国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences DalabaseTsinghua University Law Jourmal清华法学Vol.10No.1（2016)言论自由与刑事犯罪张明楷*目次一、宪法不保护且刑法所禁止的言论二、刑法不禁止且宪法所保护的言论三、宪法不保护但刑法未禁止的言论四、需要具体判断宪法是否保护及刑法是否禁止的言论摘要根据宪法与刑法的关系，以及言论的社会价值与刑法的具体规定，可以将言论自由与刑事犯罪分为四类进行讨论：①完法不保护且刑法所禁止的言论。损害宪法确立的完法秩序的言论，不可能被宪法保护，而且会被刑法禁止，如煽动分裂国家的言论、煽动恐怖主义言论。②刑法不禁止且宪法所保护的言论。宪法规定言论自由的核心目的是政治性的，即公民通过发表言论参与公共事务的管理；参与公共事务管理的言论，批评公众人物的言论以及其他正当行使宪法权利的言论，受宪法保护，不成立刑事犯罪。③宪法不保护但刑法未禁止的言论。罪刑法定原不仅是刑法原则，而且是究法原则，宪法不保护的言论并不当然成立犯罪，只有当宪法不保护的言论被刑法分则类型化为构成要件时，才可能作为犯罪处理。④需要具体判断完法是否保护及刑法是否禁止的言论。言论自由是依背景而定和有条件的，对于通常情况下可以发表的言论，需要根据个案的特殊情境判断宪法是否保护、刑法是否禁止：刑法规定了七种具体的煸动罪，但对于煸动罪的认定不能过于形式化，必须充分考虑言论自由的宪法价值，尽可能保护利益主体的诉求表达，肯定人民的“小额反抗权”。上述四类情形都存在边界问题，各类之间的界限只具有相当性，关键词言论自由完法价值刑事犯罪合理边界小额反抗权*清华大学法学院教授。: 56 :国家哲会科学学术期刊数据库National Social Sclences Database
⑧清华测_~_Tvs0iln_glhou，avr(s2it0y16L)awJournal 言论 自由与刑事犯罪 张 明 楷 摘 要 根 据宪法与刑法的关 系，以及 言论 的社会 价值与 刑法的 具体规 定 ，可以将 言论 自由与 刑 事犯 罪分为四类进行 讨论 ：① 宪法不保 护且 刑法 所禁止 的言论。损 害宪法 确立的 宪法秩 序的 言论 ，不 可能被 宪法保 护 ，而且会被刑 法禁止 ，如 煽动分裂 国 家的 言论、煽动 恐怖主 义言论。② 刑 法不禁止 且 宪法所保护的言论。宪法规 定言论 自由的核 心 目的是政 治性 的，即公 民通 过发表 言论参 与公 共事务 的 管理；参与公共事务管理的言论，批评公众人物的言论以及其他正当行使宪法权利的言论，受宪法保 护 ，不成立刑事犯罪 。③ 宪法不保 护但 刑法 未禁止的 言论 。罪刑 法定原则 不仅是刑 法原则 ，而且是 宪 法原则，宪法不保护的言论并不当然成立犯罪，只有当宪法不保护的言论被刑法分则类型化为构成要 件 时，才可能作为犯罪处理。④ 需要 具体判 断宪 法是 否保护及 刑 法是 否禁 止的 言论 。言论 自由是依 背 景 而定和有条件 的，对于通常情 况下可 以发表 的言论 ，需要根 据个 案的特 殊情 境判 断宪法是 否保 护、 刑 法是否禁止 ；刑法规定 了七种具 体的煽动 罪，但对 于煽动 罪的认 定不能 过于形 式化 ，必须充分 考虑 言论 自由的 宪法价值 ，尽 可能保护利益主体的诉求表 达 ，肯定人 民的 “小额反抗 权”。上述四类情形都 存在 边界 问题 ，各类之 间的界限只具有相 当性。 关键词 言论 自由 宪法价值 刑事犯罪 合理边界 小额反抗权 清 华大学法学 院教授 。 · 56 ·
