路旁，在这种行为人醉酒驾驶、故意制造公共危险却没有给公共安全造成具体危险的情形中，就不能单独根据《刑法》第114条的规定直接处罚行为人；《刑法》第115条规定的是故意的结果犯和结果加重犯，在行为人醉酒驾驶，并且故意造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，或者行为人醉酒驾驶，并且故意造成了公共危险，但是过失造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，可以根据《刑法》第115条第1款的规定处罚行为人。③《刑法》第115条第2款和《刑法》第133条规定的是过失的实害犯，在行为人醉酒驾驶，但是不具有造成公共危险的故意，仅仅过失造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，才能适用《刑法》第115条第2款和《刑法》第133条的规定，按照特殊法优于普通法的原则，最后要根据《刑法》第133条的规定来处罚行为人。也就是说《刑法》第115条第2款和《刑法》第133条并没有竞合地处罚过失的具体危险犯和过失的抽象危险犯，当行为人醉酒驾驶，但是不具有造成公共危险的故意，又没有过失造成“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，即使行为人的醉酒驾驶行为给公共安全造成厂具体危险或者抽象危险，行为人对这种具体危险或者抽象危险的发生存在过失，也不能根据《刑法》第115条第2款和《刑法》第133条的规定来处罚行为人。因此，在《刑法修正案（八）》没有增设《刑法》第133条之1时，虽然也能够根据《刑法》第114条、《刑法》第115条或者《刑法》第133条的规定处罚部分醉酒驾驶行为，但是，对两种醉酒驾驶行为，即对作为故意、过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为和对作为过失的具体危险犯的醉酒驾驶行为无法单独适用《刑法》第114条、《刑法》第115条或者《刑法》第③参见张明楷《危险驾驶的刑事责任》，载《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。139?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
章危害公共安全罪之中，所以，只有在醉酒驾驶行为危害了公共安全时，才可能适用《刑法》第 133 条之 1。 即使是危害公共安全的醉酒驾驶行为，也可能无需适用《刑法》第 133 条之 1 来处理，因为刑法分则 第 2 章危害公共安全罪中的其它条文已经存在处理某些危害公共安全的醉酒驾驶行为的明确规定。例 如，行为人醉酒驾车，故意在行人很多的大街上横冲直撞，尚未造成严重后果的，就成立以危险方法危害 公共安全罪，可以适用《刑法》第 114 条; 行为人醉酒驾车，故意在大街上冲撞人群，致人重伤、死亡的， 也成立以危险方法危害公共安全罪，可以适用《刑法》第 115 条第 1 款; 行为人在行人很多的大街上醉酒 驾车，过失危害公共安全，致人重伤、死亡的，则既成立过失以危险方法危害公共安全罪，也成立交通肇 事罪，构成《刑法》第 115 条第 2 款与《刑法》第 133 条的竞合，按照特殊法优于普通法的原则来处理，最 后成立的是交通肇事罪，适用《刑法》第 133 条; 行为人在公共交通管理的范围之外，醉酒驾驶机动车， 过失危害公共安全，造成重大伤亡或者其它严重后果的，则成立重大责任事故罪或者重大劳动安全事故 罪，可以适用《刑法》第 134 条或者《刑法》第 135 条。 是否存在这样一种情形: 虽然某种醉酒驾驶行为已经严重危害公共安全，应当予以刑罚处罚，却无 法适用刑法分则第 2 章危害公共安全罪中的其它条文，从而需要适用《刑法修正案( 八) 》所增设的《刑 法》第 133 条之 1? 也就是说，针对危害公共安全的醉酒驾驶行为，刑法分则第 2 章危害公共安全罪中 的其它条文是否还存在处罚上的漏洞? 而《刑法修正案( 八) 》所增设的《刑法》第 133 条之 1 是否恰当 地针对所存在的处罚漏洞进行了妥当的弥补? 在《刑法修正案( 八) 》没有增设《刑法》第 133 条之 1 时，如果醉酒驾驶行为发生在公共交通管理的 范围之内，危害了公共安全，就可以适用《刑法》第 114 条、《刑法》第 115 条或者《刑法》第 133 条。《刑 法》第 114 条规定的是故意的具体危险犯，只有在行为人的醉酒驾驶行为产生了与“放火、决水、爆炸” 等相当的公共危险，并且行为人故意地通过醉酒驾驶行为已经具体地危害了公共安全时，才能单独根据 《刑法》第 114 条的规定，直接将醉酒驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。也就是说，《刑法》 第 114 条本身并不处罚故意给公共安全造成抽象危险的醉酒驾驶行为。