现代法学2016年1月Jan., 2016ModernLaw ScienceVol. 38 No. 1第38卷第1期文章编号：1001-2397(2016)01-0023-14《刑法修正案（九）》专栏论《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定张明楷（清华大学法学院：北京100084）摘要：《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定，在总体上具有法益保护早期化、处罚范围扩大化与处罚程度严厉化的特点。从构成要件的角度来说，则存在帮助犯的正犯化、预备犯的既遂化与构成要件的交叉化三个特点。帮助犯的正犯化与对帮助犯单纯设置量刑规则，是两种不同性质的法律规定；《刑法修正案（九）》所增加的第120条之一第2款以及被修正的第1款，对帮助犯实行了正犯化；对于实施上述两款行为的，应当作为正犯处理；教唆、帮助他人实施该两款行为的，应认定为两款犯罪的教唆犯与帮助犯。《刑法修正案（九）》增设的第120条之二第1款，对预备犯实行了既遂化（独立预备罪）；该款规定的行为属于实行行为，而不再是预备行为：教唆、帮助他人实施本款规定行为的，成立准备恐怖活动罪的教唆犯、帮助犯；为他人实施恐怖活动进行准备的行为，也可能成立准备恐怖活动罪；按独立预备罪论处导致处罚程度轻于从属预备罪时，应按从属预备罪论处。《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪构成要件的规定存在大量交叉现象，但不能将这种交叉关系解释为法条竞合，而应认定为想象竞合，从而发挥想象竞合的明示机能，实现预防恐怖犯罪的目的。关键词：《刑法修正案（九）》；恐怖犯罪；帮助犯的正犯化：预备犯的既遂化；构成要件的交叉化中图分类号：DF62文献标志码：AD0I:10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.03《刑法修正案（九）》第5条至第7条是关于恐早期化。一般来说，法益保护的早期化主要表现为怖犯罪的规定，其中不仅修改了《刑法》第120条与增加危险犯（尤其是抽象危险犯）预备罪的规定，第120条之一，而且在刑法》第120条之一后增设使刑法对危险犯、预备罪的处罚由例外变成常态。了5个条文。《刑法修正案（九）》对法益保护的早期化主要表现总的来说《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪为，在恐怖组织或者相关人员的行为仅对公共安全的修改内容具有以下几个特点：第一是法益保护的产生抽象危险时，就作为犯罪处理。例如《刑法修正案（九）》增加的第120条之六规定“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其收稿日期：2015-11-01他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期作者简介：张明楷（1959），男，湖北仙桃人，清华大学法学院徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。持有宣教投，博士生导师。23?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
《刑法修正案( 九) 》专栏 文章编号: 1001 － 2397( 2016) 01 － 0023 － 14 收稿日期: 2015 － 11 － 01 作者简介: 张明楷( 1959) ，男，湖北仙桃人，清华大学法学院 教授，博士生导师。 论《刑 法 修 正 案 ( 九) 》关于恐怖犯罪的 规定 张明楷 ( 清华大学 法学院，北京 100084) 摘 要:《刑法修正案( 九) 》关于恐怖犯罪的规定，在总体上具有法益保护早期化、处 罚范围扩大化与处罚程度严厉化的特点。从构成要件的角度来说，则存在帮助犯的正犯 化、预备犯的既遂化与构成要件的交叉化三个特点。帮助犯的正犯化与对帮助犯单纯设置 量刑规则，是两种不同性质的法律规定; 《刑法修正案( 九) 》所增加的第 120 条之一第 2 款 以及被修正的第 1 款，对帮助犯实行了正犯化; 对于实施上述两款行为的，应当作为正犯处 理; 教唆、帮助他人实施该两款行为的，应认定为两款犯罪的教唆犯与帮助犯。《刑法修正 案( 九) 》增设的第 120 条之二第 1 款，对预备犯实行了既遂化( 独立预备罪) ; 该款规定的 行为属于实行行为，而不再是预备行为; 教唆、帮助他人实施本款规定行为的，成立准备恐 怖活动罪的教唆犯、帮助犯; 为他人实施恐怖活动进行准备的行为，也可能成立准备恐怖活 动罪; 按独立预备罪论处导致处罚程度轻于从属预备罪时，应按从属预备罪论处。《刑法 修正案( 九) 》关于恐怖犯罪构成要件的规定存在大量交叉现象，但不能将这种交叉关系解 释为法条竞合，而应认定为想象竞合，从而发挥想象竞合的明示机能，实现预防恐怖犯罪的 目的。 关键词:《刑法修正案( 九) 》; 恐怖犯罪; 帮助犯的正犯化; 预备犯的既遂化; 构成要件 的交叉化 中图分类号: DF62 文献标志码: A DOI: 10． 3969 /j． issn． 1001 － 2397． 2016． 01． 03 《刑法修正案( 九) 》第 5 条至第 7 条是关于恐 怖犯罪的规定，其中不仅修改了《刑法》第 120 条与 第 120 条之一，而且在《刑法》第 120 条之一后增设 了 5 个条文。 总的来说，《刑法修正案( 九) 》关于恐怖犯罪 的修改内容具有以下几个特点: 第一是法益保护的 早期化。