论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用车，抓捕了处于醉酒状态的甲，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合适用《刑法》第114条和《刑法》第23条的规定，按照以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚甲和乙。因此，在我国《刑法》第23条规定普遍处罚未遂犯的情况下，只要把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，通过增设《刑法》第133条之1来处罚醉酒型危险驾驶罪，就会是纯粹多余的。从以上四个方面来看，认为《刑法》第133条之1的规范目的是为了弥补在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，将醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯是不妥当的。（三《刑法》133条之一的规范目的之我见在笔者看来《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1是为了弥补在交通违法行为与交通肇事罪之间所存在的处罚漏洞，应当将醉酒型危险驾驶罪解释为过失的抽象危险犯。理由如下：1.醉酒型危险驾驶靠是过失犯罪就成立醉酒型危险驾驶罪而言，无论行为人是故意醉酒还是过失醉酒，都要求行为人知道自已是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车。但是，对醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，行为人在主观上必须仅仅是过失的。也就是说，行为人或者是应该认识却因为自已的不注意而没有认识到醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险：或者是已经认识到却轻信不会产生这种危险。如果行为人希望或者放任自已的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，并且在客观上已经产生了这种危险，那么，就绝不能根据《刑法》第133条之1的规定仅仅以危险驾驶罪判处拘役和罚金，而是要根据《刑法》第114条的规定，结合《刑法》第23条的规定，认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，判处更重的刑罚。能否仅仅因为行为人是故意醉酒，并知道自已是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，就认为醉酒型危险驾驶罪是故意犯罪？在笔者看来，不能这样认为，因为《刑法》第133条之1的规范目的并不是防止敌意在道路上醉酒驾驶机动车，而是为了防止故意在道路上醉酒驾驶机动车的行为产生危害公共安全的危险。如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却完全不可能产生危害公共安全的危险，那么，就不属于《刑法》第133条之1所调整的范围。醉酒型危险驾驶罪的成立，以行为人的醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险为前提“完全没有危险的行为，不可能成立本罪”③。既然“危害公共安全的抽象危险”是成立危险驾驶罪的客观要件，那么，根据我国《刑法》第16条关于责任主义的规定，就要求行为人对这种危险的产生至少存在过失。如果行为人仅仅是故意醉酒，并故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，却对已经产生的公共危险既无故意也无过失，那么，就不能认定为危险驾驶罪。不能仅仅因为行为人是故意醉酒，并故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，就认为危险驾驶罪是故意犯罪。如果认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，就不仅要求行为人故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，而且要求行为人是希望或者放任自已的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，否则，就不符合《刑法》第15条关于故意犯罪是行为人“明知自已的行为可能发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的规定。但是，一旦行为人在主观上是希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，那么，就不是成立《刑法》第133条之1所规定的危险驾驶罪，而是成立《刑法》第114条所规定的以危险方法危害公共安全罪（未遂）。这样，如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却完全没有产生危害公共安全的危险，那么，其行为就不成立危险驾驶罪，行为人对在道路上醉酒驾驶机动车的故意就不是成立危险驾驶罪所要求的故意：如果行为人不仅故意在道路上醉酒驾驶机动车，而且故意通过该行为来危害公共安全，那么，其行为也不成立危险驾驶罪，而是成立以危险方法危害公共安全罪。因此，危险驾驶罪完全不可能是故意犯罪。关于危险驾驶罪与交通肇事罪是一种补充关系的论述，参见叶良芳《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》载《法学》2011年第2期。?前引?。143?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
