网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善刘宪权摘要网络造谣、传谣行为突破了时空的限制，超越了以往的规模，加剧了掌控的难度，催生了职业“网络推手”，其社会危害性呈几何级数增长。网络造谣、传谣行为的本质是线下的传统造谣、传谣行为的互联网化与“升级版”，刑法对其的规制力度应当更大。然而，现行刑法中规制网络造谣、传谣行为的罪名体系呈现出非专有罪名规制乏力、专有罪名规制范围有限的现状，导致刑事立法的“力有不逮”以及刑事司法的“越短代疱”。对此，刑法应根据网络犯罪的特殊属性，通过完善规制网络造谣、传谣行为的非专有罪名和新增设的编造、故意传播虚假信息罪这一专有罪名，以重构规制网络造谣、传谣行为的罪名体系。这才是刑法规制网络造谣、传谣行为的应然路径。关键词网络谣言造谣传谣言论自由刑法规制作者刘宪权，华东政法大学教授、博士生导师。D0I:10. 16094/j. cnki.1005-0221.2016. 06. 009自古以来遥言都不曾在人们的生活中缺席，它被称为“最古老的大众传播媒介”。哪单有人群，哪里就有谣言。古语“君子不畏虎，独畏逸夫之口”充分表达了人们对谣言的惧怕之情。美国学者凯瑟琳·弗恩认为，谣言是一种由口头或电子通讯手段进行传播的信息，其内容没有经过事实验证，也没有可靠的信息源头。谣言分为六种类型：蓄意策划的谣言、过早定论的谣言、恶意中伤的谣言、肆无忌婵的谣言、接近真相的谣言、周期复发的谣言。①从前述定义与分类来看，信息的虚假性不是谣言的根本特征，“过早定论的谣言”“接近真相的谣言”都不是严格意义上的虚假信息。因此谣言不等于说言。说言是已被事实验证为虚假的信息，而谣言的本质是信息没有经过事实验证、没有可靠的信息源头，且处在传播途中尚未被攻破。诚如莎士比亚所言：“谣言是一只凭着推测、猜疑和臆度吹响的笛子。”悬在半空中而尚未落地、未经证实、似是而非是谣言的本质。谣言最终的归宿有可能是真相，但更有可能是谎言，其产生的效应虽也有可能是正面的，但主要是负面的。*本文系国家社科基金重大项目“涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究”（项目批准号：14ZDB147）、国家社会科学基金一般项目“法秩序统一性视野中的刑民矛盾及其排除”（项目批准号：14BFX042）的阶段性研究成果。①参见【美】凯瑟琳·弗恩：《危机传播》，陈虹译，复且大学出版社2013年版，第63-72页。一105 ?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
网 络造谣 、 传谣行 为 刑 法规制 体 系 的 构 建 与 完 善 刘 宪 权 摘 要 网 络 造 谣 、 传 谣 行 为 突 破 了 时 空 的 限 制 ， 超 越 了 以 往 的 规 模 ， 加 剧 了 掌 控 的 难 度 ， 催 生 了 职 业 “ 网 络 推 手 ” ， 其 社 会危 害 性 呈 几何 级 数 增长 。 网 络 造 谣 、 传 谣 行 为 的 本 质 是线 下 的 传 统 造 谣 、 传 谣 行 为 的 互 联 网 化 与 “ 升 级 版” ， 刑 法 对 其 的 规 制 力 度 应 当 更 大 。 然 而 ， 现 行 刑 法 中 规制 网 络 造谣 、 传 谣 行 为 的 罪 名 体 系 呈 现 出 非 专 有 罪 名 规 制 乏 力 、 专 有 罪 名 规 制 范 围 有 限 的 现状 ， 导 致 刑 事 立 法 的 “ 力 有 不 逮 ” 以 及刑 事 司 法 的 “ 越俎 代 庖 ” 。 对 此 ， 刑 法 应根 据 网 络 犯 罪 的 特 殊 属 性 ， 通过完 善 规 制 网 络 造 谣 、 传谣行 为 的 非 专 有 罪 名 和 新 增 设 的 编 造 、 故 意 传 播 虚假信 息 罪 这 一 专 有 罪 名 ， 以 重 构 规 制 网 络 造 谣 、 传 谣行 为 的 罪 名 体 系 。 这 才 是 刑 法 规 制 网 络 造 谣 、 传 谣 行 为 的 应 然 路 径 。 关键 词 网 络 谣 言 造谣 传 谣 言 论 自 由 刑 法 规 制 作 者 刘 宪 权， 华 东 政 法 大 学 教 授 、 博 士 生 导 师 。 自 古以 来谣言都不曾在人们的 生活 中缺席 ， 它被称为 “ 最古 老 的大众传播媒介 ” 。 哪里有人群 ， 哪里 就有谣言 。 古语 “ 君 子不畏虎 ， 独畏谗夫之 口 ” 充分表达了人们对谣言 的 惧怕 之情 。 美 国 学者 凯瑟琳 ？ 弗恩认为 ， 谣言 是一 种 由 口 头或 电 子通讯 手段进 行传 播 的 信息 ， 其 内 容没有 经 过事实 验 证 ， 也没有可靠 的信息源 头 。 谣言分为六种类型 ： 蓄 意策划 的 谣言 、 过 早定 论的 谣言 、 恶 意中 伤的 谣言 、 肆无忌惮 的谣言 、 接近真相 的 谣言 、 周期 复 发的 谣言。 ？ 