例如，行为人醉酒驾驶，故意制 造公共危险，却在一条公路上行驶了几公里后没有遇见任何人，最后他驾驶的车辆彻底地坏在路旁，在 这种行为人醉酒驾驶、故意制造公共危险却没有给公共安全造成具体危险的情形中，就不能单独根据 《刑法》第 114 条的规定直接处罚行为人; 《刑法》第 115 条规定的是故意的结果犯和结果加重犯，在行 为人醉酒驾驶，并且故意造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，或者行为人醉酒驾驶，并 且故意造成了公共危险，但是过失造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，可以根据《刑 法》第 115 条第 1 款的规定处罚行为人。③ 《刑法》第 115 条第 2 款和《刑法》第 133 条规定的是过失的实害犯，在行为人醉酒驾驶，但是不具 有造成公共危险的故意，仅仅过失造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，才能适用《刑 法》第 115 条第 2 款和《刑法》第 133 条的规定，按照特殊法优于普通法的原则，最后要根据《刑法》第 133 条的规定来处罚行为人。也就是说，《刑法》第 115 条第 2 款和《刑法》第 133 条并没有竞合地处罚 过失的具体危险犯和过失的抽象危险犯，当行为人醉酒驾驶，但是不具有造成公共危险的故意，又没有 过失造成“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，即使行为人的醉酒驾驶行为给公共安全造成 了具体危险或者抽象危险，行为人对这种具体危险或者抽象危险的发生存在过失，也不能根据《刑法》 第 115 条第 2 款和《刑法》第 133 条的规定来处罚行为人。因此，在《刑法修正案( 八) 》没有增设《刑法》 第 133 条之 1 时，虽然也能够根据《刑法》第 114 条、《刑法》第 115 条或者《刑法》第 133 条的规定处罚 部分醉酒驾驶行为，但是，对两种醉酒驾驶行为，即对作为故意、过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为和对 作为过失的具体危险犯的醉酒驾驶行为无法单独适用《刑法》第 114 条、《刑法》第 115 条或者《刑法》第 139 论《刑法》第 133 条之 1 的规范目的及其适用 ③ 参见张明楷: 《危险驾驶的刑事责任》，载《吉林大学社会科学学报》2009 年第 6 期
中国法学2011年第5期133条的规定加以处罚。（二《刑法》133条之1的规范目的之争议《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1是为了弥补在对作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞还是为了弥补在对作为过失的具体危险犯或者过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞？在《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1以前，就有不少学者在最高人民法院于2009年7月23日召开的针对“酒后驾驶”问题的研讨会上建议增设危险驾驶罪，以“作为交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名”：在《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1以后，也有学者认为《刑法》第133条之1规定的危险驾驶罪是故意的抽象危险犯。根据这种看法《刑法》第133条之1的规范目的似乎是防止行为人通过醉酒驾驶行为来故意地危害公共安全：也就是说，它针对的情形应该是：行为人故意在道路上醉酒驾驶，并且故意通过醉酒驾驶行为来引起公共安全的抽象危险。因此《刑法》第133条之1弥补的似乎是作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞。在笔者看来，把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，认为《刑法》第133条之1所弥补的是作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞，既可能引起一系列法规范体系上的矛盾，也不能妥当地说明增设《刑法》第133条之1的必要性。第一，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，醉酒型危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名，增设醉酒型危险驾驶罪是为了填补在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，那么，就会使《刑法》第133条之1中的罪刑关系明显失衡。的确存在一种作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为，即行为人醉酒驾驶，故意引起公共危险。