国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Datnbase张明楷：言论自由与刑事犯罪我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”言论自由，并不是指自言自语的自由或者夫妻二人窃窃私语的自由，而是指公开表达言论的自由。1」言论自由，并非仅限于狭义的说话自由、讲话自由，而是包括利用文学图画等符号或者通过动作举止表达意思的自由。由于宪法规定了言论自由，所以，有人习惯于认为，言论不可能构成犯罪，以言治罪的做法侵害了公民宪法权利。但是，“言论自由权不是随意讲话的权利，不是自由看电视的权利，也不是你的话不遭人恨的权利。”“你不会因为批评总统而被抓进监狱，但你可能会因为恐吓他而坐牢。”2）概言之，虽然公民有言论自由，但发表言论却又可能构成犯罪。可以认为，言论自由与刑事犯罪二者之间存在论，这并不新鲜。这是因为，“作为一个法律概念，自由包含了一个潜在的矛盾。最严格意义上的自由是对法律的否定，因为法律就是约束，无约束则导致无政府状态。另一方面，打破约束的无政府状态将使自由成为强人和寡廉鲜耻之人的专有物。3】显然，言论自由与发表言论可能构成犯罪之间的悸论，也可谓二者之间的平衡间题，或者说，言论自由存在边界。而如何划定其中的边界，是古老的话题。本文根据宪法与刑法的关系，以及言论的社会价值，将言论自由与刑事犯罪分为四类进行讨论。其中的每一类都存在边界问题，各类之间的界限只具有相对性，而没有绝对明确的界限。一、宪法不保护且刑法所禁止的言论宪法虽然规定了言论自由，也没有明文禁止哪些言论，但可以背定的是，宪法并不保护一切言论。“因为每一种自由都建立在一种相应的控制上。”4】一部宪法不可能保护损害该宪法所确立的宪法秩序的言论。换言之，宪法的一些规定必然间接地表明其不保护乃至禁止某些言论。“比如《加拿大权利与自由宪章》，该《宪章》第二节规定，每个人都有“发表意见和表达’的自由。然而，该《宪章》第一节又规定，基础性自由权利受“为民主与自由社会证明是正当的法律所描述的合理条件，的约束。国家安全、隐私和阻止即将发生的暴力等是限制言论自由的主要理由。”5）以宪法为根据所制定的刑法，必然会将宪法的相关规定具体化，亦即，将损害宪法秩序的部分言论类型化为犯罪的构成要件。所谓宪法不保护且刑法所禁止的言论，就是在宪法上并不受到保护并且被刑法分则条文明文规定为犯罪的言论。如果某种言论是被宪法与刑法所禁止的类型，公民就没有发表这种言论的自由。或者说，发表这类言论的行为完全可能构【1】一个人的自言自语与夫妻间的窃窃私语，不存在什么边界问题。例如，夫妻在床头的淫移言论，不可能受到任何处罚。（2）【美】劳伦斯·莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2009年版，第252页。【3）（美）本杰明·N.卡多佐：《法律的成长法律科学的俘论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第154页。【4】Hobhouse语，转引自同上，第165页。【5】【以】艾雅尔·扎米尔、巴拉克·梅迪纳：《法律、经济学与伦理》，徐大丰译，复旦大学出版社2014年版，第148页。- 57 :国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database
张明楷 ：言论 自由与刑事犯罪 我 国 《宪法》 第 35条规定 ：“中华人 民共和国公 民有言论 、出版 、集会 、结社 、游行、示 威的 自由。”言论 自由，并不是指 自言 自语的 自由或者夫妻二人窃窃私语的 自由，而是指公开表 达言论 的自由。[1]言论 自由，并非仅 限于狭义的说话 自由、讲话 自由，而是包括利用文字图画 等符号或者通过动作举止表达意思的自由。 由于宪法规定 了言论 自由，所以，有人 习惯 于认 为，言论不可能构成犯罪 ，以言治罪 的做 法侵害 了公 民宪法权利。但是 ，“言论 自由权不是随意讲话 的权利 ，不是 自由看 电视的权利 ，也 不是你 的话不遭人恨 的权利 。” “你不会因为批评 总统而被抓进监狱 ，但你可能会因为恐 吓他而 坐牢。”(2]概言之 ，虽然公 民有言论 自由 ，但发表言论却又可能构成犯罪。可以认为 ，言论 自 由与刑事犯罪二者之间存在悖论 ，这并不新鲜 。