DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2013.03.010·主题研讨·政治与法律2013年第3期现行刑法中具有口袋化倾向的罪名规范适用研究编者按：1979年刑法中的投机倒把罪流氓罪和玩忽职守罪等典型的口袋罪在1997年刑法修订时已经被废除或分解，但近年来，随着风险社会问题渐显，以及民众对安全和秩序要求的提高，犯罪构成要件具开放性、模糊性的堵截式罪名和具有堵截式条款的以危险方法危害公共安全罪、寻蚌滋事罪、非法经营罪等罪名逐渐显现出口袋罪的倾向，实务中扩张适用此类罪名的趋势明显，常有根据处罚必要性决定是否定罪、根据刑罚处罚轻重的需要决定犯罪性质和罪名选择等主张和做法，或者在法条竞合的场合，仅仅因为普通法条处罚重而排特别法条的适用。这种罪名的扩张适用在一定程度上满足了对具有实质违法性个案的处理需求并有利于维持社会秩序，但与此同时带来的是一定程度上对罪刑法定原则的突破与司法实务中同案不同判的趟尬。或许在中国当下，比对个案的实质正义更为重要的，是对罪刑法定原则的信仰与坚持。本刊特组织四篇文章，以以危险方法危害公共安全罪、渎职罪和寻蚌滋事罪为例对具有口袋化倾向的罪名在司法实务中如何规范适用进行探讨，以期助益于司法的统一和公正。口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例陈兴良（北京大学法学院，北京100084）摘要：口袋罪是我国刑法中的一种独特现象，其缺乏限制的外延使行为更容易入罪，其与罪刑法定原则之间的紧张关系显而易见。作为现行刑法中最为典型的口罪，以危险方法危害公共安全罪在司法实务中的适用频率越来越高，呈现不断扩张的状况。造成这种情况的原因在于本罪行为要件的开放性及缺乏必要的形式限定。应以同类解释规则严格限缩以危险方法危害公共安全罪等口袋罪的适用，以坚守罪刑法定原则的边界。关键词：口袋罪；以危险方法危害公共安全罪；罪刑法定原则中图分类号：DF622文献标识码：A文章编号：1005-9512（2013)03-0002-12作者简介：陈兴良，北京大学法学院教授。2?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
·主题研讨· 政治与法律 2013 年第 3 期 作者简介：陈兴良，北京大学法学院教授。 口袋罪的法教义学分析： 以以危险方法危害公共安全罪为例 陈兴良 （北京大学法学院, 北京 100084） 摘要：口袋罪是我国刑法中的一种独特现象，其缺乏限制的外延使行为更容易入罪， 其与罪刑法定原则之间的紧张关系显而易见。作为现行刑法中最为典型的口袋罪，以危 险方法危害公共安全罪在司法实务中的适用频率越来越高，呈现不断扩张的状况。造成 这种情况的原因在于本罪行为要件的开放性及缺乏必要的形式限定。应以同类解释规则 严格限缩以危险方法危害公共安全罪等口袋罪的适用，以坚守罪刑法定原则的边界。 关键词：口袋罪；以危险方法危害公共安全罪；罪刑法定原则 中图分类号：DF622 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2013）03- 0002- 12 现行刑法中具有口袋化倾向的罪名 规范适用研究 编者按：1979 年刑法中的投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪等典型的口袋罪在 1997 年刑法修订时已经被废除或分解，但近年来，随着风险社会问题渐显，以及民众对安全和 秩序要求的提高，犯罪构成要件具开放性、模糊性的堵截式罪名和具有堵截式条款的以 危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪、非法经营罪等罪名逐渐显现出口袋罪的倾向，实 务中扩张适用此类罪名的趋势明显，常有根据处罚必要性决定是否定罪、根据刑罚处罚 轻重的需要决定犯罪性质和罪名选择等主张和做法，或者在法条竞合的场合，仅仅因为 普通法条处罚重而排斥特别法条的适用。这种罪名的扩张适用在一定程度上满足了对具 有实质违法性个案的处理需求并有利于维持社会秩序，但与此同时带来的是一定程度上 对罪刑法定原则的突破与司法实务中同案不同判的尴尬。或许在中国当下，比对个案的 实质正义更为重要的，是对罪刑法定原则的信仰与坚持。本刊特组织四篇文章，以以危险 方法危害公共安全罪、渎职罪和寻衅滋事罪为例对具有口袋化倾向的罪名在司法实务中 如何规范适用进行探讨，以期助益于司法的统一和公正。 2 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2013.03.010
