总第106期甘肃政法学院学报General No. 1062009年9月Sep.,2009Journal of GansuInstituteof Political ScienceandLaw改革开放30年刑罚消灭制度研究述评彭新林（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）摘要：改革开放30年我国刑法学界对刑罚消灭制度进行了有益的研究，研究的内容主要集中在刑罚消灭制度的基础性问题、时效制度、救免制度、复权制度和前科消灭制度等方面。以1997年刑法典颁布为界，刑罚消灭制度的研究呈现出鲜明的阶段性特征。总体而言，当前对刑罚消灭制度的研究在整体研究水准上处于一个较高的层次，但仍有进一步深化拓展的空间。在研究方法上，应当进一步重视和深化比较研究。在研究重点上。对于教免制度、复权制度，尤其是刑罚消灭制度的特征、理论根据等诸多基础性问题的研究仍有待加强。关键词：刑罚消灭：时效：教免：复权：前科消灭中图分类号：DF613文献标识码：A文章编号：1007—788X（2009)05-014811刑罚消灭，作为一项基本的刑法制度，为世界各国所普遍认可和采纳，也是刑罚体系中不可或缺的一个重要环节，具有重要的理论价值和现实意义，长期以来亦是国外刑法理论研究的重要领域之一。而在我国，情况则有较大的不同，这一制度在1997年刑法典颁布之前并未得到应有的重视和关注，理论研究非常薄弱成果也十分遗乏，在刑事立法和司法实践中亦长期被漠视而备受冷落，以致于立法设置残缺不全且自相矛盾，司法实践无所适从而弃之不用。1997年刑法典颁布后，刑法学界对刑罚消灭制度的研究状况发生了较大的改变，学者们对此的研究兴趣日渐浓厚，并出现了一大批可喜的富有学术含量的科研成果。据不完全统计，改革开放30年来，我国专门研究刑罚消灭制度相关问题的著作有5部，其中对刑罚消灭制度进行全面研究的著作1部专门研究时效制度的著作2部，专门研究赦免制度的著作2部。此外，在学术刊物上公开发表的探讨刑罚消灭制度相关问题的论文近120余篇，其中研究时效制度的论文60余篇，研究救免制度的论文20余篇，研究前科消灭制度的论文30余篇，研究复权制度的论文5篇。本文对改革开发30年来我国刑罚消灭制度的研究做一述评。一、刑罚消灭制度的基础性问题（一)刑罚消灭的概念与特征1.刑罚消灭的概念。关于刑罚消灭的概念，国内外刑法理论界久存争议，见仁见智。据粗略统计，相关观点不下10种，具有代表性的观点主要有以下几种：第一种观点认为，所谓刑罚消灭，是指由于法定的或事实的原因，致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权，这也是刑法理论界的通说，第二种观点认为，刑罚消灭是指由于某种法定的或事实的原因，对于特定犯罪人的刑罚权归于消灭。第三种观点认为，刑罚消灭是指由于一定的法定原因致使国家针对特定犯罪人的刑罚权归于消灭。第四种观点指出，对于刑罚消灭的概念，应当分析以下两个问题：首先刑罚权能的消灭范围即四种权能是否都可以消灭；其次，刑罚消灭的实质，即是否需要以犯罪成立为前提。基于上述认识，刑罚消灭制度是收稿日期：2009—03—23作者简介：彭新林（1983一），男，湖南湘乡人。北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。主要研究方向为刑法学。①高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第320页。②赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版第467页：赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第552页；陈明华主编《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版。第341页。③赵秉志主编：《刑法学》（上册），中央广播电视大学出版社2003年版，第285页。14894-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
总第 106 期 2009 年 9 月 甘 肃 政 法 学 院 学 报 Journal of Gansu Institute of Political Science and Law Gene ral No.106 Se p., 2009 收稿日期:2009 -03 -23 作者简介:彭新林(1983 —), 男 , 湖南湘乡人, 北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生, 主要研究方向为刑法学。 ① 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》 , 北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版, 第 320 页。 ②赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》 , 高等教育出版社 1993 年版, 第 467 页;赵秉志主编:《刑法总论》 , 中国人民大学出版社 2007 年版, 第 552 页;陈明华主编:《刑法学》 , 中国政法大学出版社 1999 年版, 第 341 页。 ③赵秉志主编:《刑法学》(上册), 中央广播电视大学出版社 2003 年版, 第 285 页。 