这是因为 ，“作为一个法律概念 ， 自由包含了一 个潜在 的矛盾 。最严格意义上的 自由是对法律 的否定 ，因为法律就是约束 ，无约束则导致无政 府状态 。另一方面 ，打破约束 的无政府状态将 使 自由成 为强人和寡廉鲜耻之人的专有物。”[3] 显然 ，言论 自由与发表 言论可能 构成犯罪 之间的悖 论 ，也可谓二者之 间的平衡 问题 ，或者说 ， 言论 自由存在边界。而如何划定其中的边界 ，是古老的话题。 本文根据 宪法 与刑法 的关系 ，以及言论 的社会价值 ，将 言论 自由与刑事犯 罪分 为 四类进 行讨论 。其 中的每一类都存 在边 界问题 ，各类之 间的界限只具有 相对性 ，而没有 绝对 明确 的 界 限 。 一 、 宪法不保 护且刑法所 禁止 的言论 宪法虽然规定 了言论 自由，也没有明文禁止哪些 言论 ，但可以肯定 的是 ，宪法并不保护一 切言论。“因为每一种 自由都建立在一种相应的控制上。”[4]一部宪法不可能保护损害该宪法所 确立的宪法秩序的言论。换言之 ，宪法的一些规定必然间接地表明其不保护乃至禁止某些言论。 “比如 《加拿大权利与 自由宪章》，该 《宪章》 第二节规定 ，每个人都有 ‘发表意见和表达 ’的 自由。然而 ，该 《宪章》第一节又规定 ，基础性 自由权利受 ‘为民主与 自由社会证明是正 当的 法律所描述的合理条件 ’的约束 。国家安全 、隐私和 阻止即将发生 的暴力等是 限制言论 自由的 主要理 由。”【5]以宪法为根据所制定 的刑 法 ，必然会将宪法 的相关 规定具体化 ，亦 即，将损 害 宪法秩序 的部分言论类型化为犯 罪的构成要件。所谓 宪法不保护且刑法所禁止 的言论 ，就是在 宪法上并不受到保护并且被刑法分则条文明文规定为犯罪 的言论。如果某种言论是被宪法 与刑 法所禁止 的类型 ，公 民就没有发 表这种言论 的 自由。或者说 ，发表这类 言论 的行为完全可能构 [1] 一个人 的 自言 自语与夫妻 间的窃 窃私语 ，不存在 什么边 界 问题 。例如 ，夫妻 在床头 的淫 秽言 论 ，不 可 能受到任何处罚 。 【2] (美]劳伦斯 -莱斯格 ：《代码 2．0：网络空间中的法律》，李旭 、沈伟伟译，清华大学出版社 2009年 版 ，第 252页 。 [3] [美]本杰明 ·N．卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译 ，中国法制出版社 2002年 版 ，第 154页 。 [4] Hobhouse语 ，转 引自同上 ，第 165页 。 [5] [以]艾 雅尔 ·扎米 尔 、巴拉克 ·梅迪 纳 ： 《法 律 、经 济学 与伦 理》，徐 大丰 译 ，复 旦 大学 出版 社 2014年版 。第 148页 。 - 57 ·
国家哲学社会科学学术期刊数据库National SocialSoiencesDatabaseT罗清华法学2016年第1期成犯罪。6）根据我国宪法与刑法的相关规定，宪法不保护、刑法所禁止的言论主要有几下几类：（一）危害国家安全的言论任何国家的宪法，都不可能保护危害国家安全的言论。相反，国家安全是限制言论自由的基本理由。例如，《宪法》序言指出：“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。”“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。”与之相应，《刑法》第103条第2款将“煸动分裂国家、破坏国家统一”的行为规定为犯罪。不难看出，公民没有分裂国家、破坏国家统一的言论自由。“煸动分裂国家、破坏国家统一”的言论，既不受宪法保护，也是刑法所禁止的构成犯罪的言论。（二）宣扬、煽动恐怖主义的言论恐怖主义是人类社会的公敌，恐怖活动是危害社会治安、侵害公民权利的最严重犯罪。《宪法》第28条规定，“国家维护社会秩序”，“制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动”，其中的犯罪包括了恐怖活动犯罪。