从前述定义与 分类来看 ， 信息 的 虚 假性不是谣言的 根本特征 ， “ 过早定论的 谣言 ” “ 接 近真相 的谣言 ” 都不是严格意义 上 的 虚假信息 。 因 此谣言不 等于谎言 。 谎言是已 被事实 验证 为虚 假 的 信息 ， 而 谣言 的 本质 是信息 没有 经 过事实 验 证 、 没有可靠 的 信息源头 ， 且处在传播途 中 尚 未被 攻破。 诚如 莎士 比亚所言 ： “ 谣言是 一 只 凭着推 测 、 猜疑 和臆度吹响 的 笛子。 ” 悬在半空 中 而 尚 未落地 、 未经证实 、 似是而非 是谣言的 本质。 谣言 最终的 归 宿有可 能是真相 ， 但更有可 能 是谎言 ， 其产 生 的 效应 虽 也有可 能 是正 面 的 ， 但 主要是负 面的 。 ＊ 本文 系 国家社科基金重 大项 目 “ 涉信息 网络 违法 犯罪行为 法 律规制 研究 ” （ 项 目 批准号 ： ＭＺＤＢ １４ ７ ） 、 国 家社 会科学基 金 一 般项 目 “ 法秩序统 一 性视 野中 的刑 民 矛 盾及其排除 ” （ 项 目 批 准号 ： １４ Ｂ ＦＸ０４２ ） 的 阶段性研究成果 。 ① 参 见 ［ 美 ］ 凯 瑟琳 ？ 弗 恩 ： 《 危 机传播》 ， 陈 虹译 ， 复旦 大学 出 版社 ２０ １ ３ 年 版 ， 第 ６３ － ７ ２ 页 。 — １ ０ ５ — DOI :10. 16094/j .cnki .1005 -0221. 2016. 06. 009
法学家2016年第6期网络谣言是谣言中的一种新型发展样态。网络造谣、传谣行为有别于传统造谣、传谣行为的特性，它具有传播速度极快、范围极广、成本极低、影响极大的特点。网络谣言可在全球范围内瞬息即至，传播几乎无需成本，并且影响不再局限于舆论领域，而是会对人们的线下实际生活产生巨大影响。网络谣言已成为一种不容忽视的社会现象。但现行刑事立法与司法对网络造谣、传谣行为的关注与规制还未尽善尽美。如何针对网络造谣、传谣行为的现状和现行刑事立法及司法对该类行为的规制现状，完善对网络造谣、传谣行为的规制体系，成为信息网络普及背景下刑事法领域驱待解决的重要问题。一、网络造谣、传谣行为的现状分析网络谣言是指“以互联网为载体进行传播的未经证实的信息”。②网络谣言根据不同标准可划分为多种类型，并由此使得网络造谣、传谣行为呈现出迥异于传统造谣、传谣行为的鲜明特点。（一）网络谣言的类型欲要准确把握我国现行刑事立法与司法对网络造谣、传谣行为的规制现状，并针对所发现的问题提出较为科学、合理的刑事对策，首先必须全面了解所要规制的对象一一网络谣言的类型。从已发生的网络造谣、传谣事件来看，网络谣言可谓花样百出、琳琅满目，根据不同的标准，这些网络谣言可划分为多种类型，而不同类型的网络谣言会在诸多方面呈现显著差别。第一，以所针对的对象是否确定为标准，分为针对特定对象（包括个人与单位）的网络谣言与针对不特定对象的网络谣言。针对特定对象的网络谣言多以诽谤个人或损害商业信誉、商品声誉为主。如2009年“艾滋女”事件中，被害人闫德利的男友以间德利的名义在网上发帖，自称与279人发生过性关系且患有艾滋病；2014年有人将国外企业对猪、羊、马等动物户体进行搅拌、粉碎等无害化处理的画面移花接木，配上火腿肠的生产过程画面制作成两段视频并加上“双汇”图片，通过微信公众账号和多个个人账号大肆传播。针对不特定对象的网络谣言如2007年海南香蕉事件，一条内容为“近期不要吃泛青的不熟的香蕉！目前海南的香蕉中发现了一种病毒，类似于人类的SARS！新闻在报！请转告每个你身边的人！”③的短信在全国大肆传播，海南不特定的香蕉种植户成为被此谣言重创的对象。此外，当谣言针对的是特定对象时，根据对象是否为公权力机关，网络谣言又可分为针对公权力机关的谣言与非针对公权力机关的谣言。第二，根据源头的不同，分为来源于已的网络谣言与来源于他人的网络谣言。来源于已，即为造谣；来源于他人，表明自已仅是谣言的接收者或传播者。造谣者必定是传谣者，但传谣者不一定是造谣者。编辑始终未发送的谣言微博不属于造谣，谣言必须处于正在传播的状态。第三，根据内容的不同，分为与自然灾害有关的谣言，与核辐射、化工物污染有关的谣言，与人物自杀、他杀及意外死亡有关的谣言，与伤害公众有关的社会伤害谣言，以及与食品安全有关的②沈昌祥、左晓栋：《信息安全》，浙江大学出版社2007年版，第107页。③同注②，第107页。一106-?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.ne