口袋罪是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称。在1979年刑法中，被认为存在三大口袋罪，即投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。在1997年刑法中，基于罪刑法定原则，对三大口袋罪进行了适当的分解，除了保留玩忽职守罪的罪名以外，流氓罪与投机倒把罪这两个罪名都被取消。然而，口袋罪的问题在我国刑法中并没有彻底解决。从目前的情况来看，以危险方法危害公共安全罪成为一个正在崛起的口袋罪，在司法实践中被广泛适用。如何遇制口袋罪司法适用的强烈冲动，成为捍卫我国刑法中的罪刑法定原则的一个重大问题。一、以危险方法危害公共安全罪的形成及其适用范围不断扩张的现状传统的三大口袋罪已经成为历史，本文不再花过多的笔墨进行评论。在此，笔者拟就目前司法实践中较为突出的口袋罪即以危险方法危害公共安全罪的形成过程略加描述。在1979年刑法第105条（放火、决水、爆炸或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑与第106条（放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑无期徒刑或者死刑就有关于以其他危险方法危害公共安全的表述。也许当初立法者并没有考虑将其设立为单独的罪名，否则很难理解在第105条的规定中没有出现投毒一词，但第106条的规定中却出现了投毒一词，而当时投毒罪是一个独立罪名。那么，如果遇有投毒行为，足以危害公共安全，但尚未造成严重后果的，能否依照第105条论罪呢？对此，高铭暄教授认为，回答是肯定的。因为该条所说的其他方法，逻辑上可以包括投毒。由此可见，以其他方法危害公共安全是一个概然性规定，担负着承接遗漏事项的使命。此后出现的姚锦云案，是第一次适用以其他危险方法危害公共安全的规定定罪的案例。姚锦云系北京汽车司机，为泄私愤，驾驶汽车在天安门广场向人群冲撞，撞死五人，撞伤十九人（其中十一人为重伤）。对于该案，北京市中级人民法院以“用驾驶汽车的危险方法致人重伤、死广罪”的罪名，依照刑法第106条的规定，判处姚锦云死刑，剥夺政治权利终身。此后，在司法实践中又出现了以工业酒精兑水后冒充白酒进行销售，造成重大人员伤亡的案例，对此司法机关也是依照以其他危险方法危害公共安全的规定予以定罪。例如《最高人民法院公报》1985年第3期同时刊登了左成洪等以制造、贩卖有毒酒的危险方法致人死亡案和李荣辉以制造、贩卖有毒酒的危险方法致人死亡案。在李荣辉案中，最高人民法院认为：被告人李荣辉、邓国劲、王平等，无视国法，不顾人民生命安危，明知工业用酒精加水兑成酒食用对人体有危害，却故意大量兑制出售，造成多人中毒死亡、伤残的严重后果，其行为严重危害了公共安全，实属罪行特别严重，情节特别恶劣的犯罪分子，必须依法严惩。最高人民法院认为四川省重庆市中级人民法院和四川省高级人民法院对该案认定为以制造、贩卖有毒酒的危险方法致人死亡罪，依照刑法第106条第1款判处，定罪准确。2最高人民法院的以上意见认可了上述案例的定罪，尤其是对于制造、销售这一明显不具有手段对公共安全的危害性而只有结果对公共安全的危害性的经济行为认定为危害公共安全的其他方法。当然，在当时以其他危害方法危害公共安全的犯罪还不是一个统一的罪名，而是根据行为人实际使用的危险方法确定罪名。对此，我国学者也持肯定的见解，认为这样做既反映了这种犯罪的特征，以区别3?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