由于恐怖活动犯罪具有极大的危害性，所以，刑法不仅禁止实施恐怖活动的具体犯罪，而且禁止宣扬、煸动恐饰主义的言论。例如，《刑法》第120条之三规定：“以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者动实施恐怖活动的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”（三）动民族仇恨、民族歧视、种族灭绝的言论《宪法》第4条第1款规定：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”与之相应，《刑法》第249条处罚“煸动民族仇恨、民族歧视，情节严重的”行为；《刑法》第250条处罚“在出版物中刊载歧视、每辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果的”行为。（四）秒言论“淫移言论之所以不受宪法保护，是因为它“不具备任何社会价值”。”7】我国宪法虽然没有明文规定禁正淫移言论，但《宪法》第22条关于发展为人民服务的文化事业的规定，第24条关于加强社会主义精神文明建设的规定，足以表明宪法不保护淫移言论。淫移言论不仅没有6】言论本身不构成犯罪，发表言论的行为则可能构成犯罪。在此意义上说，言论如同杀人的工具，或者如同组成犯罪行为之物。但是，广义的言论原本就是一种表达活动或者行为，“即意图传播某种信息且能被接收方合理理解的行为”，美国法院在德克萨斯州诉约愉逊案中表示，美国宪法第一修正案不只是保护口头语言与书面文字，也不只是建国的那一代人所能享有的媒体。“在恰当的情况下，包括舞蹈、音乐、艺术、摄影、行为艺术、街头标识、游行、静坐、广告、广播、电影、网络乃至《辛普森一家》在内的媒体形式都受第一修正案保护。这并不意味着这些活动都受绝对保护，而只是说它们都属于广义的表达自由的范围，从而有机会根据第一修正案发展出的有关原则获得法律保护”（参见【美】阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N.梅：《美国宪法个人权利案例与解析》，项焱译，商务印书馆2014年版，第367页）。【7】布伦南语，转引自【美】安东尼·刘易斯：《批评官员的尺度》，何帆译，北京大学出版社2011年版，第207~208页。. 58 .国家哲学社会科学学术期刊数据库Nafional Social Seclences Database
⑧清华法学2016年第1期 成犯罪 D[6]根据 我 国宪法 与刑法 的相 关规定 ，宪法 不保护 、刑法所禁 止 的言论 主要 有几下 几 类 ： (一 )危 害 国 家安全 的 言论 任何 国家 的宪法，都不可能保护危害 国家安全的言论 。相反 ，国家安全是限制言论 自由的 基本理 由。例如 ，《宪法》序言指出 ：“台湾是 中华人民共和 国的神圣领土的一部分。完成统一 祖国的大业是包括台湾 同胞在 内的全 中国人 民的神圣 职责。” “中华人 民共和国是全国各族人 民 共同缔造的统一的多民族 国家 。”与之相应 ，《刑法》第 103条第 2款将 “煽动分裂国家 、破坏 国家统一” 的行为规定为犯罪。不难看出，公 民没有分裂 国家 、破坏国家统一的言论 自由。“煽 动分裂国家、破坏国家统一”的言论 ，既不受宪法保护 ，也是刑法所禁止的构成犯罪的言论。 (二 ) 宣扬 、煽动 恐怖主 义 的言论 恐怖主义是人类社会的公敌 ，恐怖活动是危 害社会治安 、侵害公 民权利的最严重犯罪。《宪 法》第 28条规定 ，“国家维护社会秩序”，“制裁危害社会治安 、破坏社会 主义经济和其他犯罪 的活动”，其中的犯罪包括了恐怖活动犯罪。由于恐怖活动犯罪具有极大 的危害性 ，所以，刑法 不仅禁止实施恐怖活动的具体犯罪，而且 禁止宣扬 、煽动恐怖 主义 的言论。