法举 家 ２０ １ ６ 年第 ６ 期 网 络谣言是谣言 中 的一 种新型发展 样态 。 网 络造谣 、 传谣行为有 别 于传统造谣 、 传谣行为 的 特 性 ， 它具有传播速度极快、 范 围极广 、 成本极低 、 影响极大的 特点 。 网 络谣言 可在全球 范 围 内 瞬息 即 至 ， 传播几乎无需成本 ， 并且影 响 不再局 限于舆论领域 ， 而是会对人们 的 线下实 际生 活产生巨 大 影 响 。 网 络谣言 已 成为一 种不 容忽 视 的社会现象。 但现 行刑 事立 法与 司 法对网 络造谣、 传谣行为 的 关注与规制还 未尽善尽美 。 如 何针对 网 络造谣 、 传遥行为 的 现状和现行刑 事立法及司 法 对该类行为 的规制 现状 ， 完善对 网 络造谣 、 传谣行为 的规制体系 ， 成为 信息 网 络普及背 景下 刑 事法 领域亟 待解 决的 重要 问 题。 一 、 网 络造谣 、 传谣行为 的现状分析 网 络谣言是指 “ 以 互联网 为 载体进行传播 的未 经证实的信息 ” 。 ② 网 络谣言根据 不 同 标准可划 分为 多种类型 ， 并 由 此使得网 络造谣 、 传摇行为呈现出 迥异 于传统造谣 、 传谣行为 的鲜 明 特点 。 （ 一 ） 网 络谣言的 类型 欲要准确 把握我 国 现行刑 事立法与 司 法对 网 络造谣 、 传谣行为 的 规制现状 ， 并针对所发现的 问 题提出 较为科学 、 合理的 刑事 对策 ， 首先必须全面了解所要规 制 的 对象— 网 络谣言 的 类型 。 从 已 发生 的网 络造谣 、 传谣事件来看 ， 网络谣言 可谓花样百 出 、 琳琅 满 目 ， 根据不同 的标 准 ， 这些网 络 谣言可划 分为 多种类 型 ， 而不 同类型 的 网 络谣言会在诸多方面呈现显著差别 。 第 一 ， 以所针对 的对象是否确 定为标准 ， 分为 针对特定对象 （ 包括个人与单位 ） 的 网 络谣 言与 针对不特定对象的 网 络谣言 。 针对特定对象的 网 络谣言 多 以诽镑个人或损 害 商业信誉 、 商 品 声誉为 主 。 如 ２００９ 年 “ 艾滋 女 ” 事件中 ， 被 害人 闫 德利 的 男 友 以 闫德利 的 名 义 在 网 上发帖 ， 自 称与 ２７ ９ 人发生过性关系且患 有艾滋病 ； ２ ０ １ ４ 年有 人将国 外企业对猪 、 羊、 马等动物尸 体进行搅拌 、 粉碎等 无害化处 理的 画面移花接木 ， 配上火 腿肠的 生 产过程画 面制作成 两段视频并加上 “ 双汇 ” 图 片 ， 通 过微信公众账号和多 个个人账号 大 肆传播 。 针对 不特定对象 的 网 络谣言 如 ２００７ 年海 南 香蕉事件 ， 一 条内 容为 “ 近期 不要吃 泛 青的 不熟 的 香蕉 ！ 目 前海南 的 香 蕉 中 发现 了 一 种 病毒 ， 类似 于 人类的 ＳＡＲＳ ！ 新闻 在报 ！ 请转告每个你 身 边 的 人 ！ ” ？ 的 短信在 全 国大肆传播 ， 海南 不 特定 的 香蕉种 植户 成为被此谣言重创 的 对象。 此外 ， 当谣言针对 的 是特定 对象时 ， 根据对象是否 为公权力机关 ， 网 络 谣言又 可分为针对公权力机关 的谣言与非 针对公权力机关的谣言 。 第二 ， 根据源 头 的不 同 ， 分为来源 于 己 的 网络谣言 与来源于 他人 的 网 络谣言。 来源 于 己 ， 即 为 造谣 ； 来源 于他人 ， 表明 自 己 仅是瑶言 的 接收 者或传播者 。 造 谣者必定是传谣者 ， 但传谣者不一 定 是造谣者 。 编辑始终未发送的谣言微博不属于 造谣 ， 谣言必须处于正在传播的状态 。 第三 ， 根据 内容的 不 同 ， 分为与 自 然 灾害有关的 谣言 ， 与 核辐射 、 化工物污 染有 关的谣言 ， 与 人物 自 杀 、 他杀及意外 死亡有关的 谣言 ， 与伤害公众有关的 社会伤害谣言 ， 以及 与食品 安全有关的 ② 沈 昌 祥 、 左晓栋 ： 《 信息 安全》 ， 浙 江大学 出 版社 ２００７ 年 版 ， 第 １ ０７ 页 。 ③ 同注 ② ， 第 １ ０７ 页 。 — １ ０６ —
网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善谣言等。?区分网络谣言的类型是有必要的，因为不同类型的网络谣言会存在以下五个方面的显著差别。第一，是否直接侵犯他人权利的不同：针对特定对象的网络谣言可能会直接侵犯他人的合法权利如名誉权；而针对不特定对象的网络谣言一般不会直接侵犯他人的某项权利，其仅能间接地给某一群体或某一行业带来影响。第二，公众心理与态度的不同：对于与公众生活联系并不密切的网络谣言，普通接收者一般抱着半信半疑的态度且通常不会主动转发；而一旦涉及与食品、疾病、金融等内容有关的网络谣言时，公众即便在理性上会半信半疑，但在情感上依然会“宁可信其有、不可信其无”，且通常会积极转发给身边的亲朋好友。2011年当一条内容为“日本核电站爆炸对山东海域有影响，并不断地污染，请转告周边的家人朋友储备些盐、干海带，暂一年内不要吃海产品”的消息传播开时，次日浙江省部分地区便发生集中购盐现象，不到两天即演变成为全国范围内的核辐射恐慌与抢盐事件。有学者分析原因时指出，“食盐与日常生活紧密联系，因此在“模糊性”与卷入度”都极高的情况下，有关食盐遭污染的谣言才会快速传播”。?第三，是否存在公权力机关义务的不同：当网络谣言针对的是政府等公权力机关时，强化公共事件的信息公开、扩大公共事件调查中的公众参与是最有力的辟谣方式，也是公权力机关应尽的义务。