一般来说，法益保护的早期化主要表现为 增加危险犯( 尤其是抽象危险犯) 、预备罪的规定， 使刑法对危险犯、预备罪的处罚由例外变成常态。 《刑法修正案( 九) 》对法益保护的早期化主要表现 为，在恐怖组织或者相关人员的行为仅对公共安全 产生抽象危险时，就作为犯罪处理。例如，《刑法修 正案( 九) 》增加的第 120 条之六规定: “明知是宣扬 恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其 他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期 徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”持有宣 23 2016 年 1 月 第 38 卷 第 1 期 Modern Law Science Jan．，2016 Vol. 38 No． 1
现代法学扬恐怖主义的物品的行为，对公共安全仅具有抽象本文拟对帮助犯的正犯化、预备罪的既遂化与危险，而没有产生具体危险与实害，将这种行为规构成要件行为的交叉化三个间题展开讨论。因为定为犯罪，是法益保护早期化的典型表现。第二是这三个问题并不限于恐怖犯罪，而是涉及刑法分则处罚范围的扩大化。处罚范围的扩大化与法益保规定的其他犯罪。研究这三个问题，不仅有利于对护的早期化不是等同含义，但又有密切联系。虽然恐怖犯罪的定罪量刑，而且有助手解决其他犯罪的法益保护的早期化意味着处罚范围的扩大化，但处相关问题。罚范围的扩大化并不意味着法益保护的早期化。至为明显的是，刑法增设某种实害犯时，虽然是处一、帮助犯的正犯化罚范围的扩大化但不是法益保护的早期化。例如，《刑法修正案（九）》增设的第120条之四将“利用极刑法典一般在总则中规定共犯（教唆犯与帮助端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、犯），分则所规定的构成要件行为通常是正犯行为，司法、教育、社会管理等制度实施的”行为规定为犯对于教唆、帮助正犯的行为则适用总则的规定，以罪，这一行为实际上是实害犯（至少是具体危险共犯论处。所谓帮助犯的正犯化，则是指刑法分则犯。《刑法修正案（九）》增设的其他恐怖犯罪，都条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设可谓处罚范围的扩大化。第三是处罚程度的严厉置独立的法定刑。化。处罚程度的严厉化主要表现在，对新增设的犯但是，这并不意味着只要分则条文对帮助犯设罪，不管是实害犯还是危险犯，都规定了较重的法置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。总的来定刑。另一方面，对帮助犯与预备犯直接规定法定说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在两刑，也导致处罚更为严厉。因为按照刑法总则的规种情形：一是帮助犯的正犯化：二是单纯的量刑规则①。在后一种情形下，分则条文并没有将帮助犯定，帮助犯与预备犯都可能减轻处罚乃至免除处罚，但《刑法修正案（九）》对帮助犯与预备犯直接规提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则定法定刑后，使得部分恐怖犯罪的帮助行为与预备条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总行为不可能被免除处罚。此外《刑法修正案（力）》则关于帮助犯（从犯）的处罚规定。还扩大了财产刑的适用。例如《刑法》第120条对首先，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则组织、领导、积极参加恐怖活动组织的行为仅规定规定的从犯处理，因而不得适用《刑法》第27条关了主刑，而没有规定附加刑，对其他参加者在规定于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规主刑的同时，仅规定了可以单处剥夺政治权利。定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这《刑法修正案（九）》则对组织、领导、参加恐怖活动便没有免除处罚的可能性②。同样，对帮助犯单纯组织罪增加了没收财产与罚金的附加刑，并对新增设置量刑规则后，也是直接适用分则规定的法定加的恐怖犯罪都规定了财产刑。这是因为，不同于刑，而不再适用总则关于对从犯“应当从轻、减轻处普通刑事犯罪的恐怖活动往往需要大量资金，增加罚或者免除处罚”的规定。就此而言，区分帮助犯财产刑有利于预防恐怖犯罪分子再次犯罪。的正犯化与单纯对帮助犯设置量刑规则没有实际从构成要件层面来说《刑法修正案（九）》关意义。于恐怖犯罪的规定，有三个值得研究的立法现象其次，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符（特点）：一是帮助犯的正犯化，二是预备罪的既遂化，三是构成要件的交叉化。前两个立法现象不仅①关于量刑规则的含义，参见：张明楷.加重构成与量刑规则直接加重了帮助恐怖活动、准备恐怖活动行为的处.清华法学，20111)罚，而且间接扩大了恐怖犯罪的处罚范围：后一个②当然另具有免除处罚情节的除外，但该“帮助”行为本身不立法现象涉及法条竞合与想象竞合的区分。可能成为免除处罚的情节。24?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