口袋罪是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称。在 1979 年刑法中，被认为存在三大口袋罪，即投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。在 1997 年刑法中，基于罪刑法定原则，对三大口袋罪进行了适当的分解，除了保留玩忽职守罪的 罪名以外，流氓罪与投机倒把罪这两个罪名都被取消。然而，口袋罪的问题在我国刑法中 并没有彻底解决。从目前的情况来看，以危险方法危害公共安全罪成为一个正在崛起的 口袋罪，在司法实践中被广泛适用。如何遏制口袋罪司法适用的强烈冲动，成为捍卫我国 刑法中的罪刑法定原则的一个重大问题。 一、以危险方法危害公共安全罪的形成及其适用范围不断扩张的现状 传统的三大口袋罪已经成为历史，本文不再花过多的笔墨进行评论。在此，笔者拟就 目前司法实践中较为突出的口袋罪即以危险方法危害公共安全罪的形成过程略加描述。 在 1979 年刑法第 105 条（放火、决水、爆炸或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油 田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、重要管道、公共建筑物或者其他公私 财产、危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑）与第 106 条 （放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损 失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）就有关于以其他危险方法危害公共安全 的表述。也许当初立法者并没有考虑将其设立为单独的罪名，否则很难理解在第 105 条 的规定中没有出现投毒一词，但第 106 条的规定中却出现了投毒一词，而当时投毒罪是 一个独立罪名。那么，如果遇有投毒行为，足以危害公共安全，但尚未造成严重后果的，能 否依照第 105 条论罪呢？对此，高铭暄教授认为，回答是肯定的。因为该条所说的其他方 法，逻辑上可以包括投毒。1 由此可见，以其他方法危害公共安全是一个概然性规定，担负 着承接遗漏事项的使命。此后出现的姚锦云案，是第一次适用以其他危险方法危害公共 安全的规定定罪的案例。姚锦云系北京汽车司机，为泄私愤，驾驶汽车在天安门广场向人 群冲撞，撞死五人，撞伤十九人（其中十一人为重伤）。对于该案，北京市中级人民法院以 “用驾驶汽车的危险方法致人重伤、死亡罪”的罪名，依照刑法第 106 条的规定，判处姚锦 云死刑，剥夺政治权利终身。此后，在司法实践中又出现了以工业酒精兑水后冒充白酒进 行销售，造成重大人员伤亡的案例，对此司法机关也是依照以其他危险方法危害公共安 全的规定予以定罪。例如《最高人民法院公报》1985 年第 3 期同时刊登了左成洪等以制 造、贩卖有毒酒的危险方法致人死亡案和李荣辉以制造、贩卖有毒酒的危险方法致人死 亡案。在李荣辉案中，最高人民法院认为：被告人李荣辉、邓国劲、王平等，无视国法，不顾 人民生命安危，明知工业用酒精加水兑成酒食用对人体有危害，却故意大量兑制出售，造 成多人中毒死亡、伤残的严重后果，其行为严重危害了公共安全，实属罪行特别严重，情 节特别恶劣的犯罪分子，必须依法严惩。最高人民法院认为四川省重庆市中级人民法院 和四川省高级人民法院对该案认定为以制造、贩卖有毒酒的危险方法致人死亡罪，依照 刑法第 106 条第 1 款判处，定罪准确。2 最高人民法院的以上意见认可了上述案例的定 罪，尤其是对于制造、销售这一明显不具有手段对公共安全的危害性而只有结果对公共 安全的危害性的经济行为认定为危害公共安全的其他方法。当然，在当时以其他危害方 法危害公共安全的犯罪还不是一个统一的罪名，而是根据行为人实际使用的危险方法确 定罪名。对此，我国学者也持肯定的见解，认为这样做既反映了这种犯罪的特征，以区别 3
于其他犯罪，符合罪名的内在要求：同时，也有利于积累经验，一旦条件成熟，就可将某种常见的危险方法通过立法上升为一种独立罪名。3由此可见，当时更多地是把以其他危险方法危害公共安全的规定当作一个补漏性的条款，而不是一个独立罪名。此后，随着立法机关颁布了有关单行刑法，设立相关罪名，使以往按照以其他危险方法危害公共安全的规定定罪的行为转化为以其他独立罪名定罪的行为。例如1993年全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定）设立了生产、销售有毒有害食品罪，《决定》的内容被1997年刑法所吸纳。至此，以工业酒精兑水后冒充白酒进行销售，造成重大人员伤亡的行为不再按照以其他危险方法危害公共安全的规定定罪，而是以生产、销售有毒有害食品罪论处。