但是，醉酒驾驶行为尚未对具体的人和物发生作用，仅仅存在发生作用的可能性，如果认为应该通过设立危险驾驶罪来处罚这种故意的抽象危险犯，那么，从罪质上看，它应该轻于《刑法》第114条规定的作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，重于作为过失实害犯的交通肇事罪，否则，就不可能以它为媒介，从交通肇事罪过渡到以危险方法危害公共安全罪；相应地，对危险驾驶罪配置的法定刑就应该重于交通肇事罪的法定刑，轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑。事实上，在《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1以前就有刑法学者建议“无驾驶技术或者具有醉酒驾驶、吸毒后驾驶、车等危险驾驶行为的，处3年以上7年以下有期徒刑：情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役：因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。”6根据这一建议，如果行为人醉酒驾驶，故意危害公共安全，即使没有对具体的人或物造成危险，也要处3年以上7年以下的有期徒刑：只有情节较轻的，才处3年以下有期徒刑或者拘役。应当说，只要认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性犯罪，就应当采纳这一关于危险驾驶罪刑罚配置的建议，因为该建议对危险驾驶罪配置的刑罚恰重于交通肇事罪的刑罚，轻于作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪的刑罚。但是，在由《刑法修正案（八）》增设的《刑法》第133条之1中，完全没有采纳上述建议，它对危险驾驶罪配置的法定刑仅仅是“拘役，并处罚金”。从这一法定刑的配置来看，危险驾驶罪应该是罪质上轻于交通肇事罪的犯罪。因此，根据《刑法》第133条之1的规定进行解释时，就不能认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，就不能认为危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性犯罪，否则，就会使《刑法》第133条之1中的罪刑关系明显失衡。第二，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，也会导致相关刑法规范的适用丧失妥当①参见《南方周未》题为《"危险驾驶"法律争议专题》中的报道，http：//www.infzm.com/content/32184参见张明楷《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，载《人民法院报》2011年5月11日第6版。6梅传强、胡江《危险驾驶行为入罪的分类分析》，载《法学》2009年第9期。140?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2011 年第 5 期 133 条的规定加以处罚。 (二)《刑法》133 条之 1 的规范目的之争议 《刑法修正案( 八) 》增设《刑法》第 133 条之 1 是为了弥补在对作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶 行为上所存在的处罚漏洞还是为了弥补在对作为过失的具体危险犯或者过失的抽象危险犯的醉酒驾驶 行为上所存在的处罚漏洞? 在《刑法修正案( 八) 》增设《刑法》第 133 条之 1 以前，就有不少学者在最高 人民法院于 2009 年 7 月 23 日召开的针对“酒后驾驶”问题的研讨会上建议增设危险驾驶罪，以“作为交 通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名”; ④在《刑法修正案( 八) 》增设《刑法》第 133 条之 1 以后，也有学者认为《刑法》第 133 条之 1 规定的危险驾驶罪是故意的抽象危险犯。⑤ 根据这种 看法，《刑法》第 133 条之 1 的规范目的似乎是防止行为人通过醉酒驾驶行为来故意地危害公共安全; 也 就是说，它针对的情形应该是: 行为人故意在道路上醉酒驾驶，并且故意通过醉酒驾驶行为来引起公共 安全的抽象危险。因此，《刑法》第 133 条之 1 弥补的似乎是作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上 所存在的处罚漏洞。 在笔者看来，把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，认为《刑法》第 133 条之 1 所弥补的是 作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞，既可能引起一系列法规范体系上的矛盾， 也不能妥当地说明增设《刑法》第 133 条之 1 的必要性。 第一，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，醉酒型危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险 方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名，增设醉酒型危险驾驶罪是为了填补在交通肇事罪与以危险方 法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，那么，就会使《刑法》第 133 条之 1 中的罪刑关系明显失衡。 