扬恐怖主义的物品的行为，对公共安全仅具有抽象 危险，而没有产生具体危险与实害，将这种行为规 定为犯罪，是法益保护早期化的典型表现。第二是 处罚范围的扩大化。处罚范围的扩大化与法益保 护的早期化不是等同含义，但又有密切联系。虽然 法益保护的早期化意味着处罚范围的扩大化，但处 罚范围的扩大化并不意味着法益保护的早期化。 至为明显的是，刑法增设某种实害犯时，虽然是处 罚范围的扩大化但不是法益保护的早期化。例如， 《刑法修正案( 九) 》增设的第 120 条之四将“利用极 端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、 司法、教育、社会管理等制度实施的”行为规定为犯 罪，这一行为实际上是实害犯( 至少是具体危险 犯) 。《刑法修正案( 九) 》增设的其他恐怖犯罪，都 可谓处罚范围的扩大化。第三是处罚程度的严厉 化。处罚程度的严厉化主要表现在，对新增设的犯 罪，不管是实害犯还是危险犯，都规定了较重的法 定刑。另一方面，对帮助犯与预备犯直接规定法定 刑，也导致处罚更为严厉。因为按照刑法总则的规 定，帮助犯与预备犯都可能减轻处罚乃至免除处 罚，但《刑法修正案( 九) 》对帮助犯与预备犯直接规 定法定刑后，使得部分恐怖犯罪的帮助行为与预备 行为不可能被免除处罚。此外，《刑法修正案( 九) 》 还扩大了财产刑的适用。例如，《刑法》第 120 条对 组织、领导、积极参加恐怖活动组织的行为仅规定 了主刑，而没有规定附加刑，对其他参加者在规定 主刑的同时，仅规定了可以单处剥夺政治权利。 《刑法修正案( 九) 》则对组织、领导、参加恐怖活动 组织罪增加了没收财产与罚金的附加刑，并对新增 加的恐怖犯罪都规定了财产刑。这是因为，不同于 普通刑事犯罪的恐怖活动往往需要大量资金，增加 财产刑有利于预防恐怖犯罪分子再次犯罪。 从构成要件层面来说，《刑法修正案( 九) 》关 于恐怖犯罪的规定，有三个值得研究的立法现象 ( 特点) : 一是帮助犯的正犯化，二是预备罪的既遂 化，三是构成要件的交叉化。前两个立法现象不仅 直接加重了帮助恐怖活动、准备恐怖活动行为的处 罚，而且间接扩大了恐怖犯罪的处罚范围; 后一个 立法现象涉及法条竞合与想象竞合的区分。 本文拟对帮助犯的正犯化、预备罪的既遂化与 构成要件行为的交叉化三个问题展开讨论。因为 这三个问题并不限于恐怖犯罪，而是涉及刑法分则 规定的其他犯罪。研究这三个问题，不仅有利于对 恐怖犯罪的定罪量刑，而且有助于解决其他犯罪的 相关问题。 一、帮助犯的正犯化 刑法典一般在总则中规定共犯( 教唆犯与帮助 犯) ，分则所规定的构成要件行为通常是正犯行为， 对于教唆、帮助正犯的行为则适用总则的规定，以 共犯论处。所谓帮助犯的正犯化，则是指刑法分则 条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设 置独立的法定刑。 但是，这并不意味着只要分则条文对帮助犯设 置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。总的来 说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在两 种情形: 一是帮助犯的正犯化; 二是单纯的量刑规 则①。在后一种情形下，分则条文并没有将帮助犯 提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则 条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总 则关于帮助犯( 从犯) 的处罚规定。 首先，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则 规定的从犯处理，因而不得适用《刑法》第 27 条关 于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规 定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这 便没有免除处罚的可能性②。同样，对帮助犯单纯 设置量刑规则后，也是直接适用分则规定的法定 刑，而不再适用总则关于对从犯“应当从轻、减轻处 罚或者免除处罚”的规定。就此而言，区分帮助犯 的正犯化与单纯对帮助犯设置量刑规则没有实际 意义。 其次，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符 24 现 代 法 学 ① ② 关于量刑规则的含义，参见: 张明楷． 加重构成与量刑规则 ［J］． 清华法学，2011( 1) ． 当然另具有免除处罚情节的除外，但该“帮助”行为本身不 可能成为免除处罚的情节
张明楷：论《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定合构成要件的不法行为为前提。众所周知，根据共人不得依照《刑法》总则第27条的规定从轻、减轻犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说，处罚或者免除处罚，只能直接按照第120条之一第只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才1款的法定刑处罚。其次，招募、运送行为本身就是能将教唆犯、帮助犯作为共犯处罚?。例如，甲认识正犯行为，不以他人（正犯）实施符合构成要件的恐到乙将要杀害内，而将内的行踪提供给乙。然而，怖活动、恐怖活动培训为前提。最后，教暖、帮助他乙并没有实施杀害丙的任何行为。根据共犯从属人实施上述招募、运送行为的，成立第120条之一性说的原理，对甲不能以帮助犯论处。但是，在帮第2款犯罪的教唆犯与帮助犯。但是，倘若认为本助行为被正犯化之后，就不需要以其他正犯实施符款规定只是对招募、运送这类帮助犯设置了量刑规合构成要件的不法行为为前提。