部分网络谣言之所以愈传愈烈，很大程度上是因为信息公开不够彻底、辟谣工作不够到位所致。第四，是否受法律处罚的不同：一般情况下，法律处罚传谣者时必然也同时处罚造谣者，但处罚造谣者时却未必同时处罚传谣者。比如刑法第181条规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪就只适用于造谣者。（二）网络造谣、传谣行为的特点异于传统造谣、传谣行为，网络造遥、传谣行为因借助了互联网这一平台而呈现出鲜明的自身特点，这主要表现在以下五个方面。第一，突破了时空的限制。“农业社会是在地上挖、种植各种农产品；工业社会是往地下挖，挖出原料，生产出产品；网络社会是在地表上用有线或无线的通讯网络，以终端机连接起来。人类的疆界被打破。”③随之而来的是，犯罪的疆界也被打破。传统犯罪一旦插上网络的羽翼，便突破了时空的限制，呈现出一触即发、波及极广、危害甚巨的发展态势。相比于传统造谣、传谣行为的“偏居一隅”，网络造谣、传谣行为一般呈现跨地区传播的样态，并且其传播速度往往仅在瞬息之间。第二，超越了以往的规模。近年来，我国网民规模与互联网普及率持续攀升，网络造谣、传谣行为所能达至的规模也超乎想象，并且远非传统造谣、传谣行为可比。2015年7月23日，中国互联网络信息中心（CNNIC）第36次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2015年6月，我国网民规模达6.68亿，互联网普及率为48.8%，半年共计新增网民1894万人。这意味着一条网④参见王国华等：《基于案例分析的网络谣言事件政府应对研究》，《情报杂志》2011年第10期，第73页。“3·16”抢盐事件的传播学解读》，《新闻界》2011年第4期，第12页。③戴世富等：《网络谣言的成因及应对策略初探一③杨正鸣主编：《网络犯罪研究》，上海交通大学出版社2004年版，第3页。-107—?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
网络造谣 、 传谣行 为刑 法规制 体系 的构建与 完善 谣言 等。 ？ 区 分网 络谣言 的 类型是有必 要 的 ， 因 为不同 类型的 网 络谣言会存在 以 下五个方面 的显 著差别 。 第一 ， 是否 直接侵犯他人权利 的 不 同 ： 针对特定 对象的 网 络谣言可能 会直接侵犯他人的 合法权 利 如名 誉权 ； 而针对 不特定对象的 网 络谣言一 般不会直接侵犯他人 的 某项 权利 ， 其仅能 间 接地给 某 一 群体或某一 行业带 来影 响 。 第二 ， 公众心理与态 度 的不 同 ： 对于与公众生 活联系 并不 密切 的 网 络谣言 ， 普通接收 者 一 般抱 着半信半疑 的态度且通 常不会主 动 转发； 而 一 旦涉 及 与食 品 、 疾病 、 金 融 等内 容 有关的 网 络谣言 时 ， 公众 即 便在理性上会半信半 疑 ， 但在情感上 依然 会 “ 宁可 信其有 、 不可 信其无 ” ， 且通 常会积 极转 发给身边 的 亲朋 好友 。 ２０ １ １ 年 当 一 条 内 容为 “ 日 本核 电 站 爆炸 对山 东 海域有 影响 ， 并不断 地 污染 ， 请转 告周 边的 家人朋友储备些盐、 干海带 ， 暂一 年 内不要吃 海产品 ” 的 消 息 传播 开 时 ， 次 曰 浙江省部分地区便发 生集 中 购盐现象 ， 不到 两天 即 演变成为 全国 范 围 内 的 核 辐射恐慌与抢盐 事 件。 有学者分析原因 时指 出 ， “ 食盐 与 日 常生活 紧密联系 ， 因此在 ‘ 模糊 性 ’ 与 ４ 卷人度 ’ 都极高 的 情 况下 ， 有关食盐遭污染 的 谣言才会快速传播” 。 ？ 第三 ， 是否存在公权力机关义 务 的不 同 ： 当 网 络谣言针对 的 是政府 等公权力机关时 ， 强化公共 事 件的信息公开、 扩大公共事件调査 中 的 公众参与是最有力 的 辟谣方式 ， 也是公权力机关应尽的 义 务。 部分网 络谣言 之所 以 愈传愈 烈 ， 很大 程度 上是 因 为 信息 公 开 不够 彻底 、 辟谣工 作 不 够到 位 所致。 第 四 ， 是否受法律 处罚 的 不 同 ： 一 般情况下 ， 法律处罚 传谣者 时必然也 同 时处罚 造谣者 ， 但处 罚 造谣者时却未必同 时 处罚 传摇者。 比 如刑法第 １ ８ １ 条规定的 编 造并传播证券 、 期 货交易 虚假 信息 罪就只 适用 于造谣者 。 （ 二 ） 网 络造谣 、 传谣行为 的 特点 迥异于 传统造谣 、 传谣行为 ， 网络 造谣 、 传谣行为 因借助 了 互联网 这 一 平台 而呈 现 出 鲜 明 的 自 身特点 ， 这主要表现在 以下五个方面 。 第 一 ， 突破了 时空 的 限制 。 “ 农业社会是在地 上挖 、 种植各种农产 品 ； 工 业社会是往地 下挖 ， 挖 出原料 ， 生产出 产品 ； 网 络社会是在 地表上用 有线 或无线 的 通讯 网 络 ， 以 终端机连 接起来。 