的确存在一种作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为，即行为人醉酒驾驶，故意引起公共危险。但是， 醉酒驾驶行为尚未对具体的人和物发生作用，仅仅存在发生作用的可能性，如果认为应该通过设立危险 驾驶罪来处罚这种故意的抽象危险犯，那么，从罪质上看，它应该轻于《刑法》第 114 条规定的作为故意 的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，重于作为过失实害犯的交通肇事罪，否则，就不可能以它 为媒介，从交通肇事罪过渡到以危险方法危害公共安全罪; 相应地，对危险驾驶罪配置的法定刑就应该 重于交通肇事罪的法定刑，轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑。 事实上，在《刑法修正案( 八) 》增设《刑法》第 133 条之 1 以前就有刑法学者建议，“无驾驶技术或者 具有醉酒驾驶、吸毒后驾驶、飙车等危险驾驶行为的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑; 情节较轻的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役; 因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处 7 年 以上有期徒刑或者无期徒刑。”⑥根据这一建议，如果行为人醉酒驾驶，故意危害公共安全，即使没有对 具体的人或物造成危险，也要处 3 年以上 7 年以下的有期徒刑; 只有情节较轻的，才处 3 年以下有期徒 刑或者拘役。应当说，只要认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，是交通肇事罪与以危险方法危害公共 安全罪之间的过渡性犯罪，就应当采纳这一关于危险驾驶罪刑罚配置的建议，因为该建议对危险驾驶罪 配置的刑罚恰重于交通肇事罪的刑罚，轻于作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪的刑 罚。但是，在由《刑法修正案( 八) 》增设的《刑法》第 133 条之 1 中，完全没有采纳上述建议，它对危险驾 驶罪配置的法定刑仅仅是“拘役，并处罚金”。从这一法定刑的配置来看，危险驾驶罪应该是罪质上轻 于交通肇事罪的犯罪。因此，根据《刑法》第 133 条之 1 的规定进行解释时，就不能认为危险驾驶罪是故 意的抽象危险犯，就不能认为危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性犯 罪，否则，就会使《刑法》第 133 条之 1 中的罪刑关系明显失衡。 第二，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，也会导致相关刑法规范的适用丧失妥当 140 ④ ⑤ ⑥ 参见《南方周未》题为《“危险驾驶”法律争议专题》中的报道，http: / /www． infzm． com/content /32184． 参见张明楷: 《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，载《人民法院报》2011 年 5 月 11 日第 6 版。 梅传强、胡江: 《危险驾驶行为入罪的分类分析》，载《法学》2009 年第 9 期
论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用性。例如，根据《刑法》第50条的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。根据2000年11月15日最高人民法院作出的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若于问题的解释》第2条第2款第1项的规定，酒后交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任的，以交通肇事罪定罪处罚。如果在死刑缓期执行期间犯下交通肇事罪，由于交通肇事罪是过失犯罪，不是故意犯罪，根据《刑法》第50条的规定，就不能对行为人执行死刑，但是，如果在死刑缓期执行期间犯下危险驾驶罪，那么，只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，根据《刑法》第50条的规定，就要对行为人执行死刑，这会是一种极其不要当的结论。因为酒后交通肇事成立交通肇事罪时可能被判处三年的有期徒刑，而因为醉酒驾驶成立危险驾驶罪时只能被判处拘役和罚金，所以，因醉酒驾驶而成立的危险驾驶罪在危害性上明显轻于因酒后交通肇事而成立的交通肇事罪。如果将醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，就会对在死刑缓期执行期间实施了危害性小的危险驾驶罪的行为人执行死刑，却对在死刑缓期执行期间实施了危害性大的交通肇事罪的行为人不执行死刑，这恐怕令人难以接受。