改革开放 30 年刑罚消灭制度研究述评 彭新林 (北京师范大学 刑事法律科学研究院, 北京 100875) 摘 要:改革开放 30 年我国刑法学界对刑罚消灭制度进行了有益的研究, 研究的内容主要集中在刑罚消灭制度的基础性 问题、时效制度、赦免制度、复权制度和前科消灭制度等方面。以 1997 年刑法典颁布为界, 刑罚消灭制度的研究呈现出鲜明的 阶段性特征。 总体而言, 当前对刑罚消灭制度的研究在整体研究水准上处于一个较高的层次, 但仍有进一步深化拓展的空 间。 在研究方法上, 应当进一步重视和深化比较研究。 在研究重点上, 对于赦免制度、复权制度, 尤其是刑罚消灭制度的特征、 理论根据等诸多基础性问题的研究仍有待加强。 关键词:刑罚消灭;时效;赦免;复权;前科消灭 中图分类号:DF613 文献标识码:A 文章编号:1007-788X(2009)05-0148-11 刑罚消灭, 作为一项基本的刑法制度,为世界各国所普遍认可和采纳 ,也是刑罚体系中不可或缺的一个 重要环节 ,具有重要的理论价值和现实意义, 长期以来亦是国外刑法理论研究的重要领域之一 。而在我国, 情况则有较大的不同 ,这一制度在 1997 年刑法典颁布之前并未得到应有的重视和关注, 理论研究非常薄弱, 成果也十分匮乏 ,在刑事立法和司法实践中亦长期被漠视而备受冷落, 以致于立法设置残缺不全且自相矛 盾,司法实践无所适从而弃之不用 。1997 年刑法典颁布后 , 刑法学界对刑罚消灭制度的研究状况发生了较 大的改变 ,学者们对此的研究兴趣日渐浓厚, 并出现了一大批可喜的富有学术含量的科研成果 。据不完全统 计,改革开放 30 年来 ,我国专门研究刑罚消灭制度相关问题的著作有 5 部 ,其中对刑罚消灭制度进行全面研 究的著作 1 部, 专门研究时效制度的著作 2 部 ,专门研究赦免制度的著作 2 部 。此外, 在学术刊物上公开发 表的探讨刑罚消灭制度相关问题的论文近 120 余篇,其中研究时效制度的论文 60 余篇, 研究赦免制度的论 文 20 余篇 ,研究前科消灭制度的论文 30 余篇 ,研究复权制度的论文 5 篇。本文对改革开发 30 年来我国刑 罚消灭制度的研究做一述评。 一 、刑罚消灭制度的基础性问题 (一)刑罚消灭的概念与特征 1 .刑罚消灭的概念。关于刑罚消灭的概念,国内外刑法理论界久存争议, 见仁见智 。据粗略统计 ,相关 观点不下 10 种 ,具有代表性的观点主要有以下几种: 第一种观点认为 ,所谓刑罚消灭,是指由于法定的或事实的原因, 致使代表国家的司法机关不能对犯罪 人行使具体的刑罚权 。 ①这也是刑法理论界的通说 。 第二种观点认为 ,刑罚消灭是指由于某种法定的或事实的原因, 对于特定犯罪人的刑罚权归于消灭 。 ② 第三种观点认为 ,刑罚消灭是指由于一定的法定原因致使国家针对特定犯罪人的刑罚权归于消灭。 ③ 第四种观点指出 ,对于刑罚消灭的概念, 应当分析以下两个问题:首先, 刑罚权能的消灭范围, 即四种权 能是否都可以消灭;其次 ,刑罚消灭的实质,即是否需要以犯罪成立为前提 。基于上述认识,刑罚消灭制度是 148
指基于特定犯罪的成立而产生的刑罚权，由于法律或事实原因的出现而归于消灭。其应当区别于刑事责任的消灭。④此外，还存在一些类似的表述，大都大同小异，在此不再一一述。2.刑罚消灭的特征。有论者认为，刑罚消灭制度的共性特征包括：①在法律后果上，均导致刑罚的非自然消灭：②均是刑罚权某一具体权能的消灭；③在权益保护上，总体上倾向于受刑人：④立法上已经制度化?有论者指出，刑罚消灭的特征包括：①刑罚消灭的前提是对犯罪人应当适用或执行刑罚或者正在执行刑罚；②刑罚消灭意味着代表国家的司法机关丧失其对犯罪人行使具体的刑罚权；③刑罚消灭必须基于一定的原因。引起刑罚消灭的原因可分为两类：一类是法定原因。另一类是事实上的原因。③还有论者指出，刑罚消灭具有以下特征：①刑罚消灭只意味着司法意义上的刑罚权的消灭；②刑罚消灭意味着刑事法律关系的消灭；③刑罚消灭必须基于法律规定可以引起刑事法律关系消灭的事由。通常认为能引起刑事法律关系产生变更和消灭的原因可分为两类：一类是享受权力的主体没行使权力，如超过追诉时效；另一类是承担义务的主体消失或者丧失履行义务的能力，如正在被执行刑罚的人死亡，使刑罚执行的对象不存在，自然导致刑罚执行权的消灭。上述第一类属于行为，第二类则属于事实。（三）刑罚消灭的理论根据关于刑罚消灭的理论根据，有学者作了深入分析，认为主要表现在以下几方面：（1）刑罚目的已经达到。亦即刑罚的特殊预防目的与一般预防目的已经实现。刑罚的继续存在将成为过剩刑罚”，已经没有实际意义而可能存在负面影响。（2）刑法功能已经实现。对犯罪人而言，人身危险性大为降低或已经消除；对社会而言，由于犯罪行为所导致的社会秩序素乱和社会心理失衡状态已经恢复正常；对被害人及其家属而言，得到相应的安抚，私力报复的可能性大为降低基至已经消除。（3）法律功能不足之弥补。就是对某些犯罪人适用刑罚，已经不符合社会主体意志的根本要求，尤其从社会整体利益的角度（如基于国家安全、外交利益等考虑）来看，故而以刑罚消灭制度来弥补法律惩罚、保护功能之一时不足。（4）对稳定社会秩序的尊重。一般认为，一个正常的有序的社会有着其自我净化机制。对于社会已消除负面影响的犯罪行为，对于不再具有社会危害性的犯罪人，不再加以追究。这也是刑罚消灭制度的存在根据，在告诉才处理犯罪的刑罚消灭上体现的尤为明显③(三)刑罚消灭的类型与事由关于刑罚消灭的类型与事由，我国学者的认识并不一致，主要有以下几种观点：第一种观点认为，刑罚消灭的事由只有一类即刑罚执行权消灭事由。第二种观点认为，刑罚消灭事由可分为以下两类：（1)刑罚请求权消灭事由；（2)刑罚执行权消灭事由。