这并不意味着帮则（适用独立的法定刑），那么，招募、运送行为本身助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是原本的帮仍然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外成要件的恐怖活动、恐怖活动培训为前提：教唆他的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正犯）。但是，人实施招募、运送行为的，就不成立教唆犯，仅成立倘若对帮助犯设置独立的法定刑只是一种量刑规帮助犯：单纯帮助他人实施招募、运送行为，而没有则，那么，该帮助犯的成立仍然应以正犯实施符合对正犯行为起作用的，就不受处罚。构成要件的不法行为为前提。显然，就此而言，必显然，对帮助犯的正犯化与帮助犯的量刑规则须区分帮助犯的正犯化与帮助犯的量刑规则。不可能进行法律形式上的判断（因为二者的法律标最后，帮助犯被正犯化后，由于原本的帮助行志完全相同，都是规定了独立的法定刑），只能进行为提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教唆、帮实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）。众所周的原理、相关犯罪的保护法益，以及相关行为是否知，教唆犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。行为，教他人实施帮助行为的，并不是按教唆犯例如《刑法》第244条第1款规定了强迫劳动处罚，而是按帮助犯处理②；帮助犯是指帮助正犯者③，所以，单纯对帮助犯进行帮助，而没有对正犯①当然，由于我国刑法处罚预备犯，所以，在正犯实施了预备行为时，教唆者、帮助者也可能成立预备犯。这一结论同样符合共起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚④。犯从属性说的原理。但是，一且对帮助犯实行正犯化，就意味着原本的②参见：大谷实.刑法讲义总论[M.东京：成文堂，201:440：帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教唆他山中敬一.刑法总论DMJ.东京：成文堂，2008：899.例如，A得知B要杀害甲，于是教唆C将杀人凶器提供给B，B使用该凶器杀害了人实施该正犯行为的，就成立对正犯的教唆犯（而甲。A并没有唆使他人实施符合构成要件的行为，只是唆使他人实非帮助犯），帮助他人实施该正犯行为的，也会成立施帮助行为，故只能认定为帮助犯。③例如，日本《刑法》第62条第1项规定“帮助正犯的，是从对正犯的帮助犯（而非不处罚）。但是，对帮助犯规犯。其中的从犯就是指帮助犯。定单纯的量刑规则时，帮助犯的性质并没有改变，①国外刑法理论对此存在争议。例如，日本《刑法》第61条所以对帮助犯的教唆依然仅成立帮助犯，单纯对帮规定，教唆教唆犯的（即间接教唆）按教唆犯处罚，但没有规定对帮助帮助犯的（即间接帮助）按帮助犯处罚。于是，对帮助帮助犯的能助犯的帮助，就不成立帮助犯。就此而言，帮助犯否处罚，就存在争议。背定说与否定说可谓势均力敌。持肯定说的的正犯化与帮助犯的量刑规则的区分，同样具有重有平野龙一、前田雅英、山中教一、山口厚等教授：持否定说的有团要的意义。藤重光、福田平、大壕仁、西原春夫、川端博等教授。背定说的理由是，帮助犯的处罚根据在于使正犯行为更为容易，因此，使正犯行为例如《刑法修正案（九）》修改了《刑法》第120更为容易的间接帮助，也成立帮助犯。否定说则认为，刑法没有规条之一，所增加的第2款规定“为恐怖活动组织、定处罚间接帮助，如果帮助行为使正犯行为更为容易，就要认定为对正犯的帮助，而非认定为对帮助犯的帮助。（参见：大谷实.刑法实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员讲义总论DM.4版.东京：成文堂，2012：447-448.）但在本文看来，的，依照前款的规定处罚。”尚若认为本款规定属于背定说与否定说所争议的并不是对帮助犯进行帮助的行为能否成帮助犯的正犯化，那么，首先，对于实施本款行为的立帮助犯，而是对帮助犯的帮助是否均能对正犯起帮助作用。25?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
合构成要件的不法行为为前提。众所周知，根据共 犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说， 只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才 能将教唆犯、帮助犯作为共犯处罚①。例如，甲认识 到乙将要杀害丙，而将丙的行踪提供给乙。然而， 乙并没有实施杀害丙的任何行为。根据共犯从属 性说的原理，对甲不能以帮助犯论处。但是，在帮 助行为被正犯化之后，就不需要以其他正犯实施符 合构成要件的不法行为为前提。这并不意味着帮 助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是原本的帮 助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外 的正犯即可成立犯罪( 而且成立的是正犯) 。但是， 倘若对帮助犯设置独立的法定刑只是一种量刑规 则，那么，该帮助犯的成立仍然应以正犯实施符合 构成要件的不法行为为前提。显然，就此而言，必 须区分帮助犯的正犯化与帮助犯的量刑规则。 