再如，根据（刑法》第64条的规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，那么，行为人就是使用机动车追求或者放任了公共危险的发生。法院在对以危险方法危害公共安全罪的判决中没收了行为人所有的汽车，而作为故意的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪与作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，仅仅在给公共安全造成危险上存在客观上的程度不同，在造成公共安全危险的主观故意上并无差异，所以，只要认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，就完全有理由在对危险驾驶罪的判决中也没收行为人所有的汽车，因为行为人所有的汽车是其故意犯罪的实行行为的组成部分。③但是，这也会是一种极其不妥当的结论，因为对一种只能判处拘役和罚金的轻罪却没收行为人几万、几十万甚至上百万元的财物就显得本末倒置，有失公正。第三，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，还可能导致某些不良后果的发生。根据2007年修订的《中华人民共和国律师法》第7条的规定，对受过刑事处罚的申请人，不予颁发律师执业证书，但过失犯罪的除外。根据2005年通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第4条第2款的规定，因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，不得从事司法鉴定业务。根据2005年中宣部、国家广电总局、新闻出版总署颁布的《关于新闻采编人员从业管理的规定》，因故意犯罪被判处刑罚的，终身不得从事新闻采编工作。只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，对实施了危险驾驶罪的行为人就要适用上述法律、法规、规定中有关从业禁止的规定。人们不禁要问，对一位仅仅因为一次醉酒驾驶而被判处一个月拘役的律师，真的需要剥夺其律师资格？如果一个律师因为醉酒驾驶而成立交通肇事罪，被判处三个月拘役，那么，因为交通肇事罪是过失犯罪，就可以在刑满释放后仍然作为律师而从事法律工作；如果另一个律师因为醉酒驾驶而成立危险驾驶罪，被判处一个月拘役，那么，只要认为醉酒型危险驾驶罪是故意犯罪，这位律师就不能在刑满释放后再作为律师从事法律工作。倘若如此，那也许有人认为，死刑缓期执行与危险驾驶罪的关系问题根本是虚假的，只具有纯粹理论推导上的意义，完全不具有实践价值，因为任何一个处于死刑缓期执行中的人都没有机会在道路上醉酒驾驶机动车。但是，用今天中国监狱的现实状况来肯定理论上的这种推导可能有一定的可行性。如果我们进行符合人性的设想，那么，在未来很可能变得具有实践价值的例子是：一个死缓犯被允许在警的监守下驾驶汽车回家给他的老母亲送终，他按照习俗喝了一杯送终酒，给母亲的遗体磕了三个响头后，文准时驾车回到监狱。真的应当在二年的死缓期满后对这个死缓犯执行死刑？或许有人想通过将《刑法》第50条中的“故意犯罪”限制解释为“表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪"（参见张明槽《刑法学》法律出版社2007年第3版，第417页）来避免对实施了危险驾驶罪的死缓犯执行死刑，但是，这样一来，就又产生了一个理论上无法完成的任务：如何论证一个故意危害公共安全的行为是“基于可以宽恕的原因”实施的·并不“表明犯罪人抗拒改造情节恶劣”呢？8例如，在陈家醉酒驾驶案中，法院判决的第3项内容是“随案移送的黑色英菲尼迪小型轿车一辆予以没收，参见北京市第二中级人民法院刑事附带民事判决书（2011）中刑初字第962号。?关于刑法上没收犯罪工具的标准，参见王飞跃《犯罪工具没收研究》，载《中外法学》2010年第4期。141?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
性。例如，根据《刑法》第 50 条的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查 证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。根据 2000 年 11 月 15 日最高人民法院作出的《关于审理交 通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 2 条第 2 款第 1 项的规定，酒后交通肇事致 1 人以上 重伤，负事故全部或者主要责任的，以交通肇事罪定罪处罚。如果在死刑缓期执行期间犯下交通肇事 罪，由于交通肇事罪是过失犯罪，不是故意犯罪，根据《刑法》第 50 条的规定，就不能对行为人执行死 刑，但是，如果在死刑缓期执行期间犯下危险驾驶罪，那么，只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，根据《刑 法》第 50 条的规定，就要对行为人执行死刑，这会是一种极其不妥当的结论。