例如 ， 《刑法》 第 120条之三规定 ：“以制作 、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品 ， 或者通过讲授 、发布信息等方式宣扬恐怖 主义 、极端 主义 的，或者煽动实施恐怖活动的 ，处五 年以下有期徒刑 、拘役、管制或者剥夺政治权利 ，并处罚金；情节严重 的，处五年以上有期徒 刑 ，并处 罚金 或者没 收财 产 。” (三 )煽 动 民族仇恨 、 民族歧视 、种 族 灭绝 的言论 《宪法》第4条第 1款规定：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合 法的权利和利益，维护和发展各民族 的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族 的歧视和压迫， 禁止破坏民族团结和制造 民族分裂的行为。”与之相应 ，《刑法》第 249条处罚 “煽动民族仇恨 、 民族歧视 ，情节严重的”行为 ；《刑法》第 250条处罚 “在出版物中刊载歧视 、侮辱少数民族的 内容 ，情节恶劣，造成严重后果的”行为 。 (四) 淫秽 言论 “淫秽言论之所以不受宪法保护 ，是因为它 ‘不具备任何社会价值 ’。”[7]我 国宪法虽然没 有明文规定禁止淫秽言论 ，但 《宪法》第 22条关于发展 为人 民服务的文化事业 的规定 ，第 24 条关于加强社会主义精神文 明建设 的规定 ，足 以表明宪法不保 护淫秽言论。淫秽言论不仅没有 [6] 言论本身不构成犯罪 ，发表 言论 的行 为则 可能 构成犯罪 。在 此意义 上说 ，言论 如 同杀人 的工 具 ，或 者如同组成犯罪行为之物。但是，广义的言论原本就是一种表达活动或者行为，“即意图传播某种信息且能被接 收方合理理解的行为”，美国法院在德克萨斯州诉约翰逊案中表示，美国宪法第一修正案不只是保护口头语言与 书面文字，也不只是建国的那一代人所能享有的媒体。“在恰当的情况下 ，包括舞蹈、音乐 、艺术 、摄影 、行为 艺术、街头标识、游行、静坐、广告、广播、电影、网络乃至 《辛普森一家》在内的媒体形式都受第一修正案 保 护。这并 不意味着 这些 活动都受绝对保护 ，而 只是说它 们都 属于广义 的表达 自由的范 围，从而 有机会根据 第 一 修正案发 展出的有关原则获得法律保 护” (参见 [美 ]阿兰 ·艾德斯 、克里斯托弗 ·N_梅 ：《美 国宪法个 人权 利案例与解析》，项焱译 ，商务印书馆 2014年版 ，第 367页 )。 [7] 布伦南语 ，转引 自 (美]安东尼 ·刘易斯： 《批评官员的尺度》，何帆译，北京大学出版社 2011年 版 ，第 207—208页 。 · 58 ·
国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social SciencesDatabase张明楷：言论自由与刑事犯罪任何社会价值，而且侵害性秩序与性风尚，尤其妨害青少年的健康成长。所以，刑法分则第六章第九节将“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫移物品的”行为，“为他人提供书号，出版淫移书刊的”行为，“传播淫移的书刊、影片、音像、图片或者其他淫移物品，情节严重的”行为，以及“组织播放淫移的电影、录像等音像制品的”行为，规定为犯罪。（五）诽诱性言论《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行每辱、非谤和诬告陷害。”那些肆无忌婵损害、中伤他人名誉的言论，以及毁损他人商业信誉、商品声誉的言论，不仅没有任何积极价值，反而严重侵害公民的人身权利。于是，《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然悔序他人或者捏造事实诈谤他人，情节严重的”行为，分别构成悔孵罪与排谤罪；《刑法》第243条第1款规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的”行为，构成诬告陷害罪；《刑法》第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”（六）教唆他人犯罪、传授犯罪方法的言论如前所述，《宪法》第28条规定，国家“制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动”。