最后，帮助犯被正犯化后，由于原本的帮助行 为提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教唆、帮 助行为又能成立共犯( 教唆犯与帮助犯) 。众所周 知，教唆犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法 行为，教唆他人实施帮助行为的，并不是按教唆犯 处罚，而是按帮助犯处理②; 帮助犯是指帮助正犯 者③，所以，单纯对帮助犯进行帮助，而没有对正犯 起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚④。 但是，一旦对帮助犯实行正犯化，就意味着原本的 帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教唆他 人实施该正犯行为的，就成立对正犯的教唆犯( 而 非帮助犯) ，帮助他人实施该正犯行为的，也会成立 对正犯的帮助犯( 而非不处罚) 。但是，对帮助犯规 定单纯的量刑规则时，帮助犯的性质并没有改变， 所以对帮助犯的教唆依然仅成立帮助犯，单纯对帮 助犯的帮助，就不成立帮助犯。就此而言，帮助犯 的正犯化与帮助犯的量刑规则的区分，同样具有重 要的意义。 例如，《刑法修正案( 九) 》修改了《刑法》第 120 条之一，所增加的第 2 款规定: “为恐怖活动组织、 实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员 的，依照前款的规定处罚。”倘若认为本款规定属于 帮助犯的正犯化，那么，首先，对于实施本款行为的 人不得依照《刑法》总则第 27 条的规定从轻、减轻 处罚或者免除处罚，只能直接按照第 120 条之一第 1 款的法定刑处罚。其次，招募、运送行为本身就是 正犯行为，不以他人( 正犯) 实施符合构成要件的恐 怖活动、恐怖活动培训为前提。最后，教唆、帮助他 人实施上述招募、运送行为的，成立第 120 条之一 第 2 款犯罪的教唆犯与帮助犯。但是，倘若认为本 款规定只是对招募、运送这类帮助犯设置了量刑规 则( 适用独立的法定刑) ，那么，招募、运送行为本身 仍然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构 成要件的恐怖活动、恐怖活动培训为前提; 教唆他 人实施招募、运送行为的，就不成立教唆犯，仅成立 帮助犯; 单纯帮助他人实施招募、运送行为，而没有 对正犯行为起作用的，就不受处罚。 显然，对帮助犯的正犯化与帮助犯的量刑规则 不可能进行法律形式上的判断( 因为二者的法律标 志完全相同，都是规定了独立的法定刑) ，只能进行 实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性 的原理、相关犯罪的保护法益，以及相关行为是否 侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。 例如，《刑法》第 244 条第 1 款规定了强迫劳动 25 张明楷: 论《刑法修正案( 九) 》关于恐怖犯罪的规定 ① ② ③ ④ 当然，由于我国刑法处罚预备犯，所以，在正犯实施了预备 行为时，教唆者、帮助者也可能成立预备犯。这一结论同样符合共 犯从属性说的原理。 参见: 大谷实． 刑法讲义总论［M］． 东京: 成文堂，201: 440; 山中敬一． 刑法总论［M］． 东京: 成文堂，2008: 899． 例如，A 得知 B 要杀害甲，于是教唆 C 将杀人凶器提供给 B，B 使用该凶器杀害了 甲。A 并没有唆使他人实施符合构成要件的行为，只是唆使他人实 施帮助行为，故只能认定为帮助犯。 例如，日本《刑法》第 62 条第 1 项规定: “帮助正犯的，是从 犯。”其中的从犯就是指帮助犯。 国外刑法理论对此存在争议。例如，日本《刑法》第 61 条 规定，教唆教唆犯的( 即间接教唆) 按教唆犯处罚，但没有规定对帮 助帮助犯的( 即间接帮助) 按帮助犯处罚。于是，对帮助帮助犯的能 否处罚，就存在争议。肯定说与否定说可谓势均力敌。持肯定说的 有平野龙一、前田雅英、山中敬一、山口厚等教授; 持否定说的有团 藤重光、福田平、大塚仁、西原春夫、川端博等教授。肯定说的理由 是，帮助犯的处罚根据在于使正犯行为更为容易，因此，使正犯行为 更为容易的间接帮助，也成立帮助犯。否定说则认为，刑法没有规 定处罚间接帮助，如果帮助行为使正犯行为更为容易，就要认定为 对正犯的帮助，而非认定为对帮助犯的帮助。( 参见: 大谷实． 刑法 讲义总论［M］． 4 版． 东京: 成文堂，2012: 447 － 448． ) 但在本文看来， 肯定说与否定说所争议的并不是对帮助犯进行帮助的行为能否成 立帮助犯，而是对帮助犯的帮助是否均能对正犯起帮助作用
现代法学靠的构成要件与法定刑，第2款规定“明知他人实任何法益，故对甲的行为也不可能以犯罪论处。所施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助以《刑法》第284条之一第2款的规定也属于量刑规则。强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。”要区分本款规定是帮助犯的正犯化，还是对帮助犯的量那么《刑法修正案（九）》所增加的第120条之一第2款的规定，是帮助犯的正犯化还是帮助犯的刑规则，必须进行如下实质判断。首先要判断的是，在A明知B将要或者正在强量刑规则呢？