例如发生在1996年的李荣平等生产、销售有毒有害食品案，云南省曲靖地区中级人民法院认为：被告人李荣平等人，为了牟取暴利，无视国法，置广大消费者的生命健康安全于不顾，用甲醇大量兑制毒酒销售，致使192人因饮用毒酒而发生甲醇中毒，其中35人死广，5人重伤，152人轻伤、轻微伤，其行为已构成生产、销售有毒有害食品罪。4可见，随着刑事立法的发展，以其他危险方法危害公共安全的规定范围也逐渐收缩。1997年刑法修订后，原刑法第105条（危险犯）与第106条（实害犯）变更为第114条与115条，但其基本内容并没有发生重大变化。只是在2001年12月29日《刑法修正案（三）》对其条文表述方式进行了修改，删去了原条文所列举的事关公共安全的具体犯罪对象，使刑法第114条关于危险犯的表述与第115条关于实害犯的表述统一起来，并将投毒修改为投放危险物质，对危险物质进行了列举。值得注意的是，在1997年刑法修订以后，“两高”关于罪名的司法解释就将以其他危险方法危害公共安全的规定概括为以危险方法危害公共安全罪，由此产生了我国现行刑法中第一个不确定罪名。这里的不确定罪名是相对于确定罪名而言的，确定罪名是指法律对罪名概念的内容作了明白、确切的表述。不确定罪名是指法律并未对该罪名的内容直接作出明白、确切的表述，而需要人们结合有关的规定进行分析、推理，才能得出该罪名的内容性质与主要特征。关于这种不确定罪名，我国学者指出：不确定罪名尽管其内容不确定、不明晰，但它同样是对某一犯罪行为特征的概括，不失为刑法规定的一种方式。不确定罪名的设立是基于社会生活的复杂性。然而，由于其不确定性，也暗含着在分析、推定其内容时作出错误推定的可能性，因而在刑事立法中尽可能地避免该方式的采用。5然而，在此后的司法实践中以危险方法危害公共安全罪适用的频率却越来越高，罪名的外延越来越宽，由此形成口袋罪。其中，以下三种情况以以危险方法危害公共安全罪论处，引起广泛争议。一是投寄虚假炭疽菌行为的定性。上海曾经发生过肖永灵投寄虚假炭疽菌案，上海市第二中级人民法院对本案审理后认为，被告人肖永灵通过向政府新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式，以达到制造恐怖气氛的目的，造成公众心理恐慌，危害公共安全，其行为构成了以危险方法危害公共安全罪，公诉机关指控的罪名成立。上海市第二中级人民法院于2001年12月18日以（2001）沪二中刑初字第132号刑事判决书对肖永灵做出有罪判决，认定其行为触犯了型刑法第114条的规定，构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。对于本案，我国学者明确指出：法院将“投寄虚假的炭疽杆菌”的行为解释为刑法第114条中的“危险方法”，这既不符合此种行为的性质，也不符合刑法第114条的立法旨趣，已经超越了合理解释的界限，而具有明显的类推适用刑法的性质。7可以说，肖永灵案是错误适用刑法第114条关于以危险方法危害公共安全罪的典型案4?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
于其他犯罪，符合罪名的内在要求；同时，也有利于积累经验，一旦条件成熟，就可将某种 常见的危险方法通过立法上升为一种独立罪名。3 由此可见，当时更多地是把以其他危险 方法危害公共安全的规定当作一个补漏性的条款，而不是一个独立罪名。此后，随着立法 机关颁布了有关单行刑法，设立相关罪名，使以往按照以其他危险方法危害公共安全的 规定定罪的行为转化为以其他独立罪名定罪的行为。例如 1993 年全国人大常委会《关于 惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》）设立了生产、销售有毒有害食品 罪，《决定》的内容被 1997 年刑法所吸纳。至此，以工业酒精兑水后冒充白酒进行销售，造 成重大人员伤亡的行为不再按照以其他危险方法危害公共安全的规定定罪，而是以生 产、销售有毒有害食品罪论处。例如发生在 1996 年的李荣平等生产、销售有毒有害食品 案，云南省曲靖地区中级人民法院认为：被告人李荣平等人，为了牟取暴利，无视国法，置 广大消费者的生命健康安全于不顾，用甲醇大量兑制毒酒销售，致使 192 人因饮用毒酒 而发生甲醇中毒，其中 35 人死亡，5 人重伤，152 人轻伤、轻微伤，其行为已构成生产、销 售有毒有害食品罪。