人类 的 疆界被打破。 ” ？ 随之而来的是 ， 犯罪 的疆界也被打破。 传统犯罪一 旦插上 网 络的 羽翼 ， 便突破了 时 空的 限制 ， 呈现出 一 触 即发 、 波及极广 、 危害甚 巨 的 发展态 势。 相 比于传统造谣 、 传摇行为 的 “ 偏居 一 隅 ” ， 网络造谣 、 传谣行 为 一 般呈现跨地区传播的 样态， 并且其传播速度往 往仅在瞬息 之间 。 第二 ， 超越 了 以往 的规模。 近年来 ， 我 国 网 民规模与 互联 网普及率持续攀升 ， 网 络 造谣 、 传谣 行为 所能达至的规模也超乎想象 ， 并且远非传统造谣 、 传谣行为 可 比 。 ２０ １ ５ 年 ７ 月 ２３ 日 ， 中 国 互 联网 络信息 中心 （ Ｃ ＮＮ ＩＣ ） 第 ３ ６ 次 《 中 国 互联 网 络发 展状况统计报告》 显示 ， 截至 ２〇 １ ５ 年 ６ 月 ， 我 国 网 民规模达 ６． ６８ 亿 ， 互联 网 普及率为 ４ ８ ． ８ ％ ， 半年共计新 增 网 民 １ ８ ９４ 万人 。 这意 味着 一 条 网 ④ 参见 王 国华等 ： 《 基于 案 例 分析的 网络谣言事件政府应对研究》 ， 《 情报杂志 》 ２〇 １ １ 年第 １ 〇 期 ， 第 ７ ３ 页 。 ⑤ 戴世富 等 ： 《 网络谣言 的成因 及应对策 略初探 — “ ３ ？ １ ６ ” 抢盐事 件的 传播 学解读》 ， 《 新闻 界》 ２０ １ １ 年第 ４ 期 ， 第 １ ２ 页 。 ⑥ 杨 正 鸣 主编 ： 《 网络 犯罪 研究》 ， 上 海 交通 大 学 出 版社 ２ ００４ 年版 ， 第 ３ 页 。 — １ ０ ７ —
法学家2016年第6期络谣言的受众完全有可能超过6亿，席卷大半个中国。五湖四海、素不相识的任何不特定公众，都可能成为网络造谣、传谣行为的辐射对象，从而沦为网络谣言的接收者甚至是二次传播者。第三，加剧了掌控的难度。互联网具有虚拟、置名、迅捷的特点，且每个不特定的信息接收者又同时是独立的自媒体“发声人”。网络谣言一且扩散出去便很难控制，覆水难收。第四，催生了职业“网络推手”。在“眼球经济”时代，为了博得网络知名度与影响力，互联网上涌现出一大批职业“网络推手”。曾在高铁事故中发布所谓“内幕消息”并攻击多位名人的“秦火火”（原名秦志晖），以及策划炒作“和尚船震门”“干参带我游奥运”等虚假事件的“立二拆四”（原名杨秀宇）等人，可谓职业“网络推手”的典型代表。他们运用“坏消息效应”瓦解事实真相，二人称“只有反社会、反体制、反国家，才能宣泄对现实不满情绪”，?甚至叫器要“谣翻中国”。③所谓“好事不出门，坏事传千里”，将局部问题全局化、个体问题公众化、普通问题负面化，是职业“网络推手”操纵网络奥论并从中牟利的常用手法。第五，社会危害性呈几何级数增长。由于网络谣言具有突破时空限制、超越以往规模、加剧掌控难度，并且往往受职业“网络推手”恶意推波助澜的特点，因而网络谣言一旦危害社会，其结果往往便是灾难性的。与传统线下造谣、传谣行为的社会危害相比，网络谣言的社会危害性呈几何级数增长。网络造谣、传谣行为已突破了道德底线和法律底线，成为网络“毒瘤”和社会公害。详言之，网络造谣、传谣行为的社会危害性主要体现为三个方面：一是严重影响他人声誉和正常生活；二是损害社会诚信，破坏社会公共秩序和经济社会秩序；三是增加社会管理成本。应当看到，网络造谣、传谣行为因其有别于传统造谣、传谣行为的特性而可能造成的严重社会危害已经不容置疑。德国学者霍尔特曼于2015年9月接受《环球时报》采访时就曾指出，“在互联网时代，网络谣言对不少国家而言都已经成为“国家的敌人。中国网民2014年就已经超过6亿，打击网络谣言的战役显然只能赢，不能输”。确实如此，如何充分发挥刑法的惩治和预防犯罪之效，加大对网络造谣、传谣行为的刑法规制广度与力度，以有效遏制网络造谣、传谣行为的泛滥与肆虐，已经成为互联网时代背景下驱须解决的重要问题。二、网络造谣、传谣行为刑法规制的实然路径自前，我国刑法存在一套规制网络造谣、传谣行为的罪名体系，并辅之以专门的司法解释，由此形成了我国网络造谣、传谣行为刑法规制现实之情状。（一）网络造谣、传谣行为的刑事立法规制现状据笔者统计，我国现行刑法中可用以规制网络造谣、传谣行为的罪名大致有15个，并散见于6①参见《认清网络谣言的巨大危害》，载求是网htp：//www.qstheory.cn/hqwg/2013/201316/201308/20130823_263673.htm，2015年10月10日访间。③参见《网络谣言泛滥的根源》，载华东政法大学图书馆网站https：//180.166.54.3/web/1/http/0/www.drcnet.com.cn/eDRC-net.common.web/docview.aspx?DocID=3323702&leaid=14131&chnid=3638，2015年10月10日访间。③参见刘宪权：《网络社会非法外之地》，载《解放日报》，2013年9月4日。《中国严打网络谣言引关注》，载《环球时报》，2015年9月1日。一108-?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.ne