可以肯定的是，第2款规定的“为恐迫他人劳动，便采取发微信的方式为B招募人员到怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招B的工场，B接收A所招募的人员并强迫他们参加募、运送人员”并非限于为本人实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员①，而是包括为他人组劳动时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯法益的程度如何？可以肯定的是，强迫劳动罪的保护法益织、领导的恐怖活动组织以及他人实施恐怖活动或是公民是否参加劳动的权利或者公民是否参加劳者恐怖活动培训招募、运送人员。那么，在后一种动的意志决定自由。不言而喻，由于B的行为直接情形下，如何判断招募、运送人员行为的可罚性呢？造成了侵害他人人身权利的结果，而A的行为与该可以肯定的是，当A招募、运送的人员已经成结果之间具有物理的因果性，所以，对A的行为应为恐怖活动组织成员，或者正在实施恐怖活动，或以犯罪论处。者正在接受恐怖活动培训时，就意味着正犯已经实其次要判断的是，在甲明知乙将要或者正在实施了符合相关恐怖犯罪的构成要件的不法行为，而施强迫他人劳动的行为，便采取发微信的方式为乙且A的行为与正犯结果之间具有物理的因果性，A招募人员到乙的工场，但乙并没有接收甲所招募的的行为具备可罚性。但对此得出肯定结论，还不意人员，或者虽然接收了甲招募的人员，但根本没有味着第120条之一第2款对帮助行为实行了正犯强道他们参加劳动时，甲的行为是否侵犯了法益以化。需要讨论的是，甲明知乙要组建恐怖活动组及侵犯法益的程度如何？显而易见，在上述情况织、组织他人实施恐怖活动或者组织他人进行恐怖下，乙对甲所招募的人员的行为既缺乏强迫劳动罪活动培训时，为乙招募、运送了人员，乙接收了甲所的构成要件符合性，也缺乏违法性即没有侵犯甲所招募、运送的人员，但还没有着手实施相关恐怖活招募的人员是否参加劳动的权利。甲的行为既没动、培训活动时，即作为真正正犯的乙还没有着手有作为正犯直接侵犯他人是否参加劳动的权利，也实施符合恐怖犯罪构成要件的不法行为时，甲的行没有作为共犯间接侵犯他人是否参加劳动的权利。为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？对此，可以既然如此，对甲的行为就不应以强迫劳动罪论处。联系相关法条规定的犯罪进行判断。不难看出《刑法》第244条第2款虽然对强迫根据《刑法》第120条的规定，组织、领导、参加劳动的帮助行为规定了独立的法定刑，但该帮助行恐怖活动组织本身就是正犯行为。这种行为对公为成立犯罪以正犯实施了符合强迫劳动罪构成要共安全虽然只有抽象的危险，但由于恐怖活动组织件的不法行为为前提，故该款规定并不是帮助犯的实施的犯罪具有极大的法益侵害性，恐怖活动组织正犯化，只是单纯的量刑规则而已。本身具有实施恐怖犯罪的极大危险性，一般预防与再如《刑法修正案（九）》增设的第284条之一特别预防的必要性大，所以，将这种抽象的危险行第1款规定了组织考试作整罪的构成要件与法定为规定为犯罪具有正当性。当今各国刑法也都对刑，第2款规定“为他人实施前款犯罪提供作弊器恐怖组织及其活动采取严厉打击的态度，因而针对材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。”那么，恐怖犯罪设置了大量的抽象危险犯。既然上述甲倘若甲为乙组织考试作弊提供了作弊器材，但乙没有实施组织考试作弊罪的任何行为时，对甲应如何①倘若为了本人实施恐怖活动招募、运送人员，则同时属于处理？由于甲的行为既没有直接也没有间接侵犯预备犯的既遂化。26?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
罪的构成要件与法定刑，第 2 款规定: “明知他人实 施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助 强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。”要区 分本款规定是帮助犯的正犯化，还是对帮助犯的量 刑规则，必须进行如下实质判断。 首先要判断的是，在 A 明知 B 将要或者正在强 迫他人劳动，便采取发微信的方式为 B 招募人员到 B 的工场，B 接收 A 所招募的人员并强迫他们参加 劳动时，A 的行为是否侵犯了法益以及侵犯法益的 程度如何? 可以肯定的是，强迫劳动罪的保护法益 是公民是否参加劳动的权利或者公民是否参加劳 动的意志决定自由。不言而喻，由于 B 的行为直接 造成了侵害他人人身权利的结果，而 A 的行为与该 结果之间具有物理的因果性，所以，对 A 的行为应 以犯罪论处。 其次要判断的是，在甲明知乙将要或者正在实 施强迫他人劳动的行为，便采取发微信的方式为乙 招募人员到乙的工场，但乙并没有接收甲所招募的 人员，或者虽然接收了甲招募的人员，但根本没有 强迫他们参加劳动时，甲的行为是否侵犯了法益以 及侵犯法益的程度如何? 显而易见，在上述情况 下，乙对甲所招募的人员的行为既缺乏强迫劳动罪 的构成要件符合性，也缺乏违法性即没有侵犯甲所 招募的人员是否参加劳动的权利。甲的行为既没 有作为正犯直接侵犯他人是否参加劳动的权利，也 没有作为共犯间接侵犯他人是否参加劳动的权利。 既然如此，对甲的行为就不应以强迫劳动罪论处。 不难看出，《刑法》第 244 条第 2 款虽然对强迫 劳动的帮助行为规定了独立的法定刑，但该帮助行 为成立犯罪以正犯实施了符合强迫劳动罪构成要 件的不法行为为前提，故该款规定并不是帮助犯的 正犯化，只是单纯的量刑规则而已。 再如，《刑法修正案( 九) 》增设的第 284 条之一 第 1 款规定了组织考试作弊罪的构成要件与法定 刑，第 2 款规定: “为他人实施前款犯罪提供作弊器 材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。”