第三种观点认为，刑罚消灭事由也可分为两类：（1）求刑权（即刑罚请求权）与量刑权（即刑罚裁量权）消灭的事由；（2）行刑权（即刑罚执行权）消灭的事由。第四种观点认为，刑罚消灭的事由，分为在判决确定前使观念的刑罚权消灭的事由与在判决确定后使现实的刑罚权消灭的事由，其中有些事由兼有双重性质。概括起来，刑罚消灭事由有：（1）超过追诉时效；（2)经特救令免除刑罚；（3）告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉；（4）犯罪嫌疑人、被告人死亡；（5）其他法定事由。?第五种观点认为，刑罚消灭的事由应分为以下四类：（1）刑罚请求权消灭事由：（2）刑罚裁量权消灭事由：①同前引①，第29页。?同前引①，第33一34页同前引②，第320页；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版。第552页，?①齐文远、刘艺兵主编：《刑法学》，人民法院出版社中国社会科学出版社2003年版，第225页③同前引①，第9一15页，?张灏编：《中国刑法理论及实用》，台湾三民书局1980年版。第412页。④高仰止：《刑法总则之理论与实用.台湾五南图书出版公司1986年版。第565页，①赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版。第468页张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社20B年版，第481页。?1994-2015 China Academie JournalElectronic Publishing House.Allrightsreserved.http://www.cnkl
指基于特定犯罪的成立而产生的刑罚权 ,由于法律或事实原因的出现而归于消灭 。其应当区别于刑事责任 的消灭。 ④ 此外 ,还存在一些类似的表述 ,大都大同小异 ,在此不再一一赘述 。 2 .刑罚消灭的特征。有论者认为, 刑罚消灭制度的共性特征包括 :①在法律后果上, 均导致刑罚的非自 然消灭;②均是刑罚权某一具体权能的消灭 ;③在权益保护上 , 总体上倾向于受刑人 ;④立法上已经制度 化。 ⑤ 有论者指出 ,刑罚消灭的特征包括 :①刑罚消灭的前提是对犯罪人应当适用或执行刑罚或者正在执行刑 罚;②刑罚消灭意味着代表国家的司法机关丧失其对犯罪人行使具体的刑罚权 ;③刑罚消灭必须基于一定的 原因 。引起刑罚消灭的原因可分为两类 :一类是法定原因。另一类是事实上的原因 。 ⑥ 还有论者指出, 刑罚消灭具有以下特征:①刑罚消灭只意味着司法意义上的刑罚权的消灭 ;②刑罚消灭 意味着刑事法律关系的消灭;③刑罚消灭必须基于法律规定可以引起刑事法律关系消灭的事由。通常认为, 能引起刑事法律关系产生变更和消灭的原因可分为两类:一类是享受权力的主体没行使权力 ,如超过追诉时 效;另一类是承担义务的主体消失或者丧失履行义务的能力, 如正在被执行刑罚的人死亡, 使刑罚执行的对 象不存在 ,自然导致刑罚执行权的消灭 。上述第一类属于行为, 第二类则属于事实。 ⑦ (二)刑罚消灭的理论根据 关于刑罚消灭的理论根据 ,有学者作了深入分析, 认为主要表现在以下几方面 :(1)刑罚目的已经达到。 亦即刑罚的特殊预防目的与一般预防目的已经实现,刑罚的继续存在将成为“过剩刑罚” ,已经没有实际意义 而可能存在负面影响 。(2)刑法功能已经实现 。对犯罪人而言,人身危险性大为降低或已经消除;对社会而 言,由于犯罪行为所导致的社会秩序紊乱和社会心理失衡状态已经恢复正常;对被害人及其家属而言 ,得到 相应的安抚,私力报复的可能性大为降低甚至已经消除 。(3)法律功能不足之弥补。就是对某些犯罪人适用 刑罚 ,已经不符合社会主体意志的根本要求, 尤其从社会整体利益的角度(如基于国家安全、外交利益等考 虑)来看, 故而以刑罚消灭制度来弥补法律惩罚、保护功能之一时不足 。(4)对稳定社会秩序的尊重 。一般认 为,一个正常的有序的社会有着其自我净化机制。对于社会已消除负面影响的犯罪行为 ,对于不再具有社会 危害性的犯罪人 ,不再加以追究。这也是刑罚消灭制度的存在根据, 在告诉才处理犯罪的刑罚消灭上体现的 尤为明显 。 ⑧ (三)刑罚消灭的类型与事由 关于刑罚消灭的类型与事由, 我国学者的认识并不一致 ,主要有以下几种观点: 第一种观点认为 ,刑罚消灭的事由只有一类即刑罚执行权消灭事由。 ⑨ 第二种观点认为 ,刑罚消灭事由可分为以下两类:(1)刑罚请求权消灭事由 ;(2)刑罚执行权消灭事由 。 10 第三种观点认为 ,刑罚消灭事由也可分为两类 :(1)求刑权(即刑罚请求权)与量刑权(即刑罚裁量权)消 灭的事由 ;(2)行刑权(即刑罚执行权)消灭的事由 。 11 第四种观点认为 ,刑罚消灭的事由 ,分为在判决确定前使观念的刑罚权消灭的事由与在判决确定后使现 实的刑罚权消灭的事由, 其中有些事由兼有双重性质。概括起来 ,刑罚消灭事由有:(1)超过追诉时效;(2)经 特赦令免除刑罚 ;(3)告诉才处理的犯罪 ,没有告诉或者撤回告诉 ;(4)犯罪嫌疑人、被告人死亡 ;(5)其他法定 事由 。 12 第五种观点认为 ,刑罚消灭的事由应分为以下四类 :(1)刑罚请求权消灭事由;(2)刑罚裁量权消灭事由; 149 ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 10 11 12 同前引①, 第 29 页。 同前引①, 第 33-34 页。 同前引②, 第 320 页;赵秉志主编:《刑法总论》 , 中国人民大学出版社 2007 年版, 第 552页。 齐文远、刘艺兵主编:《刑法学》 , 人民法院出版社、中国社会科学出版社 2003 年版, 第 225 页。 同前引①, 第 9-15 页。 张灏编:《中国刑法理论及实用》 , 台湾三民书局1980 年版, 第 412 页。 高仰止:《刑法总则之理论与实用》 , 台湾五南图书出版公司 1986 年版, 第 565 页。 赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》 , 高等教育出版社 1993 年版, 第 468 页。 张明楷:《刑法学》(第二版), 法律出版社 2003 年版, 第 481 页