4 可见，随着刑事立法的发展，以其他危险方法危害公共安全的规定 范围也逐渐收缩。 1997 年刑法修订后，原刑法第 105 条（危险犯）与第 106 条（实害犯）变更为第 114 条 与 115 条，但其基本内容并没有发生重大变化。只是在 2001 年 12 月 29 日《刑法修正案 （三）》对其条文表述方式进行了修改，删去了原条文所列举的事关公共安全的具体犯罪 对象，使刑法第 114 条关于危险犯的表述与第 115 条关于实害犯的表述统一起来，并将 投毒修改为投放危险物质，对危险物质进行了列举。值得注意的是，在 1997 年刑法修订 以后，“两高”关于罪名的司法解释就将以其他危险方法危害公共安全的规定概括为以危 险方法危害公共安全罪，由此产生了我国现行刑法中第一个不确定罪名。这里的不确定 罪名是相对于确定罪名而言的，确定罪名是指法律对罪名概念的内容作了明白、确切的 表述。不确定罪名是指法律并未对该罪名的内容直接作出明白、确切的表述，而需要人们 结合有关的规定进行分析、推理，才能得出该罪名的内容性质与主要特征。关于这种不确 定罪名，我国学者指出：不确定罪名尽管其内容不确定、不明晰，但它同样是对某一犯罪 行为特征的概括，不失为刑法规定的一种方式。不确定罪名的设立是基于社会生活的复 杂性。然而，由于其不确定性，也暗含着在分析、推定其内容时作出错误推定的可能性，因 而在刑事立法中尽可能地避免该方式的采用。5 然而，在此后的司法实践中以危险方法危 害公共安全罪适用的频率却越来越高，罪名的外延越来越宽，由此形成口袋罪。其中，以 下三种情况以以危险方法危害公共安全罪论处，引起广泛争议。 一是投寄虚假炭疽菌行为的定性。上海曾经发生过肖永灵投寄虚假炭疽菌案，上海 市第二中级人民法院对本案审理后认为，被告人肖永灵通过向政府新闻单位投寄装有虚 假炭疽杆菌信件的方式，以达到制造恐怖气氛的目的，造成公众心理恐慌，危害公共安 全，其行为构成了以危险方法危害公共安全罪，公诉机关指控的罪名成立。上海市第二中 级人民法院于 2001 年 12 月 18 日以（2001）沪二中刑初字第 132 号刑事判决书对肖永灵 做出有罪判决，认定其行为触犯了刑法第 114 条的规定，构成以危险方法危害公共安全 罪，判处有期徒刑 4 年。6 对于本案，我国学者明确指出：法院将“投寄虚假的炭疽杆菌”的 行为解释为刑法第 114 条中的“危险方法”，这既不符合此种行为的性质，也不符合刑法 第 114 条的立法旨趣，已经超越了合理解释的界限，而具有明显的类推适用刑法的性质。 7 可以说，肖永灵案是错误适用刑法第 114 条关于以危险方法危害公共安全罪的典型案 4
例，其所暴露出来的问题足以引起我们深思。在肖永灵案判决作出的11天后，即2001年12月29日，全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》就增设了故意传播虚假悉怖信息罪，肖永灵的行为正是典型的故意传播虚假恐信息行为，而非以危险方法危害公共安全的行为。通过肖永灵案可以看到，在以危险方法危害公共安全罪的适用上，第115条的实害犯出现重大偏差的可能性较小，第114条的危险犯出现重大偏差的可能性则较大。其实，就肖永灵案而言，不仅其结果不具有对于公共安全的危险性，而且其行为也不具有对于公共安全的危险性。当然，肖永灵案只是个案，随着《刑法修正案（三）》增设了故意传播虚假恐怖信息罪，此类问题随之而解决。二是盗窃并盖行为的定性。在城市管理中，丢失井盖是常见的，其中大部分窖并盖被他人盗窃。根据我国当时刑法规定，盗窃罪要达到一定的数额标准才能定罪，如果未能达到这一数额标准则不能定罪。井盖本身价值不大，而且一次性盗窃并盖的数量也不会太多。在这种情况下，就出现了盗窃箸井盖如果数额没有达到盗窃罪的定罪标准的行为无法定罪的情形，对此有些地方司法机关就套用以危险方法危害公共安全罪，由此出现了轻罪不能定而定重罪的奇怪现象。例如，孙大庆50岁，来自河南桐柏县。2008年10月曾因犯盗窃罪被劳动教养过一年。2010年8月，在郑州打工时，孙大庆结识了一名40岁拾荒者，在聊天中，孙大庆得知其平时出去弄点废铜、废铁一类的卖钱。于是，他想起了附近的拆迁工地，也想弄点废品，卖些钱花。20日晨，孙大庆看人力三轮车来到了拆迁工地，找寻了三个小时却一直没有收获，不想空手而回，就打起了脚下窖井盖的主意。