那么， 倘若甲为乙组织考试作弊提供了作弊器材，但乙没 有实施组织考试作弊罪的任何行为时，对甲应如何 处理? 由于甲的行为既没有直接也没有间接侵犯 任何法益，故对甲的行为也不可能以犯罪论处。所 以，《刑法》第 284 条之一第 2 款的规定也属于量刑 规则。 那么，《刑法修正案( 九) 》所增加的第 120 条之 一第 2 款的规定，是帮助犯的正犯化还是帮助犯的 量刑规则呢? 可以肯定的是，第 2 款规定的“为恐 怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招 募、运送人员”并非限于为本人实施恐怖活动或者 恐怖活动培训招募、运送人员①，而是包括为他人组 织、领导的恐怖活动组织以及他人实施恐怖活动或 者恐怖活动培训招募、运送人员。那么，在后一种 情形下，如何判断招募、运送人员行为的可罚性呢? 可以肯定的是，当 A 招募、运送的人员已经成 为恐怖活动组织成员，或者正在实施恐怖活动，或 者正在接受恐怖活动培训时，就意味着正犯已经实 施了符合相关恐怖犯罪的构成要件的不法行为，而 且 A 的行为与正犯结果之间具有物理的因果性，A 的行为具备可罚性。但对此得出肯定结论，还不意 味着第 120 条之一第 2 款对帮助行为实行了正犯 化。需要讨论的是，甲明知乙要组建恐怖活动组 织、组织他人实施恐怖活动或者组织他人进行恐怖 活动培训时，为乙招募、运送了人员，乙接收了甲所 招募、运送的人员，但还没有着手实施相关恐怖活 动、培训活动时，即作为真正正犯的乙还没有着手 实施符合恐怖犯罪构成要件的不法行为时，甲的行 为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何? 对此，可以 联系相关法条规定的犯罪进行判断。 根据《刑法》第 120 条的规定，组织、领导、参加 恐怖活动组织本身就是正犯行为。这种行为对公 共安全虽然只有抽象的危险，但由于恐怖活动组织 实施的犯罪具有极大的法益侵害性，恐怖活动组织 本身具有实施恐怖犯罪的极大危险性，一般预防与 特别预防的必要性大，所以，将这种抽象的危险行 为规定为犯罪具有正当性。当今各国刑法也都对 恐怖组织及其活动采取严厉打击的态度，因而针对 恐怖犯罪设置了大量的抽象危险犯。既然上述甲 26 现 代 法 学 ① 倘若为了本人实施恐怖活动招募、运送人员，则同时属于 预备犯的既遂化
张明楷：论《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定招募、运送的人员被恐怖组织或者人员接收，就表第1款的规定，基本上也是帮助犯的正犯化。明甲的行为增加了恐怖活动组织实施恐怖犯罪的顺便指出的是，由于帮助犯是对正犯的帮助，单纯对帮助行为进行帮助的不成立帮助犯，故应区危险性，当然应当作为犯罪处理。换言之“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、分某种行为是对正犯的帮助还是对帮助的帮助。运送人员的行为对公共安全法益的侵犯程度，并本文的看法是，只要帮助行为与正犯结果具有因果不一定轻于积极参加恐怖活动组织的行为。因此，性（即使正犯没有意识到这种帮助行为），就应认定将这种行为作为正犯处理即承认帮助犯的正犯化，为对正犯的帮助，因而成立帮助犯。例如，乙得知能够使法条之间保持协调关系。内进行恐怖活动培训，便为丙招募人员，甲知道乙一般来说，在甲与恐怖犯罪分子乙具有通谋的的行为真相，为乙招募人员出主意，使乙招募到大量人员并接受了恐怖活动培训。在这种情况下，表情况下，乙通常都会接收甲所招募、运送的人员。如果乙接收了甲所招募的人员，使恐怖组织成员增面上是甲帮助了乙，实际上甲的行为与丙的正犯结加，即使乙还没有组织他们实施恐怖活动，对甲也果之间具有物理的因果性。因此，甲实际上是对丙应适用第120条之一的规定定罪量刑。问题是，在的帮助，因而直接成立《刑法》第120条之一第2款甲与恐怖犯罪分子乙没有通谋的情况下，甲为乙实的正犯，而不是成立该款的帮助犯施恐怖活动招募、运送人员，但乙没有接收的，应当如何处理？在本文看来，由于乙的行为产生了扩大二、预备犯的既遂化恐怖组织及其恐怖活动的危险，对此完全有可能认定为未遂犯，因而能够肯定《刑法》第120条之一第一般来说，刑法将准备行为作为基本犯罪构成2款的规定属于帮助犯的正犯化。倘若A误以为要件行为（实行行为）之前的行为予以规定的情形，他人会实施恐怖活动而为他人招募、运送人员，但就属于从属预备罪；刑法将准备行为规定为独立的他人根本不实施恐怖活动的，可以认为A的行为属犯罪类型时，就属于独立预备罪。于不能犯，故不应以犯罪论处。显然，即使对A的在我国，从属预备罪不是由分则规定，而是由这种行为不以犯罪论处，也只是因为该行为没有侵总则规定。《刑法》第22条第1款与第2款分别规害法益的抽象危险，因而不能否认《刑法》第120条定“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预之一第2款的规定属于帮助犯的正犯化。备”“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚接下来还需要考虑的是，教唆、帮助他人实施或者免除处罚。当行为人为了实行分则的具体犯招募、运送行为的，应否作为教唆犯、帮助犯处罚？罪而实施预备行为，因而成立犯罪预备时，不仅要答案也是肯定的。因为根据《刑法修正案（九）》所引用分则条文的规定，适用分则所规定的法定刑，增加的第120条之二、之三与之五的规定，积极参而且要适用总则第22条的规定。加恐怖培训活动的，宣扬恐怖主义或者煽动实施恐独立预备罪的行为则由分则条文具体描述为怖活动的，以及强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖构成要件行为。