(3)刑罚执行权消灭事由；（4)刑罚后遗效果消灭事由。二、关于时效制度刑法上的时效，是指刑事法律所规定的国家对犯罪人行使刑罚追诉权或刑罚执行权的有效期限。我国刑法只规定了追诉时效，而没有规定行刑时效。关于追诉时效制度，下文择主要问题子以综述：（一）追诉时效的根据关于追诉时效的根据，也即时效确立的根据何在，这在刑法理论上有诸种不同的学说：（1）于行使说该说认为，既然国家急于对犯罪人的追诉或对犯罪人所判刑罚的执行，那么刑罚权则应予以消灭。（2）证据谨灭说。该说认为，犯罪之证据因为时间的流逝而散失因而难以达到正确处理案件的目的。（3）改善推测说。该说认为，犯罪后既经长久时间，可预想犯罪人的恶性业已改善，无再加处罚之必要。（4）社会遗忘说。此说认为，犯罪事实因经过长久时间而为社会所遗忘，社会秩序也随之恢复，此情之下，如再对犯人追诉处罚，反而会扰乱社会秩序。（5）刑罚同一说。此说认为，犯罪人犯罪后，经过长时间的逃避，时时提心吊胆，惧怕被发觉，这种无形痛苦，实际上与执行刑罚所遭受的痛苦无异。（6）法律与事实调和说。此说认为，法律之目的在于恢复因犯罪所扰乱社会秩序之事实，时效制度则意在谋取法律与事实的调和。（7）综合说。该说认为，时效制度的根据可以概括为以下几个方面：一是基于犯罪人的根据。一个人犯罪后，经过一定期间虽然未被追诉或执行刑罚，但没有实施新的犯罪，据此可以推断其已经具有悔改的表现，不致再危害社会。对于这样的犯罪人再去追诉或执行刑罚，已经没有什么意义了；二是基于刑罚效果的根据。犯罪人在经过一定期间后未犯新罪的情况下，如果不对其进行追诉或执行刑罚，则可能感念国家的政策，彻底地去恶从善，成为一个真正的守法公民；三是基于司法审判的根据。一个犯罪案件发生后，由于经过一定的期限没有追诉、审理，证据的收集会困难重重，侦查、起诉和审判工作就不可能顺利进行，从而使案件难以得到正确处理。在这种情况下，与其增加司法程序上的麻烦，使案件的处理存有疑虑，不如设立时效制度，让刑罚权归于消灭。四是基于社会秩序的根据。罪案发生经过一定时期后，因犯罪而遭破坏的某一方面的社会秩序以及因犯罪而引起的人们心理的失衡状态已经得到恢复，在这种情况下，如果重新追究旧案，往往会使积忽重提，容易引起新的不安定因素，不利于社会秩序的稳定。（8）双层次说。有论者认为，追诉时效制度的理论根据包括两个层次的内容：一是追诉时效制度的理论基础，即追诉时效制度赖以存在的人性基础、社会学基础；二是追诉时效制度的理论依据，即追诉时效制度的可行性。追诉时效制度的理论基础，在于人的可改造性和社会性；而理论依据，在于个别预防理论中的刑罚所体现的心理强制作用。（二）追诉时效期限关于我国刑法典第87条规定的追诉时效期限，学术界争议较大的主要是以下两个问题1.如何理解条文中所说的“法定最高刑”的含义？一种观点认为，此处的“法定最高刑”是指刑法分则相应条文的最高刑，而不是同条中某款某项的最高刑。理由如下：某款某项的法定刑是适应某种犯罪的不同情节而规定的，只有经过实际审理才能确定其适用，如果以此作为追诉时效期限的衡量根据，就会使案件的道诉时效问题长期处于不稳定的状态，对侦查机关和司法机关的工作不利。另一种观点认为，此处的“法定最高刑”是指刑法分则相应条款规定的最高刑。这种观点也得到了最高人民法院相应司法解释的支持。持这种观点的论者认为，将“法定最高刑”理解为犯罪相应条款或相应的量刑幅度的最高刑符合我国刑法关于追诉时效期限的立法精神。其次，也能使我国追诉时效制度收到积极的效果。再次，按照法定最高刑是犯罪相应条款或相应量刑幅度的最高刑的观点处理案件，并不会使案件的追马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版第660页；于志刚著：《刑罚消灭制度研究》，法律出版社2002年版，第35页。同前引第570页?马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第668一669页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第322页。同前引①，第106-107页?梁世伟主编：《刑法学教程》，南京大学出版社1987年版。第372页，15094-2015 China Academie Journal Electronice Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net