法学家 ２０ １ ６ 年第 ６ 期 络谣言的 受众完全有可 能超过 ６ 亿 ， 席卷大半个中 国 。 五湖 四 海 、 素不相识 的 任何不 特定公众 ， 都 可 能成为 网 络造谣 、 传遥行为 的 辐射对象 ， 从而 沦为 网 络谣言的 接收者甚至是二次传播者。 第 三 ， 加剧 了 掌控的 难度 。 互联网 具有 虚拟 、 匿名 、 迅 捷的 特点 ， 且每个不特定 的 信息接 收者 又 同 时是独立 的 自 媒体 “ 发声人” 。 网络谣言一 旦 扩散出 去便很难控制 ， 覆水难收。 第四 ， 催生 了 职业 “ 网络推手 ” 。 在 “ 眼 球经 济 ” 时代 ， 为 了 博得 网 络知名 度 与影 响 力 ， 互联 网 上涌 现出一 大批 职业 “ 网络推 手” 。 曾 在高 铁事 故 中 发 布 所谓 “ 内 幕 消 息 ” 并攻击多 位 名 人 的 “ 秦火 火” （ 原名 秦 志晖 ） ， 以及策划 炒作 “ 和 尚 船震门 ” “ 干 爹带我 游奥运 ” 等 虚假事件的 “ 立二 拆四 ” （ 原名 杨秀 宇 ） 等人 ， 可 谓职业 “ 网 络推手 ” 的 典型代表 。 他们运 用 “ 坏消 息效应 ” 瓦 解事 实 真相 ， 二人称 “ 只 有反 社会 、 反体制 、 反 国 家 ， 才能宣 泄对现实不满情绪 ” ， ？ 甚 至 叫 嚣 要 “ 谣 翻 中 国 ” 。 ？ 所谓 “ 好事 不出 门 ， 坏事传千里 ” ， 将局部问 题全局 化 、 个体问 题公众化 、 普通 问 题负 面化 ， 是职业 “ 网络推手 ” 操纵 网 络舆论并从 中牟 利 的 常用手法 。 第五 ， 社会危害性呈几何级数增 长。 由 于网 络谣言具有突破时 空 限制 、 超越 以 往规模 、 加 剧掌 控难度 ， 并且往往受职业 “ 网 络推手 ” 恶意推波助澜 的特点 ， 因 而网 络谣言 一 旦危害社会 ， 其结果 往往便是 灾难性的 。 与传统线 下造谣 、 传谣行为 的社会危害相 比 ， 网 络谣言 的 社会危害 性呈 几何级 数增 长 。 网 络造谣 、 传遥行为 已 突破了 道 德底 线和法律底 线 ， 成为 网 络 “ 毒瘤 ” 和社会公害 。 详言 之， 网 络造谣 、 传摇行为 的 社会危害性主要体现 为 三个方面 ： 一 是严重影响他人声誉和正 常 生 活 ； 二是损 害社会诚信 ， 破坏社会公共秩序和 经济 社会秩序 ； 三是增 加社会管理成本 。 ？ 应 当 看到 ， 网络造谣 、 传谣行为 因 其有别 于传统造谣 、 传谣行为 的 特性而可 能造成的 严重社会 危害 已 经不容置疑 。 德 国学者霍尔特曼于 ２０ １ ５ 年 ９ 月 接受 《 环球时报》 采访时就 曾 指 出 ， “ 在互联 网 时代 ， 网 络谣言对不少国 家而 言都已 经成为 ‘ 国 家的 敌人 ’ 。 中 国 网 民 ２０ １ ４ 年就 已 经超过 ６ 亿 ， 打击网 络谣言 的 战役显然只能赢 ， 不能 输” 。 ？ 确 实 如 此 ， 如 何充分发挥刑 法的 惩治 和预 防犯罪 之 效， 加 大对网 络造谣 、 传谣行为的 刑 法规制 广度与力 度 ， 以 有 效遏 制 网 络造谣 、 传谣行为 的 泛滥与 肆虐 ， 已 经成为 互联网 时代背景 下亟 须解决 的重要 问题 。 二 、 网络造谣 、 传谣行为 刑法规制 的 实 然路径 目 前 ， 我 国刑 法存在 一 套规制 网 络造谣 、 传遥行为 的 罪 名 体系 ， 并辅之以 专 门 的 司 法解释 ， 由 此形成了 我 国 网 络造谣 、 传谣行为刑 法规制现实之情状。 （ ＿ ） 网 络造谣、 传谣行为 的刑 事立 法规 制 现状 据笔 者统计 ， 我 国现行刑 法中 可用 以 规制 网络造谣 、 传谣行为的 罪 名 大致有 １ ５ 个 ， 并散见 于 ６ ⑦ 参见 《 认清 网 络 谣 言 的 巨 大危 害 》 ， 载求 是 网 ｈ ｔ ｔ ｐ ： ／／ ｗｍｖ ． ｑ ｓ ｔｈ ｅｏｒ ｙ ． ｃｎ／ ｈｑ ｗｇ ／２０ １ ３ ／２ ０ １ ３ １ ６／２０ １ ３ ０８／ ｔ２０ １ ３ ０８ ２３ ＿ ２６３ ６ ７３ ． ｈｔｍ ， ２０ １ ５ 年 １ ０ 月 １ ０ 日 访 问。 ⑧ 参 见 《 网络遥 Ｓ 泛滥 的根源》 ， 载华 东 政法大学 图 书 馆 网 站 ｈｔ ｐｓ ： ／／ １ ８ ０． １ ６６． ５ ４． ３ ／ｗ ｅｂ／ ｌ ／ｈ ｔｔ ｐ ／０／ ｗｗｗ． ｄ ｒｃｎ ｅｔ ｃ ｏｍ ． ｃｎ／ｅ ＤＲＣ － ｎｅ Ｌ ｃｏ ｍｍ ｏｎ ． ｗｅｂ／ｄｏ ｃｖｉ ｅ ｗ ． ａ ｓ ｐｘ ？Ｄｏ ｃＩ Ｄ ＝ ３３ ２３ ７ ０２ ＆ｌ ｅａ￡ｉ ｄ ＝ １ ４ １ ３ １ ＆ ｃｈ ｎ ｉ ｄ ＝ ３ ６ ３ ８ ， ２０ １ ５ 年 １ ０ 月 １ ０ 日 访问 。 ⑨ 参见刘 宪 权 ： 《 网络社会非法外 之地》 ， 载 《 解放 日 报》 ， ２０ １ ３ 年 ９ 月 ４ 日 。 ⑩ 《 中 国 严打网 络谣言 引 关注 》 ， 载 《 环球时 报》 ， ２ ０ １ ５ 年 ９ 月 １ 日 。 — １ ０ ８ —