车，抓捕了处于醉酒状态的甲，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合适用《刑 法》第 114 条和《刑法》第 23 条的规定，按照以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚甲和乙。因 此，在我国《刑法》第 23 条规定普遍处罚未遂犯的情况下，只要把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象 危险犯，通过增设《刑法》第 133 条之 1 来处罚醉酒型危险驾驶罪，就会是纯粹多余的。 从以上四个方面来看，认为《刑法》第 133 条之 1 的规范目的是为了弥补在交通肇事罪与以危险方 法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，将醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯是不妥当的。 (三)《刑法》133 条之一的规范目的之我见 在笔者看来，《刑法修正案( 八) 》增设《刑法》第 133 条之 1 是为了弥补在交通违法行为与交通肇事 罪之间所存在的处罚漏洞，瑏瑢应当将醉酒型危险驾驶罪解释为过失的抽象危险犯。理由如下: 1. 醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪 就成立醉酒型危险驾驶罪而言，无论行为人是故意醉酒还是过失醉酒，都要求行为人知道自己是在 醉酒状态中在道路上驾驶机动车。但是，对醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险，行为人在主 观上必须仅仅是过失的。也就是说，行为人或者是应该认识却因为自己的不注意而没有认识到醉酒驾 驶行为产生了危害公共安全的抽象危险; 或者是已经认识到却轻信不会产生这种危险。如果行为人希 望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，并且在客观上已经产生了这种危险，那 么，就绝不能根据《刑法》第 133 条之 1 的规定仅仅以危险驾驶罪判处拘役和罚金，而是要根据《刑法》 第 114 条的规定，结合《刑法》第 23 条的规定，认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，判处更重的 刑罚。 能否仅仅因为行为人是故意醉酒，并知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，就认为醉酒型 危险驾驶罪是故意犯罪? 在笔者看来，不能这样认为，因为《刑法》第 133 条之 1 的规范目的并不是防止 故意在道路上醉酒驾驶机动车，而是为了防止故意在道路上醉酒驾驶机动车的行为产生危害公共安全 的危险。如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却完全不可能产生危害公共安全的危险，那么， 就不属于《刑法》第 133 条之 1 所调整的范围。醉酒型危险驾驶罪的成立，以行为人的醉酒驾驶行为产 生了危害公共安全的抽象危险为前提，“完全没有危险的行为，不可能成立本罪”瑏瑣。既然“危害公共安 全的抽象危险”是成立危险驾驶罪的客观要件，那么，根据我国《刑法》第 16 条关于责任主义的规定，就 要求行为人对这种危险的产生至少存在过失。如果行为人仅仅是故意醉酒，并故意在醉酒状态中在道 路上驾驶机动车，却对已经产生的公共危险既无故意也无过失，那么，就不能认定为危险驾驶罪。不能 仅仅因为行为人是故意醉酒，并故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，就认为危险驾驶罪是故意犯 罪。如果认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，就不仅要求行为人故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动 车，而且要求行为人是希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，否则，就不符 合《刑法》第 15 条关于故意犯罪是行为人“明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望或者放 任这种结果发生”的规定。但是，一旦行为人在主观上是希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公 共安全的抽象危险，那么，就不是成立《刑法》第 133 条之 1 所规定的危险驾驶罪，而是成立《刑法》第 114 条所规定的以危险方法危害公共安全罪( 未遂) 。