(3)刑罚执行权消灭事由 ;(4)刑罚后遗效果消灭事由。 13 二 、关于时效制度 刑法上的时效, 是指刑事法律所规定的国家对犯罪人行使刑罚追诉权或刑罚执行权的有效期限 。我国 刑法只规定了追诉时效, 而没有规定行刑时效 。关于追诉时效制度, 下文择主要问题予以综述 : (一)追诉时效的根据 关于追诉时效的根据 ,也即时效确立的根据何在, 这在刑法理论上有诸种不同的学说 :(1)怠于行使说。 该说认为 ,既然国家怠于对犯罪人的追诉或对犯罪人所判刑罚的执行, 那么刑罚权则应予以消灭。(2)证据 湮灭说。该说认为, 犯罪之证据因为时间的流逝而散失,因而难以达到正确处理案件的目的 。(3)改善推测 说。该说认为, 犯罪后既经长久时间,可预想犯罪人的恶性业已改善 ,无再加处罚之必要 。(4)社会遗忘说。 此说认为 ,犯罪事实因经过长久时间而为社会所遗忘, 社会秩序也随之恢复 ,此情之下,如再对犯罪人追诉处 罚,反而会扰乱社会秩序 。(5)刑罚同一说。此说认为 ,犯罪人犯罪后 ,经过长时间的逃避 ,时时提心吊胆 ,惧 怕被发觉 ,这种无形痛苦 ,实际上与执行刑罚所遭受的痛苦无异 。(6)法律与事实调和说 。此说认为,法律之 目的在于恢复因犯罪所扰乱社会秩序之事实 ,时效制度则意在谋取法律与事实的调和 。 14 (7)综合说 。该说 认为 ,时效制度的根据可以概括为以下几个方面:一是基于犯罪人的根据。一个人犯罪后, 经过一定期间虽 然未被追诉或执行刑罚, 但没有实施新的犯罪 ,据此可以推断其已经具有悔改的表现 ,不致再危害社会 。对 于这样的犯罪人再去追诉或执行刑罚, 已经没有什么意义了 ;二是基于刑罚效果的根据。犯罪人在经过一定 期间后未犯新罪的情况下 ,如果不对其进行追诉或执行刑罚 ,则可能感念国家的政策 ,彻底地去恶从善, 成为 一个真正的守法公民 ;三是基于司法审判的根据。一个犯罪案件发生后 ,由于经过一定的期限没有追诉 、审 理,证据的收集会困难重重,侦查、起诉和审判工作就不可能顺利进行 ,从而使案件难以得到正确处理。在这 种情况下 ,与其增加司法程序上的麻烦 ,使案件的处理存有疑虑 ,不如设立时效制度 ,让刑罚权归于消灭 。四 是基于社会秩序的根据。罪案发生经过一定时期后,因犯罪而遭破坏的某一方面的社会秩序以及因犯罪而 引起的人们心理的失衡状态已经得到恢复,在这种情况下, 如果重新追究旧案, 往往会使积怨重提 ,容易引起 新的不安定因素 ,不利于社会秩序的稳定 。 15 (8)双层次说 。有论者认为, 追诉时效制度的理论根据包括两 个层次的内容:一是追诉时效制度的理论基础 ,即追诉时效制度赖以存在的人性基础 、社会学基础 ;二是追诉 时效制度的理论依据 ,即追诉时效制度的可行性。追诉时效制度的理论基础 ,在于人的可改造性和社会性; 而理论依据,在于个别预防理论中的刑罚所体现的心理强制作用 。 16 (二)追诉时效期限 关于我国刑法典第 87 条规定的追诉时效期限 ,学术界争议较大的主要是以下两个问题: 1 .如何理解条文中所说的“法定最高刑”的含义? 一种观点认为 ,此处的“法定最高刑” 是指刑法分则相 应条文的最高刑 ,而不是同条中某款某项的最高刑 。理由如下:某款某项的法定刑是适应某种犯罪的不同情 节而规定的,只有经过实际审理才能确定其适用, 如果以此作为追诉时效期限的衡量根据, 就会使案件的追 诉时效问题长期处于不稳定的状态 ,对侦查机关和司法机关的工作不利。 17 另一种观点认为 ,此处的“法定最高刑”是指刑法分则相应条款规定的最高刑 。这种观点也得到了最高 人民法院相应司法解释的支持 。持这种观点的论者认为, 将“法定最高刑”理解为犯罪相应条款或相应的量 刑幅度的最高刑符合我国刑法关于追诉时效期限的立法精神 。其次 ,也能使我国追诉时效制度收到积极的 效果 。再次,按照法定最高刑是犯罪相应条款或相应量刑幅度的最高刑的观点处理案件 ,并不会使案件的追 150 13 14 15 16 17 马克昌主编:《刑罚通论》 , 武汉大学出版社 1999 年版, 第 660 页;于志刚著:《刑罚消灭制度研究》 , 法律出版社 2002 年版, 第 35 页。 同前引 11, 第 570 页。 马克昌主编:《刑罚通论》 , 武汉大学出版社 1999 年版, 第 668-669 页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》 , 北京大学出版社、高等教育出 版社 2000 年版, 第 322 页。 同前引①, 第 106-107 页。 梁世伟主编:《刑法学教程》 , 南京大学出版社1987 年版, 第 372 页
诉时效问题处于不稳定的状态，不存在着对司法工作不利的问题。?2.法定最高刑为无期徒刑或者死刑的犯罪，哪些情况属于经过20年以后必须追诉的？有论者认为，解决这一问题一般应从犯人所犯罪行的亚重程度，犯罪人在20年以内没有再犯罪的原因，以及犯罪人20年以后是否再犯罪等方面的情况予以考虑。具体来讲，以下几类法定最高刑为无期徒刑或者死刑的犯罪案件，属于经过20年以后必须追诉的案件：一是所犯罪行特别严重的。例如，故意杀害多人，放火、投毒、决水造成严重后果的等犯罪，20年以后就必须追诉；二是潜伏在社会上伺机再犯罪的。当有事实表明犯罪人潜伏社会伺机作案时，就说明犯罪人并没有弃恶从善，所以，20年以后仍要予以追诉，否则，就违背了追诉时效制度确立的根据；三是20年以后又犯罪的。犯罪人20年后又犯罪，这说明犯罪人的恶念还没有放弃，具有很大的人身危险性，所以，应该予以追诉。另有论者认为20年之后“认为必须追诉的犯罪”应限于那些社会危害性极其严重、犯罪人的人身危险性特别大、所造成的社会影响极坏，经过20年以后仍然没有被社会遗忘的重大犯罪。不能将适用这种追诉时效的犯罪的范围随意扩大化。（三）一般犯罪追诉时效期限的计算按照我国刑法典第89条的规定，一般犯罪的追诉期限是从“犯罪之日”起计算。至于如何理解“犯罪之日”，我国刑法学界在此问题上存在较大的争议。