于是，选择了枝叶较多，容易遍挡路灯，光线暗的路段，趁着月色，在行人、非机动车、机动车都会经过的慢车道上一连撬起了三个正在使用的客井盖，孙大庆把窖井盖装载上三轮车，用自带的篷布蒙上正准备离开，正好经过的公安巡逻车前来盘问，民警们发现了篷布下的窖井盖，随即孙大庆被带到了派出所。河南省郑州市二七区人民法院审理认为，孙大庆窃取正在使用中的公共交通通道上的市政公共设施，足以危害不特定多数人的生命、健康和财产安全，所幸尚未造成严重后果，其行为构成广危害公共安全罪依据刑法第114条之规定，判决被告人孙大庆有期徒刑三年。8这是一个十分典型的案例，被告人盗窃窖井盖的行为数额没有达到盗窃罪的定罪标准，而被以以危险方法危害公共安全罪定罪。在司法实践中，对于盗窃井盖的行为定罪时首先考虑是否构成以危险方法危害公共安全罪，这已经成为一种定罪思维。即使盗窃窖并盖的犯罪数额达到了数额较大的标准，如果被告人盗窃窖井盖的行为危害了公共安全，仍以以危险方法危害公共安全罪论处。这里涉及以其他危险方法危害公共安全罪与盗窃罪等财产犯罪和人身犯罪的关系问题，将在后文探讨。三是醉驾行为的定性。在《刑法修正案（八》设立危险驾驶罪前，如何处理醉驾造成重大人身伤广和财产损失的案件，成为司法机关需要面对的问题。对这些案件以交通肇事罪论处，似乎过于轻纵，因此司法机关开始利用以其他危险方法危害公共安全罪处理此类案件。其中最典型的是孙伟铭醉酒驾车造成重大人员伤工、财产损失案。在本案二审期间，围绕着孙伟铭行为的定罪控辩双方展开了辩论。检方主张构成以危险方法危害公共安全罪，辩方主张构成交通肇事罪。四川省高级人民法院经审查认为，以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪均属于危害公共安全罪，二者的区别在于行为人对危害公共安全的后果所持的主观心态不同。前者为故意犯罪，行为人对危害后果持积极追求或放任的心态：后者为过失犯罪，行为人应当预见自己已的行为可能造成危害后果，因疏忽大意没5?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
例，其所暴露出来的问题足以引起我们深思。在肖永灵案判决作出的 11 天后，即 2001 年 12 月 29 日，全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》就增设了故意传播虚假恐怖信息 罪，肖永灵的行为正是典型的故意传播虚假恐怖信息行为，而非以危险方法危害公共安 全的行为。通过肖永灵案可以看到，在以危险方法危害公共安全罪的适用上，第 115 条的 实害犯出现重大偏差的可能性较小，第 114 条的危险犯出现重大偏差的可能性则较大。 其实，就肖永灵案而言，不仅其结果不具有对于公共安全的危险性，而且其行为也不具有 对于公共安全的危险性。当然，肖永灵案只是个案，随着《刑法修正案（三）》增设了故意传 播虚假恐怖信息罪，此类问题随之而解决。 二是盗窃窨井盖行为的定性。在城市管理中，丢失窨井盖是常见的，其中大部分窨井 盖被他人盗窃。根据我国当时刑法规定，盗窃罪要达到一定的数额标准才能定罪，如果未 能达到这一数额标准则不能定罪。窨井盖本身价值不大，而且一次性盗窃窨井盖的数量 也不会太多。在这种情况下，就出现了盗窃窨井盖如果数额没有达到盗窃罪的定罪标准 的行为无法定罪的情形，对此有些地方司法机关就套用以危险方法危害公共安全罪，由 此出现了轻罪不能定而定重罪的奇怪现象。例如，孙大庆 50 岁，来自河南桐柏县。2008 年 10 月曾因犯盗窃罪被劳动教养过一年。2010 年 8 月，在郑州打工时，孙大庆结识了一 名 40 岁拾荒者，在聊天中，孙大庆得知其平时出去弄点废铜、废铁一类的卖钱。于是，他 想起了附近的拆迁工地，也想弄点废品，卖些钱花。20 日凌晨，孙大庆蹬着人力三轮车来 到了拆迁工地，找寻了三个小时却一直没有收获，不想空手而回，就打起了脚下窨井盖的 主意。于是，选择了枝叶较多，容易遮挡路灯，光线昏暗的路段，趁着月色，在行人、非机动 车、机动车都会经过的慢车道上一连撬起了三个正在使用的窨井盖，孙大庆把窨井盖装 载上三轮车，用自带的篷布蒙上正准备离开，正好经过的公安巡逻车前来盘问，民警们发 现了篷布下的窨井盖，随即孙大庆被带到了派出所。