网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善个章节，由此构成了我国对网络造谣、传谣行为的刑事立法规制现状。1.规制网络造谣、传谣行为的罪名体系现有规制网络谣言的罪名分别是：刑法分则第一章“危害国家安全罪”中的煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪；第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，损害商业信誉、商品声誉罪，非法经营罪；第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中的诽谤罪，动民族仇恨、民族歧视罪；第六章“妨害社会管理秩序罪”中的煽动暴力抗拒法律实施罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪，寻滋事罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪；第七章“危害国防利益罪”中的战时造谣扰乱军心罪；第十章“军人违反职责罪”中的战时造谣惑众罪。除此之外，如果行为人以占有为目的，利用相关网络谣言，以敲诈、欺诈等手段非法获取他人财物的，还可能构成敲诈勒索、诈骗等犯罪。从前述罪名体系中可以看出，我国刑法对网络造谣、传谣行为主要采取的是“旧瓶装新酒”的立法模式，即认为网络犯罪与传统犯罪在本质上并无不同，不过是犯罪手段的网络化而已，因而主张以现有刑法去解决新型犯罪，无需特别立法。需要指出的是，从宏观上看，我国网络犯罪立法也基本未跳脱出这一模式。2000年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》将网络违法犯罪行为归纳为五类：威胁互联网运行安全的行为，危害国家安全和社会稳定的行为，破坏社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的行为，侵犯个人、法人和其他组织人身、财产等合法权利的行为，以及利用互联网实施的其他违法犯罪行为。这一规定奠定了网络违法犯罪行为的规制框架。然而，该决定中所详列的大多数网络违法犯罪行为，刑法并未明确设置相应的罪名，而是依据刑法第287条的规定，“依照本法有关规定定罪处罚”，即以其所对应的其他罪名处理。相比于我国“旧瓶装新酒”的立法模式，世界范围内的网络犯罪立法模式则要丰富得多，除了“旧瓶装新酒”型外，还包括“典内遍地开花”型、“典外一枝独秀”型。所谓“典内遍地开花”型，是指在刑法典内各个章节之中逐一增设网络犯罪新规，形成条款遍地开花之势，如《俄罗斯联邦刑法典》在分则第九编中增设第28章“计算机信息领域的犯罪”，分别规定了非法调取计算机信息罪，编制、使用和传播有害的电子计算机程序罪，违反电子计算机、电子计算机系统或其网络的使用规则罪。?所谓“典外一枝独秀”型立法模式，是指在刑法典之外制定独立的单行刑法以专门规制网络犯罪，如1986年美国《计算机欺诈和滥用法》、1988年法国《计算机欺诈法》、1990年英国《计算机溢用法》、2000年日本《黑客法》等。我国尚未出台专门规制网络犯罪的单行刑法，规制网络造谣、传谣行为基本依靠传统罪名。现行刑法中可用以规制网络造谣、传谣行为的15个相关罪名中，有14个罪名都是采取了“旧瓶装新酒”型立法模式，以现有的、传统的造谣、传谣罪名去规制网络造谣、传谣行为。《刑法修正案（九）》所新增的编造、故意传播虚假信息罪可谓是我国刑法中唯一直接指向网络造谣、传谣行为的罪名。①刑法第291条之一第二款编造、故意传播虚假信息罪是由《刑法修正案（九）》所增设，该款规定：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制：造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”②参见黄道秀：《俄罗斯联邦刑法典》，北京大学出版社2008年版，第140－141页。一109一?1994-2017ChinaAcademicJournal ElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