与之相应，刑法将教唆他人犯罪以及传授犯罪方法的行为规定为犯罪。例如，《刑法》第29条规定，教唆他人犯罪的，按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。再如，《刑法》第295条规定，对传授犯罪方法的，以犯罪论处。以上几类情形足以表明，一些言论原本就不被宪法保护，而且被刑法明文禁止。所以，认为一切言论都不构成犯罪的观点，既不符合宪法的规定，也不符合刑法的规定。二、刑法不禁止且宪法所保护的言论如果言论受宪法所保护，就不可能被刑法所禁止。这是不言自明的道理。问题是，哪些言论受宪法保护？本文从三个方面展开说明：参与公共事务管理的言论，批评公众人物的言论以及其他正当行使宪法权利的言论。（一）参与公共事务管理的言论要划定言论自由的边界，就必须明确宪法规定言论自由的目的何在，或者说宪法保护言论自由的目的何在。这是因为，只有明确了宪法保护言论自由的目的，才能知道言论自由的宪法价值，进而确定什么样的言论属于宪法保护的言论，不可能构成刑事犯罪。美国宪法第一修正案明确规定：“国会不得制定….…·剥夺言论自由或出版自由的法律。”总的来说，美国过去几十年间关于该第一修正案目的的理论，主要有三种观点：第一是认知性的（cognitive），认为第一修正案的目的是“促进知识和发现真理；第二是伦理的（ethical），认为第一修正案的目的是“确保个体的自我实现”；第三是政治的（political），认为第一修正案的目的在于促进对民主自治必不可少的交流过程。8）【8）参见（美】罗伯特·波斯特：《民主、专业知识与学术自由》，左亦鲁译，中国政法大学出版社2014年版，第11页。:59:国家哲学社会科学学术期肝数据库National Social Sciences Database
张明楷 ：言论 自由与刑 事犯 罪 任何社会价值 ，而且侵害性秩序与性风 尚，尤其妨害青少年的健康成 长。所 以，刑法分则第 六 章第九节将 “以牟利为 目的，制作 、复制 、出版 、贩卖 、传播淫秽物品的”行为 ，“为他人提供 书号 ，出版淫秽书刊 的”行为，“传播淫秽 的书刊、影片、音像 、图片或者其他淫秽物 品，情节 严重的”行为 ，以及 “组织播放淫秽 的电影 、录像等音像制品的”行为 ，规定为犯罪。 (五 ) 诽谤 性 言论 《宪法》 第 38条规定 ：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯 。禁止用任何方法对公 民 进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”那些肆无忌惮损害、中伤他人名誉 的言论 ，以及毁损他人商业信 誉 、商 品声誉的言论 ，不仅没有任何积极价值 ，反而严重侵害公 民的人身权利。于是 ，《刑法》 第 246条规定 ：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人 ，情节严重 的” 行 为 ，分 别构成侮辱罪与诽谤罪 ；《刑法》第 243条第 1款规定 ：“捏造事实诬告 陷害他人 ，意 图 使他人 受刑事追究 ，情节严重的”行为，构成诬告陷害罪 ；《刑法》第 221条规定 ：“捏 造并散 布虚伪 事实 ，损害他人 的商业信誉 、商 品声誉 ，给他人造成重大损失或者有其 他严重情节的 ， 处二年 以下有期徒刑或者拘役 ，并处或者单处罚金。” (六 )教 唆他 人犯 罪、传授 犯 罪方 法的 言论 如前所述 ，《宪法》第 28条规定 ，国家 “制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯 罪 的活动”。