河南省郑州市二七区人民法院审理 认为，孙大庆窃取正在使用中的公共交通通道上的市政公共设施，足以危害不特定多数 人的生命、健康和财产安全，所幸尚未造成严重后果，其行为已构成了危害公共安全罪， 依据刑法第 114 条之规定，判决被告人孙大庆有期徒刑三年。8 这是一个十分典型的案 例，被告人盗窃窨井盖的行为数额没有达到盗窃罪的定罪标准，而被以以危险方法危害 公共安全罪定罪。在司法实践中，对于盗窃窨井盖的行为定罪时首先考虑是否构成以危 险方法危害公共安全罪，这已经成为一种定罪思维。即使盗窃窨井盖的犯罪数额达到了 数额较大的标准，如果被告人盗窃窨井盖的行为危害了公共安全，仍以以危险方法危害 公共安全罪论处。这里涉及以其他危险方法危害公共安全罪与盗窃罪等财产犯罪和人身 犯罪的关系问题，将在后文探讨。 三是醉驾行为的定性。在《刑法修正案（八）》设立危险驾驶罪前，如何处理醉驾造成 重大人身伤亡和财产损失的案件，成为司法机关需要面对的问题。对这些案件以交通肇 事罪论处，似乎过于轻纵，因此司法机关开始利用以其他危险方法危害公共安全罪处理 此类案件。其中最典型的是孙伟铭醉酒驾车造成重大人员伤亡、财产损失案。在本案二审 期间，围绕着孙伟铭行为的定罪控辩双方展开了辩论。检方主张构成以危险方法危害公 共安全罪，辩方主张构成交通肇事罪。四川省高级人民法院经审查认为，以危险方法危害 公共安全罪和交通肇事罪均属于危害公共安全罪，二者的区别在于行为人对危害公共安 全的后果所持的主观心态不同。前者为故意犯罪，行为人对危害后果持积极追求或放任 的心态；后者为过失犯罪，行为人应当预见自己的行为可能造成危害后果，因疏忽大意没 5
有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生危害后果。“上诉人孙伟铭购置汽车后，未经正规驾驶培训长期无证驾驶车辆，并多次违章。国家历来对车辆上路行驶有严格的管理规定。孙伟铭作为受过一定教育、具有安全刑事责任能力的人，明知国家的规定，仍漠视社会公众和重大财产安全，视法律、法规，长期持续违章驾车行驶于车辆、人群密集的公共道路，威胁公众安全。尤其是在本次醉酒驾车发生追尾交通事故后，孙伟铭不计后果，放任严重后果的发生，以超过限速二倍以上的速度驾车在车辆、人流密集的道路上穿行逃逸，以致又违章跨越道路黄色双实线，冲撞多辆车辆，造成四死一伤、公私财产损失数元的严重后果。事实表明，孙伟铭对其本次行为可能造成严重危害公共安全的后果完全能够预见，其虽不是积极追求这种结果发生，但其完全放任这种结果的发生，其间无任何避免的措施，其行为完全符合刑法关于以危险方法危害公共安全罪的构成规定应以以危险方法危害公共安全罪定罪。”为此，四川省高级人民法院于2009年9月8日作出（2009）川刑终学第690号刑事判决，认定被告人孙伟铭犯以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。最高人民法院于2009年9月11日印发孙伟铭案，并颁布了《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》指出：“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醛酒驾车造成重大伤的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。”《意见》对于统一全国的定罪标准当然具有重要意义，但它的颁布也使以危险方法危害公共安全罪的适用范围得以拓展。即使在《刑法修正案（八》设立危险驾驶罪后，仍然存在着适用以危险方法危害公共安全罪的余地。此外，还出现了吸食毒品后驾驶，因产生幻觉造成重大人身伤亡的行为被认定为以危险方法危害公共安全罪，以及疲劳驾驶，因昏睡造成重大人身伤亡的行为被认定为以危险方法危害公共安全罪等情形。由上可知，以危险方法危害公共安全罪在其适用范围上呈现出越来越宽的趋势，正如我国学者指出的，从道路交通秩序领域到市场经济秩序领域、公民个人权利领域、社会管理秩序领域，以危险方法危害公共安全罪的触角已经越伸越长。10与此同时，以危险方法危害公共安全罪的拾遗补缺的功能性特征也越来越明显。它在一定程度上起到了填补刑法漏洞的作用，以便等待立法的跟进。正因为如此，以危险方法危害公共安全罪与罪刑法定原则之间的紧张关系也日益凸显。在满足对那些具有严重后果，但法律没有明文规定的行为进行严厉处罚的规范根据的同时，罪刑法定原则的公信力大为降低。