因为酒后交通肇事成立交 通肇事罪时可能被判处三年的有期徒刑，而因为醉酒驾驶成立危险驾驶罪时只能被判处拘役和罚金，所 以，因醉酒驾驶而成立的危险驾驶罪在危害性上明显轻于因酒后交通肇事而成立的交通肇事罪。如果 将醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，就会对在死刑缓期执行期间实施了危害性小的危险驾 驶罪的行为人执行死刑，却对在死刑缓期执行期间实施了危害性大的交通肇事罪的行为人不执行死刑， 这恐怕令人难以接受。⑦ 再如，根据《刑法》第 64 条的规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。如果认为醉酒型危险 驾驶罪是故意的抽象危险犯，那么，行为人就是使用机动车追求或者放任了公共危险的发生。法院在对 以危险方法危害公共安全罪的判决中没收了行为人所有的汽车，⑧而作为故意的抽象危险犯的醉酒型 危险驾驶罪与作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，仅仅在给公共安全造成危险上存 在客观上的程度不同，在造成公共安全危险的主观故意上并无差异，所以，只要认为醉酒型危险驾驶罪 是故意的抽象危险犯，就完全有理由在对危险驾驶罪的判决中也没收行为人所有的汽车，因为行为人所 有的汽车是其故意犯罪的实行行为的组成部分。⑨ 但是，这也会是一种极其不妥当的结论，因为对一种 只能判处拘役和罚金的轻罪却没收行为人几万、几十万甚至上百万元的财物就显得本末倒置，有失公 正。 第三，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，还可能导致某些不良后果的发生。根据 2007 年修订的《中华人民共和国律师法》第 7 条的规定，对受过刑事处罚的申请人，不予颁发律师执业 证书，但过失犯罪的除外。根据 2005 年通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第 4 条 第 2 款的规定，因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，不得从事司法鉴定业务。根据 2005 年 中宣部、国家广电总局、新闻出版总署颁布的《关于新闻采编人员从业管理的规定》，因故意犯罪被判处 刑罚的，终身不得从事新闻采编工作。只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，对实施了危险驾驶罪的 行为人就要适用上述法律、法规、规定中有关从业禁止的规定。人们不禁要问，对一位仅仅因为一次醉 酒驾驶而被判处一个月拘役的律师，真的需要剥夺其律师资格? 如果一个律师因为醉酒驾驶而成立交 通肇事罪，被判处三个月拘役，那么，因为交通肇事罪是过失犯罪，就可以在刑满释放后仍然作为律师而 从事法律工作; 如果另一个律师因为醉酒驾驶而成立危险驾驶罪，被判处一个月拘役，那么，只要认为醉 酒型危险驾驶罪是故意犯罪，这位律师就不能在刑满释放后再作为律师从事法律工作。倘若如此，那 141 论《刑法》第 133 条之 1 的规范目的及其适用 ⑦ ⑧ ⑨ 也许有人认为，死刑缓期执行与危险驾驶罪的关系问题根本是虚假的，只具有纯粹理论推导上的意义，完全不具有实践价值，因为任 何一个处于死刑缓期执行中的人都没有机会在道路上醉酒驾驶机动车。但是，用今天中国监狱的现实状况来肯定理论上的这种推 导可能有一定的可行性。如果我们进行符合人性的设想，那么，在未来很可能变得具有实践价值的例子是: 一个死缓犯被允许在警 察的监守下驾驶汽车回家给他的老母亲送终，他按照习俗喝了一杯送终酒，给母亲的遗体磕了三个响头后，又准时驾车回到监狱。 真的应当在二年的死缓期满后对这个死缓犯执行死刑? 或许有人想通过将《刑法》第 50 条中的“故意犯罪”限制解释为“表明犯罪 人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪”( 参见张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2007 年第 3 版，第 417 页) 来避免对实施了危险驾驶罪的死 缓犯执行死刑，但是，这样一来，就又产生了一个理论上无法完成的任务: 如何论证一个故意危害公共安全的行为是“基于可以宽恕 的原因”实施的，并不“表明犯罪人抗拒改造情节恶劣”呢? 例如，在陈家醉酒驾驶案中，法院判决的第 3 项内容是“随案移送的黑色英菲尼迪小型轿车一辆予以没收”，参见北京市第二中级人 民法院刑事附带民事判决书( 2011) 中刑初字第 962 号。 关于刑法上没收犯罪工具的标准，参见王飞跃: 《犯罪工具没收研究》，载《中外法学》2010 年第 4 期