第一种观点认为，犯罪之日就是犯罪行为实施之日；第二种观点认为，犯罪之日应理解为犯罪行为发生之日；第三种观点认为，犯罪之日宜解释为犯罪成立之日；第四种观点认为，犯罪之日应当理解为犯罪行为完成之日；第五种观点认为，犯罪之日应界定为犯罪行为停止之日。目前刑法学界的通说是第三种观点，认为犯罪之日应是犯罪行为成立之日，也即行为符合犯罪构成之日。（四）追诉时效的延长关于追诉时效延长制度，我国刑法学界有争议的主要是以下三个问题：1.应否取消追诉时效延长制度。一是肯定说。这种观点认为，鉴于现行时效延长制度本身的缺陷，与道诉时效期间的规定相冲突，与世界刑法发展趋势相，故主张取消时效延长制度，以保证追诉时效制度得到切实可行的实施，充分发挥刑法的时效机能。此外，时效延长虽然是时效制度中一个具体的制度，但各国刑事立法采用的并不普遍。主要原因是这种规定比较死板，一旦出现了某种法定的事由就必须延长时间，显得不够录活，需自一般来讲，有了时效中断和时效中止，实现时效的就不会发生太大的困难，因此客观上不太需要。二是否定说。这种观点认为，追诉时效延长制度具有以下价值，当予维持：第一，预防犯罪，有力地打击犯罪。追诉时效延长的规定，从立法上给罪犯以心理的强制，打消其逃逸的侥幸念头，使其感到法网恢恢逃而无用，从而因恐惧而避免犯罪。第二，保证刑法基本原则和自首、时效等制度的落实。虽然刑法对定罪有详尽的规定，虽然犯罪后自首、立功可以从宽处理，但对穷凶极恶的狡猜罪犯而言，未必能起到应有的作用。追诉时效延长的规定，实际上是对追诉主体的追诉权行使期限的延展，它使罪犯在时效上无空可钻，强化了自首等制度的实效性，有利于刑法目的的实现；第三，维护被害人的合法权益，实现刑法的人权保障功能。被害人是受犯罪直接侵害的人，通过延长时效期限，能更好地保护被害人人权，实现刑法的正义与人道；第四，督促公安司法机关及时履行职责，防止司法腐败。追诉时效的延长，从侧面加大了公安司?马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第672一674页。?同前引?第675页，同前引①.第323页?高格主编：《刑法教程》，吉林大学出版社1987年版，第228页。林准主编：《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第269页。③高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第323页。?唐大森主编：《现代刑法学》，安徽人民出版社1990年版第317页，③周伯森主编：《中国刑法学教程，兰州大学出版社1988年版。第287页，①蒋兰香：《刑法时效延长制度质疑》，载《天津政法管理干部学院学报》2000年第4期李金声，《谈追诉时效的若干问题》，载《甘肃政法学院学报》1987年第4期。?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnk151t
诉时效问题处于不稳定的状态 ,不存在着对司法工作不利的问题 。 18 2 .法定最高刑为无期徒刑或者死刑的犯罪,哪些情况属于经过 20 年以后必须追诉的? 有论者认为 ,解 决这一问题一般应从犯罪人所犯罪行的严重程度 ,犯罪人在 20 年以内没有再犯罪的原因 ,以及犯罪人 20 年 以后是否再犯罪等方面的情况予以考虑 。具体来讲,以下几类法定最高刑为无期徒刑或者死刑的犯罪案件, 属于经过 20 年以后必须追诉的案件:一是所犯罪行特别严重的 。例如,故意杀害多人,放火、投毒 、决水造成 严重后果的等犯罪, 20 年以后就必须追诉 ;二是潜伏在社会上伺机再犯罪的 。当有事实表明犯罪人潜伏社 会伺机作案时, 就说明犯罪人并没有弃恶从善 ,所以, 20 年以后仍要予以追诉, 否则 ,就违背了追诉时效制度 确立的根据;三是 20 年以后又犯罪的。犯罪人 20 年后又犯罪 ,这说明犯罪人的恶念还没有放弃, 具有很大 的人身危险性, 所以 ,应该予以追诉 。 19 另有论者认为, 20 年之后“认为必须追诉的犯罪” 应限于那些社会危害性极其严重、犯罪人的人身危险 性特别大 、所造成的社会影响极坏 ,经过 20 年以后仍然没有被社会遗忘的重大犯罪。不能将适用这种追诉 时效的犯罪的范围随意扩大化 。 20 (三)一般犯罪追诉时效期限的计算 按照我国刑法典第 89 条的规定,一般犯罪的追诉期限是从“犯罪之日”起计算 。至于如何理解“犯罪之 日” , 我国刑法学界在此问题上存在较大的争议。第一种观点认为, 犯罪之日就是犯罪行为实施之日; 21第二 种观点认为,犯罪之日应理解为犯罪行为发生之日 ; 22第三种观点认为, 犯罪之日宜解释为犯罪成立之日; 23 第四种观点认为 ,犯罪之日应当理解为犯罪行为完成之日 ; 24第五种观点认为 ,犯罪之日应界定为犯罪行为 停止之日。 25 目前刑法学界的通说是第三种观点,认为犯罪之日应是犯罪行为成立之日 ,也即行为符合犯罪 构成之日 。 (四)追诉时效的延长 关于追诉时效延长制度, 我国刑法学界有争议的主要是以下三个问题 : 1 .应否取消追诉时效延长制度 。一是肯定说 。这种观点认为,鉴于现行时效延长制度本身的缺陷, 与追 诉时效期间的规定相冲突 ,与世界刑法发展趋势相悖, 故主张取消时效延长制度 ,以保证追诉时效制度得到 切实可行的实施 ,充分发挥刑法的时效机能。 26 此外 ,时效延长虽然是时效制度中一个具体的制度 , 但各国 刑事立法采用的并不普遍 。主要原因是这种规定比较死板 , 一旦出现了某种法定的事由就必须延长时间, 显得不够灵活。