而且，广泛地适用以危险方法危害公共安全罪还使危害公共安全罪与人身犯罪及财产犯罪之间的界限发生混淆，破坏了我国刑法中的罪名体系的内在逻辑结构。二、口袋罪的形成原因在于其行为要件的开放性并缺乏必要的形式限定一一以以危险方法危害公共安全罪为例的展开以危险方法危害公共安全罪之所以称为口袋罪，并不是因为其所包含的犯罪行为广泛，而是因为其缺乏必要的形式限定。从罪名上来看，该罪是以危险方法造成危害公共安全的犯罪，似乎其界限是明确的。但从法条表述上来看，该罪的行为是以“其他危险方法”危害公共安全的犯罪。因此，该罪名中的危险方法实际是放火、决水、爆炸、投放危险物质6?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生危害后果。“上诉人孙伟铭购置汽车后， 未经正规驾驶培训长期无证驾驶车辆，并多次违章。国家历来对车辆上路行驶有严格的 管理规定。孙伟铭作为受过一定教育、具有安全刑事责任能力的人，明知国家的规定，仍 漠视社会公众和重大财产安全，藐视法律、法规，长期持续违章驾车行驶于车辆、人群密 集的公共道路，威胁公众安全。尤其是在本次醉酒驾车发生追尾交通事故后，孙伟铭不计 后果，放任严重后果的发生，以超过限速二倍以上的速度驾车在车辆、人流密集的道路上 穿行逃逸，以致又违章跨越道路黄色双实线，冲撞多辆车辆，造成四死一伤、公私财产损 失数万元的严重后果。事实表明，孙伟铭对其本次行为可能造成严重危害公共安全的后 果完全能够预见，其虽不是积极追求这种结果发生，但其完全放任这种结果的发生，其间 无任何避免的措施，其行为完全符合刑法关于以危险方法危害公共安全罪的构成规定， 应以以危险方法危害公共安全罪定罪。”为此，四川省高级人民法院于 2009 年 9 月 8 日 作出（2009）川刑终字第 690 号刑事判决，认定被告人孙伟铭犯以危险方法危害公共安全 罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。最高人民法院于 2009 年 9 月 11 日印发孙伟铭 案，并颁布了《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》指出： “行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在 肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任 态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法 危害公共安全罪定罪。”《9 意见》对于统一全国的定罪标准当然具有重要意义，但它的颁 布也使以危险方法危害公共安全罪的适用范围得以拓展。即使在《刑法修正案（八）》设立 危险驾驶罪后，仍然存在着适用以危险方法危害公共安全罪的余地。此外，还出现了吸食 毒品后驾驶，因产生幻觉造成重大人身伤亡的行为被认定为以危险方法危害公共安全 罪，以及疲劳驾驶，因昏睡造成重大人身伤亡的行为被认定为以危险方法危害公共安全 罪等情形。 由上可知，以危险方法危害公共安全罪在其适用范围上呈现出越来越宽的趋势，正 如我国学者指出的，从道路交通秩序领域到市场经济秩序领域、公民个人权利领域、社会 管理秩序领域，以危险方法危害公共安全罪的触角已经越伸越长。10 与此同时，以危险方 法危害公共安全罪的拾遗补缺的功能性特征也越来越明显。它在一定程度上起到了填补 刑法漏洞的作用，以便等待立法的跟进。正因为如此，以危险方法危害公共安全罪与罪刑 法定原则之间的紧张关系也日益凸显。在满足对那些具有严重后果，但法律没有明文规 定的行为进行严厉处罚的规范根据的同时，罪刑法定原则的公信力大为降低。而且，广泛 地适用以危险方法危害公共安全罪还使危害公共安全罪与人身犯罪及财产犯罪之间的 界限发生混淆，破坏了我国刑法中的罪名体系的内在逻辑结构。 二、口袋罪的形成原因在于其行为要件的开放性并缺乏必要的形式限定 ——以以危险方法危害公共安全罪为例的展开 以危险方法危害公共安全罪之所以称为口袋罪，并不是因为其所包含的犯罪行为广 泛，而是因为其缺乏必要的形式限定。从罪名上来看，该罪是以危险方法造成危害公共安 全的犯罪，似乎其界限是明确的。但从法条表述上来看，该罪的行为是以“其他危险方法” 危害公共安全的犯罪。因此，该罪名中的危险方法实际是放火、决水、爆炸、投放危险物质 6