与之相应 ，刑法将教唆他人犯罪以及传授犯罪方法的行为规定为犯罪。例如 ，《刑 法 》第 29条规定 ，教唆他人犯罪 的，按照他在共 同犯 罪中所起的作用处罚。再如 ，《刑法》第 295条规定 ，对传授犯罪方法的 ，以犯罪论处。 以上几类情形足以表明，一些言论原本 就不 被宪法保 护 ，而且被刑法 明文禁止。所 以，认 为一切 言论都不构成犯罪的观点 ，既不符合宪法的规定 ，也不符合刑法 的规定。 二 、刑 法 不 禁止 且 宪 法 所保 护 的言 论 如果言论受宪法所保护 ，就不可能被刑法所禁止。这是不 言 自明的道理。问题是 ，哪些言 论受宪法保护?本文从 三个方面展开说明 ：参 与公共事务管理 的言论 ，批评公众人物的言论 以 及其他正当行使宪法权利 的言论。 (一)参与公共事务管理的言论 要划定言论 自由的边界 ，就必须明确宪法 规定 言论 自由的 目的何在 ，或者说宪法保护言论 自由的 目的何在 。这是因为 ，只有 明确 了宪法保护言论 自由的 目的，才 能知道 言论 自由的宪法 价值 ，进而确定什么样的言论属于宪法保护的言论 ，不可能构成刑事犯罪。 美 国宪法第一修正案明确规定 ： “国会不得制定.剥夺 言论 自由或出版 自由的法律 。” 总 的来说 ，美 国过去几十年间关于该第 一修 正案 目的的理论 ，主要有 三种观点 ：第一是认知性的 (cognitive)，认为第一修正案的目的是 “促进知识和发现真理”；第二是伦理 的 (ethica1)，认为 第一修 正案的目的是 “确保个体 的自我实现”；第三是政治的 (politica1)，认为第一修正案的 目 的在于促进对民主 自治必不可少 的交流过程 0【8] 【8] 参见 (美]罗伯特 ·波斯特 ：《民主、专业知识与学术自由》，左亦鲁译 ，中国政法大学出版社 2014 年版，第 11页。 · 59 ·
国家哲学社会科学学术期刊数据库NationalSocialSeicncesDatabaso清华法学2016年第1期不可否认的是，言论自由的确有利于促进知识、发现真理和确保个体的自我实现。但是，美国法院“判决意见中占主导地位的还是强调政治言论在第一修正案核心目的中所处的中心地位，原因不在手政治言论大然地就比其他类型的言论更有价值，而在于我们的自治体制依赖于自由的探讨和辩论，也在于集中的政府权力有可能通过压制反对意见而封锁信息、扭曲辩论。因此，在法院看来，第一修正案代表了“对以下原则的强有力的保障，即对于公共事务的辩论应当是不受阻碍的、坚持不渝的和广泛公开的”。”9】这是因为，“一个有序的社会不能仅仅依靠人们对惩罚的恐惧和鸦雀无声来维系。不鼓励思想、希望和想象才是真正危险的。恐惧滋生镇压，镇压滋生仇恨，仇恨将威胁政府的稳定··理性的力量通过公共讨论才能产生，才能被信仰：而唯有这种力量，方能打破由法律这种最为激烈的强制命令所造成的沉默。”10）根据美国的经验，控制政府权力、实现决策民主化的最有效的机制之一就是行使美国宪法第一条修正案赋予的言论自由及出版自由权。所以，“尽管第一修正案的目标就是要限制民主多数所颁布的法律，但其目的却是要保护对民主来说必不可少（sinequenon）的公共意见的自由形成。"[11]我国宪法规定言论自由的核心自的不是认知性的。因为我国宪法在言论自由之外另有关于“促进知识和发现真理”的规定。如《宪法》第20条规定：“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。”《宪法》第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”在宪法另有关于“促进知识和发现真理”的规定的情形下，倘若认为宪法规定言论自由的核心目的在于认知性的，那么，这一规定就明显是多余的。这反过来说明，言论自由的核心价值不是认识性的。我国宪法规定言论自由的核心目的也不是伦理性的。因为《宪法》第19条至第24条的规定，大多包含了“确保个体的自我实现”的内容。