这样，如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动 车，却完全没有产生危害公共安全的危险，那么，其行为就不成立危险驾驶罪，行为人对在道路上醉酒驾 驶机动车的故意就不是成立危险驾驶罪所要求的故意; 如果行为人不仅故意在道路上醉酒驾驶机动车， 而且故意通过该行为来危害公共安全，那么，其行为也不成立危险驾驶罪，而是成立以危险方法危害公 共安全罪。因此，危险驾驶罪完全不可能是故意犯罪。 143 论《刑法》第 133 条之 1 的规范目的及其适用 瑏瑢瑏瑣 关于危险驾驶罪与交通肇事罪是一种补充关系的论述，参见叶良芳: 《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》，载《法学》2011 年第 2 期。 前引⑤
中国法学2011年第5期《刑法》第15条第2款规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”那么，能否因为《刑法》第133条之1中没有使用“过失”一词，就认为《刑法》第133条之1规定的危险驾驶罪不是过失犯罪呢？在笔者看来，也不能这样认为。《刑法》第15条第2款中所言“法律有规定”，既包括法律中明文使用“过失”一词来规定，也包括法律中并未明文使用“过失”一词但是通过罪刑关系和逻辑内涵来规定。《刑法》第233条明文使用了“过失致人死亡”，那么，它规定的当然是过失犯罪。但是，在我国刑法中，不明文使用“过失”一词而通过罪刑关系和逻辑内涵来规定过失犯罪的情形甚为常见，例如《刑法》第131条至《刑法》第139条之1规定了各种过失犯罪，但都没有在条文中使用“过失”一词。《刑法》第133条之1虽然没有明文使用“过失”一词，但是，从其将最高刑设置为“拘役”来看，它所规定的犯罪应该是过失犯罪，结合《刑法》第114条针对故意造成了公共危险的犯罪设置的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”来看，不可能仅仅把“拘役”设置为故意造成公共危险的犯罪的最高刑：另外《刑法》第133条之1第2款规定“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，实施醉酒驾驶行为，也可以同时构成交通肇事罪，而交通肇事罪是过失犯罪，在醉酒驾驶行为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，就可能从危险驾驶罪这种较轻的过失犯罪转化为交通肇事罪这种较重的过失犯罪，也就是说，从《刑法》第133条之1第2款的逻辑内涵来看，危险驾驶罪完全可能是过失犯罪。从我国法院的生效判决所处理的醉酒型危险驾驶罪案件来看，所涉及的往往是行为人虽然故意在道路上醉酒驾驶但是对醉酒驾驶行为所引起的公共危险仅仅存在过失的情形，笔者尚未发现法院将行为人故意在道路上醉酒驾驶并且故意通过醉酒驾驶引起了公共危险的行为认定为危险驾驶罪的判决。例如，在“北京醉驾刑满释放第一人”刘某危险驾驶罪一案中，“丰台法院开庭时，刘某表示认罪。刘某供述说，他平时从不酒后开车，近期因生活琐事，比较心烦。5月13日晚上，他和几个朋友一起吃饭，喝了3瓶啤酒。后来，他觉得自己还算清醒，就开车回家。”很明显，刘某虽然是故意在道路上醉酒驾驶，但是，他由于“几人就喝了3瓶啤酒”和“觉得自己还算清醒”，而仅仅过失地引起了公共危险。有刑法学者认为，危险驾驶罪是过失犯罪。例如，阮齐林教授认为“应该从社会评价层面上，把危险驾驶罪定义为过失犯罪。”在笔者看来，阮齐林教授正确认识了危险驾驶罪的性质，但是，不能仅仅“从社会评价层面”出发，就把危险驾驶罪定义为过失犯罪。在罪刑法定原则之下，只有也能够从刑法层面将危险驾驶罪解释为过失犯罪时，才能够在司法实践中将危险驾驶罪作为过失犯罪来处理。本文的上述分析表明，即使在刑法层面上，也完全有理由把危险驾驶罪解释为过失犯罪。关于危险驾驶罪的罪过形式，也有刑法学者表达了模棱两端的看法。例如，曲新久教授认为“由于立法者将规定本罪的法条置于《刑法》第133条之后，而不是《刑法》第114条之后，所以，若是有学者主张本罪的主观构成要件是过失，也并非没有道理。笔者认为，基本上来说，本罪的主观构成要件是故意还是过失并不重要。实务上，只要控方证明了“在道路上醉酒驾驶机动车之事实的存在，故意也就存在，犯罪即告成立，可以免除责任的情形几乎不存在。”的确，根据《刑法》第133条至139条之1规定的都是过失犯罪，就可以从体系地位上得出《刑法》第133条之1规定的也是过失犯罪的结论，但是，“在道路上醉酒驾驶机动车”之事实的存在，充其量只能证明行为人的醉酒驾驶行为在客观上制造了公共安全的危险，并不能证明行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险存在主观上的故意，因为“饮酒之后，人的精神状态亢奋，生理反应与危险判断能力均会有所降低，但是驾驶机动车的人却常常自参见《北京晨报》2011年6月14日题为《北京醇驾刑满释放第一人就业购房出国都受影响》中的报道，htp://www.chinanews.com/fz/2011/06-14/3108381.shtml参见《北京晚报》2011年7月14日题为《北京首位醉驾入狱公务员出狱单位称按程序处理》中的报道，http：//news.sina.com/c/?20110714/151622814048.shtml?