由于刑法分则一般规定的是实行主义服饰、标志的行为就成立犯罪，既然如此，教行为，而且以既遂为模式，所以，独立预备罪的设立唆、帮助特定他人为恐怖犯罪活动招募、运送人员可调预备犯的既遂化，或者称为预备行为的实行行的行为，更值得科处刑罚。为化。例如《刑法修正案（九）》增设的第120条之由上可见《刑法修正案（九）》所增加的第120二第1款规定“有下列情形之一的，处五年以下有条之一第2款，对帮助犯实行了正犯化。因此，对期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；于实施本款行为的，应当作为正犯处理，教唆、帮助他人实施本款行为的，应认定为本款行为的教犯①称“基本上“是因为可能存在例外。亦即，事后资助行为虽与帮助犯。基于同样的理由《刑法》第120条之一然不成立帮助犯，但也可能成立《刑法》第120条之一规定的犯罪。27?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
招募、运送的人员被恐怖组织或者人员接收，就表 明甲的行为增加了恐怖活动组织实施恐怖犯罪的 危险性，当然应当作为犯罪处理。换言之，“为恐怖 活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、 运送人员”的行为对公共安全法益的侵犯程度，并 不一定轻于积极参加恐怖活动组织的行为。因此， 将这种行为作为正犯处理即承认帮助犯的正犯化， 能够使法条之间保持协调关系。 一般来说，在甲与恐怖犯罪分子乙具有通谋的 情况下，乙通常都会接收甲所招募、运送的人员。 如果乙接收了甲所招募的人员，使恐怖组织成员增 加，即使乙还没有组织他们实施恐怖活动，对甲也 应适用第 120 条之一的规定定罪量刑。问题是，在 甲与恐怖犯罪分子乙没有通谋的情况下，甲为乙实 施恐怖活动招募、运送人员，但乙没有接收的，应当 如何处理? 在本文看来，由于乙的行为产生了扩大 恐怖组织及其恐怖活动的危险，对此完全有可能认 定为未遂犯，因而能够肯定《刑法》第 120 条之一第 2 款的规定属于帮助犯的正犯化。倘若 A 误以为 他人会实施恐怖活动而为他人招募、运送人员，但 他人根本不实施恐怖活动的，可以认为 A 的行为属 于不能犯，故不应以犯罪论处。显然，即使对 A 的 这种行为不以犯罪论处，也只是因为该行为没有侵 害法益的抽象危险，因而不能否认《刑法》第 120 条 之一第 2 款的规定属于帮助犯的正犯化。 接下来还需要考虑的是，教唆、帮助他人实施 招募、运送行为的，应否作为教唆犯、帮助犯处罚? 答案也是肯定的。因为根据《刑法修正案( 九) 》所 增加的第 120 条之二、之三与之五的规定，积极参 加恐怖培训活动的，宣扬恐怖主义或者煽动实施恐 怖活动的，以及强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖 主义服饰、标志的行为就成立犯罪，既然如此，教 唆、帮助特定他人为恐怖犯罪活动招募、运送人员 的行为，更值得科处刑罚。 由上可见，《刑法修正案( 九) 》所增加的第 120 条之一第 2 款，对帮助犯实行了正犯化。因此，对 于实施本款行为的，应当作为正犯处理，教唆、帮助 他人实施本款行为的，应认定为本款行为的教唆犯 与帮助犯。基于同样的理由，《刑法》第 120 条之一 第 1 款的规定，基本上也是帮助犯的正犯化①。 顺便指出的是，由于帮助犯是对正犯的帮助， 单纯对帮助行为进行帮助的不成立帮助犯，故应区 分某种行为是对正犯的帮助还是对帮助的帮助。 本文的看法是，只要帮助行为与正犯结果具有因果 性( 即使正犯没有意识到这种帮助行为) ，就应认定 为对正犯的帮助，因而成立帮助犯。例如，乙得知 丙进行恐怖活动培训，便为丙招募人员，甲知道乙 的行为真相，为乙招募人员出主意，使乙招募到大 量人员并接受了恐怖活动培训。在这种情况下，表 面上是甲帮助了乙，实际上甲的行为与丙的正犯结 果之间具有物理的因果性。因此，甲实际上是对丙 的帮助，因而直接成立《刑法》第 120 条之一第 2 款 的正犯，而不是成立该款的帮助犯。 二、预备犯的既遂化 一般来说，刑法将准备行为作为基本犯罪构成 要件行为( 实行行为) 之前的行为予以规定的情形， 就属于从属预备罪; 刑法将准备行为规定为独立的 犯罪类型时，就属于独立预备罪。 在我国，从属预备罪不是由分则规定，而是由 总则规定。《刑法》第 22 条第 1 款与第 2 款分别规 定: “为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预 备。”“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚 或者免除处罚。”当行为人为了实行分则的具体犯 罪而实施预备行为，因而成立犯罪预备时，不仅要 引用分则条文的规定，适用分则所规定的法定刑， 而且要适用总则第 22 条的规定。 独立预备罪的行为则由分则条文具体描述为 构成要件行为。由于刑法分则一般规定的是实行 行为，而且以既遂为模式，所以，独立预备罪的设立 可谓预备犯的既遂化，或者称为预备行为的实行行 为化。例如，《刑法修正案( 九) 》增设的第 120 条之 二第 1 款规定: “有下列情形之一的，处五年以下有 期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金; 27 张明楷: 论《刑法修正案( 九) 》关于恐怖犯罪的规定 ① 称“基本上”是因为可能存在例外。亦即，事后资助行为虽 然不成立帮助犯，但也可能成立《刑法》第 120 条之一规定的犯罪