网 络造谣 、 传谣行为 刑法规制 体系 的构建与 完善 个章节 ， 由 此构 成了 我 国 对网络造谣 、 传谣行为 的 刑事立法规制现状。 １ ． 规制 网 络造谣 、 传谣行为 的 罪名 体系 现有规制 网 络谣言 的罪名 分别是 ： 刑 法分则第一 章 “ 危害 国 家安 全罪 ” 中 的煽动分裂 国 家罪 、 煽 动颠覆国 家政权罪 ； 第 三章 “ 破坏 社会主义 市场经济秩序罪 ” 中 的编 造并传播证券 、 期 货交易 虚 假信息罪 ， 损 害商业信誉 、 商品 声誉罪 ， 非法 经营 罪 ； 第 四 章 “ 侵犯公 民 人身权利 、 民 主 权利 罪 ” 中 的诽镑罪 ， 煽 动 民 族仇恨 、 民 族歧视罪 ； 第 六章 “ 妨害社会管理秩序 罪 ” 中 的煽动暴力 抗拒法律 实施罪 ， 编造 、 故意传播虚假恐怖信息罪 ， 编 造 、 故 意传播虚 假信息 罪 ， ？ 寻衅滋 事罪 ， 组织 、 利 用会道 门 、 邪教组织 、 利用迷信破坏法律实施罪 ， 组织 、 利用会道 门 、 邪教 组 织、 利用 迷信致人死 亡罪 ； 第七 章 “ 危害国 防利益罪” 中 的 战 时造谣扰乱军心 罪 ； 第 十 章 “ 军人违反 职 责 罪 ” 中 的 战 时造 谣惑 众罪 。 除此之外 ， 如果行为人以 占有 为 目 的 ， 利用 相关 网 络谣言 ， 以 敲诈 、 欺诈等 手段非 法获 取他人财物 的 ， 还可 能构成敲诈勒索、 诈骗等犯罪。 从前述罪 名 体系 中可 以看 出 ， 我 国刑 法对 网 络造谣 、 传谣行为 主要采 取的是 “ 旧 瓶装 新酒 ” 的 立法模式 ， 即认为 网 络犯罪与传统犯罪在本质上并无不同 ， 不过是犯罪 手段 的 网络化而 已 ， 因 而 主 张 以 现有刑 法去解决新型犯罪 ， 无需特别 立法。 需要指 出 的 是 ， 从宏观上看 ， 我 国 网络犯 罪立法 也 基本未跳脱 出 这一 模式。 ２０００ 年 １ ２ 月 ２８ 日 《 全国 人民代表大 会常 务委 员 会关于 维护互联网 安全 的 决定 》 将 网 络违法犯 罪行为归 纳为 五类 ： 威胁互联 网运 行安全的行为 ， 危害 国 家安 全和社会稳定 的 行为 ， 破坏社会主 义市场经济秩序 和社会管理秩序 的行为 ， 侵犯 个人、 法人和 其他组织人身 、 财产 等合法权利 的行为 ， 以 及 利用互联网 实施的其他违 法犯罪行为 。 这一 规定奠 定 了 网 络违 法犯罪行为 的 规制框架 。 然 而 ， 该决定 中所详列 的 大多 数网 络违法犯罪 行为 ， 刑法并未 明 确设置相 应 的 罪名 ， 而是依据刑 法第 ２８ ７ 条 的规定 ， “ 依照本法有关规定 定罪处罚 ” ， 即 以其所对应 的其他罪 名 处理。 相 比 于我 国 “ 旧 瓶装 新酒” 的 立法模式 ， 世界 范 围 内 的 网 络犯罪立 法模式则 要丰 富得 多 ， 除 了 “ 旧 瓶装新酒” 型外 ， 还包括 “ 典内 遍地开 花” 型 、 “ 典外 一 枝独 秀 ” 型 。 所谓 “ 典 内 遍 地开 花” 型 ， 是指在刑法典内 各个章节之 中逐 一 增设网 络犯罪新规 ， 形成条款遍 地开花 之势 ， 如 《 俄罗 斯联 邦刑 法典》 在分则第 九编 中 增设第 ２ ８ 章 “ 计算 机信息领域 的犯罪 ” ， 分别 规定 了 非 法调 取计算机信 息罪 ， 编制 、 使用 和传播有 害 的 电子计算机程序罪 ， 违反 电子计算机 、 电 子计算机系 统或其网 络 的 使用 规则罪 。 ？ 所谓 “ 典外一 枝独 秀 ” 型立法模式 ， 是指 在刑 法典之外 制 定独 立 的 单行刑 法 以 专 门 规制 网络犯罪 ， 如 １ ９ ８ ６ 年美 国 《 计算机欺诈 和滥用 法》 、 １ ９ ８ ８ 年法 国 《 计算 机欺诈法》 、 １ ９９０ 年 英 国 《 计算机滥用法》 、 ２０ ００ 年 日 本 《 黑客法》 等 。 我 国 尚未 出 台 专 门规制 网络犯罪 的单行刑 法， 规制 网 络造谣、 传谣行为基本 依靠传统罪名 。 现行 刑法中可用 以 规制 网络造 谣、 传遥行为的 １ ５ 个相关罪名 中 ， 有 １４ 个罪名 都是采取 了 “ 旧瓶装新酒” 型立法模式 ， 以 现有 的 、 传统的 造谣 、 传谣罪名 去规制网 络造谣 、 传谣行为。 《 刑 法修正案 （ 九 ） 》 所 新增 的 编造 、 故意传播虚假信息罪 可谓是我 国刑 法 中唯一 直接指 向 网络造谣 、 传谣行为的 罪名 。 ？ 刑法第 ２９ １ 条 之一 第二款编造 、 故意 传播虚 假信息罪是由 《 刑法修正案 （ 九 ） 》 所增 设 ， 该款规定 ： “ 编 造虚 假 的 险情 、 疫 情 、 灾 情 、 警情 ， 在信息 网络 或者 其他媒体上 传播 ， 或者明 知是上 述虚 假信息 ， 故 意 在信息 网 络或者其他媒体上 传播 ， 严重扰乱社 会秩序 的 ， 处三年 以下 有 期 徒刑 、 拘役或者 管制 ； 造 成严重后 果 的 ， 处三 年 以上七 年以 下有期 徒刑 。 ” ？ 参见 黄道 秀 ： 《 俄 罗斯联邦刑 法典》 ， 北 京大学 出 版社 ２００８ 年版 ， 第 １ ４０ － １ ４ １ 页 。 — １ ０ ９ —