而且一般来讲 , 有了时效中断和时效中止, 实现时效目的就不会发生太大的困难 ,因此客 观上不太需要。 27 二是否定说 。这种观点认为, 追诉时效延长制度具有以下价值, 当予维持:第一, 预防犯罪 ,有力地打击 犯罪 。追诉时效延长的规定, 从立法上给罪犯以心理的强制 , 打消其逃逸的侥幸念头 , 使其感到法网恢恢 逃而无用 , 从而因恐惧而避免犯罪。第二, 保证刑法基本原则和自首、时效等制度的落实。虽然刑法对定 罪有详尽的规定 , 虽然犯罪后自首、立功可以从宽处理, 但对穷凶极恶的狡猾罪犯而言, 未必能起到应有的 作用 。追诉时效延长的规定, 实际上是对追诉主体的追诉权行使期限的延展, 它使罪犯在时效上无空可 钻, 强化了自首等制度的实效性 , 有利于刑法目的的实现;第三, 维护被害人的合法权益, 实现刑法的人权 保障功能 。被害人是受犯罪直接侵害的人 ,通过延长时效期限, 能更好地保护被害人人权 , 实现刑法的正 义与人道 ;第四 , 督促公安司法机关及时履行职责, 防止司法腐败 。追诉时效的延长 , 从侧面加大了公安司 151 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 马克昌主编:《刑罚通论》 , 武汉大学出版社 1999 年版, 第 672-674 页。 同前引 18, 第 675 页。 同前引①, 第 323 页。 高格主编:《刑法教程》 , 吉林大学出版社 1987 年版, 第 228 页。 林准主编:《中国刑法教程》 , 人民法院出版社1989 年版, 第 269 页。 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》 , 高等教育出版社、北京大学出版社 2000 年版, 第 323 页。 唐大森主编:《现代刑法学》 , 安徽人民出版社1990 年版, 第 317 页。 周伯森主编:《中国刑法学教程》 , 兰州大学出版社 1988 年版, 第 287 页。 蒋兰香:《刑法时效延长制度质疑》 , 载《天津政法管理干部学院学报》2000 年第 4 期。 李金声:《谈追诉时效的若干问题》 , 载《甘肃政法学院学报》1987 年第 4 期
法机关的责任，督促其及时履行刑诉义务，防止其推扯皮，形成腐败。2.如何理解条文中的立案侦查”？关于这个问题，长期以来一直争论很大。一种意见认为，“立案侦查”是指立案并侦查，如果只是立案但还没有开始侦查的，就不存在时效延长的问题。另一种意见认为，刑法典第88条第1款中的“立案侦查”应理解为立案。其理由是：第一，案件从司法机关立案后，行为人就可能逃避侦查或审判，并不是要待侦查后，才能逃避侦查或审判；第二，由于立案后就开始侦查，故“立案侦查”有时就是立案决定侦查的意思，或者说是立案的意思。③有论者虽然赞同上述第二种意见，但认为将“立案侦查”直接解释为就是立案的意思，显得有点牵强。在该论者看来，将刑法典第88条第1款中的“立案侦查”解释为“立案并侦查”是一种文理解释而这种文理解释与立法精神是相违背的。就立法精神而言，应该将刑法典第88条第1款中的“立案侦查”解释为“立案”，这种解释属于论理解释。当文理解释与论理解释相冲突时，应采论理解释。3.如何理解条文中的“逃避侦查或者审判的”？有论者认为，这里的“逃避”并不以被追诉人知道自已已经被追诉为前提，即在侦查机关立案侦查或者人民法院受理案件后，只要司法机关不能发现被追诉人，那么在任何时候都可以对其进行追诉。另有论者对上述看法提出了异议.认为上述观点在理论上有违刑法的公正精神、在实践中易于造成对被追诉人权利的侵害，故而不足为取。因为确认被追诉人是否构成“逃避刑事追诉”，应当以其主观上是否认识到自己已经被刑事追诉为前提，即只有当被追诉人知道自已已经被司法机关追诉而采取各种手段来逃避追诉的，方能够无限延长其追诉时效；相反，在被追诉人不知自已已经被刑事追诉而实施了某些行为的情况下，就不能够仅仅因为刑事司法机关的追诉活动在客观上受到了被追诉人的行为的影响，而对其进行无限期追诉。否则，就可能罪及无辜、侵害被追诉人的合法权利，损害刑事法律的公正价值。还有论者指出，要确定是否逃避侦查或者审判，应该以犯罪人的行为是否使人民检察院、公安机关等的侦查活动或者人民法院的审判活动无法进行为标准。凡犯罪人的行为使上述机关的侦查活动或者审判活动无法进行时，即认为是逃避侦查或者审判的行为。此外，逃避侦查或者审判的行为也是主客观相统一的，即犯罪人的行为在客观上逃避了侦查或者审判，同时犯罪人在主观上具有逃避侦查或者审判的故意和目的。（五）我国时效制度的完善关于我国时效制度的完善，学者们主要是从以下两个方面提出完善意见的：1.单位犯罪追诉时效的完善。按照我国刑法的规定，对犯罪单位只能判处罚金，不能像对自然人犯罪那样判处自由刑或生命刑，而罚金刑既不是可以刑期长短划分的自由刑，也不是作为例外的生命刑，故而如何确定单位犯罪中对犯罪单位的追诉时效就成为刑事司法实践中的一道难题。如何解决这一问题，理论界与实务界主要有以下三种看法：第一种观点认为，罚金显然属于刑法规定“法定最高刑为不满五年有期徒刑的”范畴，因此。对犯罪单位的追诉时效应当限于5年，即单位犯罪的，经过5年后不应再追诉。第二种观点认为，刑法没有明确规定关于单位犯罪中对犯罪单位的追诉时效，考虑到罚金刑是一种财产刑，而参考刑法第53条“人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴的有关型刑事政策精神，对单位犯罪中的犯罪单位的追诉时效不应受到时效的限制。第三种观点认为，对单位犯罪中犯罪单位的追诉时效，应当按照有关单位犯罪法条中对其犯罪直接负责的主管人员和其他责任人员所应判处的自由刑或生命刑来确定。