曲新久《醉驾不一律入罪无需依赖于“但书的适用》，载《法学》2011年第7期。144?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2011 年第 5 期 《刑法》第 15 条第 2 款规定: “过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”那么，能否因为《刑法》第 133 条之 1 中没有使用“过失”一词，就认为《刑法》第 133 条之 1 规定的危险驾驶罪不是过失犯罪呢? 在笔者看来，也不能这样认为。《刑法》第 15 条第 2 款中所言“法律有规定”，既包括法律中明文使用 “过失”一词来规定，也包括法律中并未明文使用“过失”一词但是通过罪刑关系和逻辑内涵来规定。 《刑法》第 233 条明文使用了“过失致人死亡”，那么，它规定的当然是过失犯罪。但是，在我国刑法中， 不明文使用“过失”一词而通过罪刑关系和逻辑内涵来规定过失犯罪的情形甚为常见，例如，《刑法》第 131 条至《刑法》第 139 条之 1 规定了各种过失犯罪，但都没有在条文中使用“过失”一词。《刑法》第 133 条之 1 虽然没有明文使用“过失”一词，但是，从其将最高刑设置为“拘役”来看，它所规定的犯罪应 该是过失犯罪，结合《刑法》第 114 条针对故意造成了公共危险的犯罪设置的法定刑是“三年以上十年 以下有期徒刑”来看，不可能仅仅把“拘役”设置为故意造成公共危险的犯罪的最高刑; 另外，《刑法》第 133 条之 1 第 2 款规定“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，实施醉酒 驾驶行为，也可以同时构成交通肇事罪，而交通肇事罪是过失犯罪，在醉酒驾驶行为“致人重伤、死亡或 者使公私财产遭受重大损失”时，就可能从危险驾驶罪这种较轻的过失犯罪转化为交通肇事罪这种较重 的过失犯罪，也就是说，从《刑法》第 133 条之 1 第 2 款的逻辑内涵来看，危险驾驶罪完全可能是过失犯 罪。 从我国法院的生效判决所处理的醉酒型危险驾驶罪案件来看，所涉及的往往是行为人虽然故意在 道路上醉酒驾驶但是对醉酒驾驶行为所引起的公共危险仅仅存在过失的情形，笔者尚未发现法院将行 为人故意在道路上醉酒驾驶并且故意通过醉酒驾驶引起了公共危险的行为认定为危险驾驶罪的判决。 例如，在“北京醉驾刑满释放第一人”刘某危险驾驶罪一案中，“丰台法院开庭时，刘某表示认罪。刘某 供述说，他平时从不酒后开车，近期因生活琐事，比较心烦。5 月 13 日晚上，他和几个朋友一起吃饭，喝 了 3 瓶啤酒。后来，他觉得自己还算清醒，就开车回家。”瑏瑤很明显，刘某虽然是故意在道路上醉酒驾驶， 但是，他由于“几人就喝了 3 瓶啤酒”和“觉得自己还算清醒”，而仅仅过失地引起了公共危险。 有刑法学者认为，危险驾驶罪是过失犯罪。例如，阮齐林教授认为，“应该从社会评价层面上，把危 险驾驶罪定义为过失犯罪。”瑏瑥在笔者看来，阮齐林教授正确认识了危险驾驶罪的性质，但是，不能仅仅 “从社会评价层面”出发，就把危险驾驶罪定义为过失犯罪。在罪刑法定原则之下，只有也能够从刑法 层面将危险驾驶罪解释为过失犯罪时，才能够在司法实践中将危险驾驶罪作为过失犯罪来处理。本文 的上述分析表明，即使在刑法层面上，也完全有理由把危险驾驶罪解释为过失犯罪。 关于危险驾驶罪的罪过形式，也有刑法学者表达了模棱两端的看法。例如，曲新久教授认为: “由于 立法者将规定本罪的法条置于《刑法》第 133 条之后，而不是《刑法》第 114 条之后，所以，若是有学者主 张本罪的主观构成要件是过失，也并非没有道理。笔者认为，基本上来说，本罪的主观构成要件是故意 还是过失并不重要。实务上，只要控方证明了‘在道路上醉酒驾驶机动车’之事实的存在，故意也就存 在，犯罪即告成立，可以免除责任的情形几乎不存在。”瑏瑦的确，根据《刑法》第 133 条至 139 条之 1 规定 的都是过失犯罪，就可以从体系地位上得出《刑法》第 133 条之 1 规定的也是过失犯罪的结论，但是， “在道路上醉酒驾驶机动车”之事实的存在，充其量只能证明行为人的醉酒驾驶行为在客观上制造了公 共安全的危险，并不能证明行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险存在主观上的故意，因为 “饮酒之后，人的精神状态亢奋，生理反应与危险判断能力均会有所降低，但是驾驶机动车的人却常常自 144 瑏瑤瑏瑥瑏瑦 参见《北京晨报》2011 年 6 月 14 日题为《北京醉驾刑满释放第一人 就业购房出国都受影响》中的报道，http: / /www． chinanews． com/ fz/2011 /06 － 14 /3108381． shtml． 参见《北京晚报》2011 年 7 月 14 日题为《北京首位醉驾入狱公务员出狱 单位称按程序处理》中的报道，http: / /news． sina． com/c / 2011 － 07 － 14 /151622814048． shtml． 曲新久: 《醉驾不一律入罪无需依赖于‘但书’的适用》，载《法学》2011 年第 7 期