中国法学2011年第5期么，这种司法活动不违反实质正义所要求的比例原则吗？在一个职业是生存基础的城市生活中，真的需要人们因为一次醉驾而忽受无法生存下去的痛苦？况且律师、司法鉴定人员、新闻采编人员的职务公正性本身并不必然受到其醉酒驾驶行为的影响。第四，把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，也不能妥当地说明增设《刑法》第133条之1的必要性。如果根据既有的刑法规定完全能够处罚作为故意的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪，那么，在刑法中就并非真正存在处罚漏洞，也就没有必要增设《刑法》第133条之1。如上所述，在行为人通过醉酒驾驶行为来故意危害公共安全的情形下，只要行为人的醉酒驾驶行为尚未给公共安全造成具体的危险，即使行为人的醉酒驾驶行为抽象地危害了公共安全，也不能单独适用《刑法》第114条的规定来直接处罚行为人，因为《刑法》第114条处罚的是危害公共安全的具体危险犯。但是，在行为人通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其行为视为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，将《刑法》第114条和《刑法》第23条结合起来，就可以处罚行为人。相对于《刑法》第115条第1款规定的故意实害犯而言，《刑法》第114条规定的是未遂犯，也就是说，即使没有《刑法》第114条的规定，也可以结合《刑法》第115条和《刑法》第23条的规定来处罚仅仅给公共安全造成具体危险的行为。但是，由于存在《刑法》第114条的规定，就可以单独适用《刑法》第114条的规定来直接处罚仅仅给公共安全造成具体危险的行为，而不需要再援引《刑法》第23条关于未遂犯的规定，正是因为存在《刑法》第114条的规定，仅仅给公共安全造成具体危险的行为本身就成为既遂犯。“危险犯，指行为人实施的行为足以造成某种实害结果的发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。"@由于我国刑法是通过《刑法》第23条的规定来一般性地处罚全部未遂犯的，而不是像德国刑法和日本刑法那样在刑法分则中通过具体条文的规定来例外地处罚某些未遂犯，因此，就完全可以结合《刑法》第114条和《刑法》第23条的规定，将通过醉酒驾驶故意给公共安全造成了抽象危险的行为作为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚，而没有必要设立新的条文来处罚它。①例如，甲和乙共同故意炸毁天安门广场上的人民英雄纪念碑，如果甲和乙已经引爆了炸药，炸坏了人民英雄纪念碑，那么，就要根据《刑法》第115条第1款的规定来处罚甲和乙：如果甲和乙正要引爆炸药时就被抓捕，未给人民英雄纪念碑造成任何损害，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的具体危险而适用《刑法》第114条的规定来处罚甲和乙；如果公安人员因为乙行迹可疑而盘查乙时，得知甲正携带炸药包来人民英雄纪念碑的路上，于是在东直门大街拦截了甲开的汽车，抓捕了甲，缴获了甲汽车里的炸药包，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合《刑法》第114条和《刑法》第23条的规定，以爆炸罪的未遂犯来处罚甲和乙。即使我们把这个例子中的“故意炸坏人民英雄纪念碑”改为“通过醉酒驾驶汽车来故意撞坏人民英雄纪念碑”，也完全可以按照上面的理解来适用刑法的规定。具体地说，在甲和乙共同故意通过醉酒驾驶汽车来撞坏人民英雄纪念碑的情况下，如果甲和乙已经醉酒驾驶汽车撞坏了人民英雄纪念碑，那么，就要根据《刑法》第115条第1款的规定来处罚甲和乙：如果甲和乙已经醉酒驾驶汽车来到人民英雄纪念碑前正要撞击时被阻止，未给人民英雄纪念碑造成任何实际损害，那么，就要因为存在撞坏人民英雄纪念碑的具体危险，而单独适用《刑法》第114条的规定来处罚甲和乙：如果公安人员因为乙行迹可疑而盘查乙时，得知甲正醉酒驾驶汽车来人民英雄纪念碑的途中，于是在东直门大街上拦截了甲开的汽@鲜铁可《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第27页。①有学者认为“危险犯不仅有既遂形态，而且有未遂等未完成形态”，参见刘明祥《论危险犯的既遂、未遂与中止》，载何鹏、李洁主编《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第47页。如果以未遂犯的成立需要存在具体的危险为由来否定可以将通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的行为作为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚的看法，那么，不仅会混淆实害犯的未遂与危险犯的未遂的成立条件，面且会导致《刑法》第114条的既遂犯缺乏相应的未遂犯，从而使处罚通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的行为失去刑法根据。142?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2011 年第 5 期 么，这种司法活动不违反实质正义所要求的比例原则吗? 在一个职业是生存基础的城市生活中，真的需 要人们因为一次醉驾而忍受无法生存下去的痛苦? 