2.关于行刑时效的增设。我国现行刑法中没有规定行刑时效。但是，这是否就意味着没有规定的必要李双宇：《关于我国刑法追诉时效的思考》，载《成都行政学院学报》2005年第2期陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第194页。④张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版。第485页。?同前引第683页，张武举：《如何理解我国刑事追诉时效中的几个问题，载《河北法学》2004年第4期。?同前引?第683页。?谢望原：《论对犯罪单位的追诉时效》，载《法学杂志》2000年第4期。1594-2015China Academic JournalElectronicPublishing House.Allrightsreservedhttp:/www.cnkinet
法机关的责任, 督促其及时履行刑诉义务, 防止其推诿扯皮 , 形成腐败。 28 2 .如何理解条文中的“立案侦查” ? 关于这个问题 ,长期以来一直争论很大 。一种意见认为, “立案侦查” 是指立案并侦查 ,如果只是立案但还没有开始侦查的, 就不存在时效延长的问题 。 29 另一种意见认为 ,刑法典第 88 条第 1 款中的“立案侦查”应理解为立案 。其理由是:第一 ,案件从司法机 关立案后 ,行为人就可能逃避侦查或审判,并不是要待侦查后 ,才能逃避侦查或审判;第二, 由于立案后就开 始侦查,故“立案侦查”有时就是立案决定侦查的意思, 或者说是立案的意思。 30 有论者虽然赞同上述第二种 意见 ,但认为将“立案侦查”直接解释为就是立案的意思 ,显得有点牵强。在该论者看来, 将刑法典第 88 条第 1 款中的“立案侦查”解释为“立案并侦查”是一种文理解释, 而这种文理解释与立法精神是相违背的 。就立 法精神而言,应该将刑法典第 88 条第 1 款中的“立案侦查”解释为“立案” , 这种解释属于论理解释 。当文理 解释与论理解释相冲突时 ,应采论理解释。 31 3 .如何理解条文中的“逃避侦查或者审判的” ? 有论者认为, 这里的“逃避”并不以被追诉人知道自己已 经被追诉为前提 ,即在侦查机关立案侦查或者人民法院受理案件后, 只要司法机关不能发现被追诉人 ,那么 在任何时候都可以对其进行追诉。 另有论者对上述看法提出了异议, 认为上述观点在理论上有违刑法的公正精神 、在实践中易于造成对被 追诉人权利的侵害, 故而不足为取 。因为确认被追诉人是否构成“逃避刑事追诉” ,应当以其主观上是否认识 到自己已经被刑事追诉为前提 ,即只有当被追诉人知道自己已经被司法机关追诉而采取各种手段来逃避追 诉的 ,方能够无限延长其追诉时效 ;相反 ,在被追诉人不知自己已经被刑事追诉而实施了某些行为的情况下, 就不能够仅仅因为刑事司法机关的追诉活动在客观上受到了被追诉人的行为的影响, 而对其进行无限期追 诉。否则 ,就可能罪及无辜、侵害被追诉人的合法权利 ,损害刑事法律的公正价值。 32 还有论者指出, 要确定是否逃避侦查或者审判 ,应该以犯罪人的行为是否使人民检察院 、公安机关等的 侦查活动或者人民法院的审判活动无法进行为标准。凡犯罪人的行为使上述机关的侦查活动或者审判活动 无法进行时,即认为是逃避侦查或者审判的行为。此外 ,逃避侦查或者审判的行为也是主客观相统一的 ,即 犯罪人的行为在客观上逃避了侦查或者审判 ,同时犯罪人在主观上具有逃避侦查或者审判的故意和目的 。 33 (五)我国时效制度的完善 关于我国时效制度的完善 ,学者们主要是从以下两个方面提出完善意见的 : 1 .单位犯罪追诉时效的完善。按照我国刑法的规定,对犯罪单位只能判处罚金 ,不能像对自然人犯罪那 样判处自由刑或生命刑, 而罚金刑既不是可以刑期长短划分的自由刑 , 也不是作为例外的生命刑, 故而如 何确定单位犯罪中对犯罪单位的追诉时效就成为刑事司法实践中的一道难题 。如何解决这一问题, 理论界 与实务界主要有以下三种看法 : 第一种观点认为 ,罚金显然属于刑法规定“ 法定最高刑为不满五年有期徒刑的” 范畴, 因此, 对犯罪单 位的追诉时效应当限于 5 年, 即单位犯罪的 , 经过 5 年后不应再追诉。 第二种观点认为 ,刑法没有明确规定关于单位犯罪中对犯罪单位的追诉时效,考虑到罚金刑是一种财产 刑, 而参考刑法第53 条“人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产, 应当随时追缴”的有关刑事 政策精神 , 对单位犯罪中的犯罪单位的追诉时效不应受到时效的限制。 第三种观点认为 ,对单位犯罪中犯罪单位的追诉时效, 应当按照有关单位犯罪法条中对其犯罪直接负责 的主管人员和其他责任人员所应判处的自由刑或生命刑来确定 。 34 2 .关于行刑时效的增设。我国现行刑法中没有规定行刑时效, 但是, 这是否就意味着没有规定的必要 152 28 29 30 31 32 33 34 李双宇:《关于我国刑法追诉时效的思考》 , 载《成都行政学院学报》2005 年第 2 期。 陈兴良著:《刑法疏议》 , 中国人民公安大学出版社 1997 年版, 第 194 页。 张明楷著:《刑法学》(第三版), 法律出版社 2007 年版, 第 485 页。 同前引 18, 第 683 页。 张武举:《如何理解我国刑事追诉时效中的几个问题》 , 载《河北法学》2004 年第 4 期。 同前引 18, 第 683 页。 谢望原:《论对犯罪单位的追诉时效》 , 载《法学杂志》2000 年第 4 期