况且律师、司法鉴定人员、新闻采编人员的职务公正 性本身并不必然受到其醉酒驾驶行为的影响。 第四，把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，也不能妥当地说明增设《刑法》第 133 条之 1 的必要性。如果根据既有的刑法规定完全能够处罚作为故意的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪，那么， 在刑法中就并非真正存在处罚漏洞，也就没有必要增设《刑法》第 133 条之 1。如上所述，在行为人通过 醉酒驾驶行为来故意危害公共安全的情形下，只要行为人的醉酒驾驶行为尚未给公共安全造成具体的 危险，即使行为人的醉酒驾驶行为抽象地危害了公共安全，也不能单独适用《刑法》第 114 条的规定来 直接处罚行为人，因为《刑法》第 114 条处罚的是危害公共安全的具体危险犯。但是，在行为人通过醉 酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其行为视为以危险方法危害公共安 全罪的未遂犯，将《刑法》第 114 条和《刑法》第 23 条结合起来，就可以处罚行为人。 相对于《刑法》第 115 条第 1 款规定的故意实害犯而言，《刑法》第 114 条规定的是未遂犯，也就是 说，即使没有《刑法》第 114 条的规定，也可以结合《刑法》第 115 条和《刑法》第 23 条的规定来处罚仅仅 给公共安全造成具体危险的行为。但是，由于存在《刑法》第 114 条的规定，就可以单独适用《刑法》第 114 条的规定来直接处罚仅仅给公共安全造成具体危险的行为，而不需要再援引《刑法》第 23 条关于未 遂犯的规定，正是因为存在《刑法》第 114 条的规定，仅仅给公共安全造成具体危险的行为本身就成为 既遂犯。“危险犯，指行为人实施的行为足以造成某种实害结果的发生，但实害结果尚未发生，即构成既 遂的犯罪。”瑏瑠 由于我国刑法是通过《刑法》第 23 条的规定来一般性地处罚全部未遂犯的，而不是像德国刑法和 日本刑法那样在刑法分则中通过具体条文的规定来例外地处罚某些未遂犯，因此，就完全可以结合《刑 法》第 114 条和《刑法》第 23 条的规定，将通过醉酒驾驶故意给公共安全造成了抽象危险的行为作为以 危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚，而没有必要设立新的条文来处罚它。瑏瑡 例如，甲和乙共同故 意炸毁天安门广场上的人民英雄纪念碑，如果甲和乙已经引爆了炸药，炸坏了人民英雄纪念碑，那么，就 要根据《刑法》第 115 条第 1 款的规定来处罚甲和乙; 如果甲和乙正要引爆炸药时就被抓捕，未给人民英 雄纪念碑造成任何损害，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的具体危险而适用《刑法》第 114 条 的规定来处罚甲和乙; 如果公安人员因为乙行迹可疑而盘查乙时，得知甲正携带炸药包来人民英雄纪念 碑的路上，于是在东直门大街拦截了甲开的汽车，抓捕了甲，缴获了甲汽车里的炸药包，那么，就要因为 存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合《刑法》第 114 条和《刑法》第 23 条的规定，以爆炸罪的未 遂犯来处罚甲和乙。 即使我们把这个例子中的“故意炸坏人民英雄纪念碑”改为“通过醉酒驾驶汽车来故意撞坏人民英 雄纪念碑”，也完全可以按照上面的理解来适用刑法的规定。具体地说，在甲和乙共同故意通过醉酒驾 驶汽车来撞坏人民英雄纪念碑的情况下，如果甲和乙已经醉酒驾驶汽车撞坏了人民英雄纪念碑，那么， 就要根据《刑法》第 115 条第 1 款的规定来处罚甲和乙; 如果甲和乙已经醉酒驾驶汽车来到人民英雄纪 念碑前正要撞击时被阻止，未给人民英雄纪念碑造成任何实际损害，那么，就要因为存在撞坏人民英雄 纪念碑的具体危险，而单独适用《刑法》第 114 条的规定来处罚甲和乙; 如果公安人员因为乙行迹可疑 而盘查乙时，得知甲正醉酒驾驶汽车来人民英雄纪念碑的途中，于是在东直门大街上拦截了甲开的汽 142 瑏瑠瑏瑡 鲜铁可: 《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社 1998 年版，第 27 页。 有学者认为，“危险犯不仅有既遂形态，而且有未遂等未完成形态”，参见刘明祥: 《论危险犯的既遂、未遂与中止》，载何鹏、李洁主 编: 《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社 2006 年版，第 47 页。如果以未遂犯的成立需要存在具体的危险为由来否定可以将通过 醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的行为作为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚的看法，那么，不仅会混淆实 害犯的未遂与危险犯的未遂的成立条件，而且会导致《刑法》第 114 条的既遂犯缺乏相应的未遂犯，从而使处罚通过醉酒驾驶行为故 意给公共安全造成了抽象危险的行为失去刑法根据