《宪法》第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”发表言论是人民管理国家事务，管理经济和文化事业，以及管理社会事务的最常见、最有效方式；规定言论自由就是为了实现人民对公共事务的管理。宪法是在选举权与被选举权之后规定言论自由，而选举权是项政治权利，这说明我国宪法规定言论自电的核心目的是政治性的，即旨在使公民通过发表言论参与公共事务的管理。公民通过发表言论参与公共事务的管理，既是政治信仰的特点决定的，地是民主的基本要求。众所周知，“宗教、政治信仰是常常发生尖锐对立的领域：一个人的坚定笃信，可能被他人视为无稽之谈。"[12】现实主义法学家瑟曼·阿诺德曾经指出：“没法让我的智慧同哈特教授的汇聚，让我们两人的智慧成功汇集”，“超越我们任何一人的智慧，。理由是，我不认为他的智慧真是智慧，而且我肯定他对我也看法相同。要把我们两人关在一间屋子里，通过我们的“集体【9】前注【6]，【美】阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N.梅书，第365页。【10】Whitneyu.Califoria，274U.S.357（1927），转引自【美】安东尼·刘易斯：《论的边界》，徐爽译，法律出版社2010年版，第40页。【11]前注【8]，【美】罗伯特·波斯特书，第19页。12】美国大法官罗伯茨语，转引自前注【7]，【美】安东尼·刘易斯书，第148页。:60福国家哲学社会科学学术期刊数据库Natonal Social SclencesDatabase
⑧ 清华法学2016年第1期 不可否认的是 ，言论 自由的确有利于促进知识 、发现真理和确保个体的 自我实现。但是 ， 美 国法 院 “判决意见中占主导地位 的还是强调政治言论在第一修 正案核心 目的中所处 的中心 地位 ，原因不在于政治言论天然地就 比其他类 型的言论更有 价值 ，而在 于我们 的 自治体制 依 赖于 自由的探讨和辩论 ，也在于集中的政府权 力有可能通过 压制反对意见而 封锁 信息 、扭 曲 辩论。因此 ，在法院看来 ，第一修 正案代 表了 ‘对 以下原则 的强有力 的保 障 ，即对 于公共 事 务的辩论应当是不受阻碍的、坚 持不渝的和广泛公开的 ’。”[9]这是 因为 ， “一个有序 的社 会 不能仅仅依靠人们对惩罚 的恐惧和鸦雀无声来维 系。不鼓 励思想 、希望和想象才是 真正危 险 的。恐惧滋生镇压 ，镇压滋生仇 恨 ，仇恨将威胁政 府的稳定.理性 的力量通过公 共讨论才 能产生 ，才能被信仰 ；而唯有这种力量 ，方能 打破 由法律这 种最为激烈 的强制命 令所造成 的 沉默。”[10]根据美 国的经验 ，控制政府权力 、实现决策 民主化 的最有效 的机制之一就是行使美 国宪法第一条修正案赋予 的言论 自由及 出版 自由权 。所 以，“尽管第一修正案 的目标就是要限制 民主多数所颁布的法律 ，但其 目的却是要保护对民主来说必不可少 (sinequenon) 的公共意见 的 自由形成 。”[11] 我国宪法规定言论 自由的核心 目的不是认知性 的。因为我国宪法在言论 自由之外另有关于 “促进知识和发现真理” 的规定。如 《宪法》第 20条规定 ： “国家发展 自然科学和社会科学事 业 ，普及科学和技术知识 ，奖励科学研究成果和技术发明创造 。” 《宪法》第 47条规定 ：“中华 人 民共和国公 民有进行科学研究 、文学艺术创作和其他文化活动 的 自由。国家对 于从事教育 、 科学 、技术 、文学 、艺术和其他文 化事业 的公 民的有益 于人 民 的创造性 工作 ，给以鼓励和 帮 助。”在宪法另有关 于 “促进知识和发现真理” 的规定的情形下 ，倘若认为宪法规定言论 自由的 核心 目的在于认知性的，那么 ，这一规定就明显是多余的。这反过来说 明 ，言论 自由的核心价 值不是认识性 的。我国宪法规定言论 自由的核心 目的也不是伦理性的。因为 《宪法》第 19条至 第 24条 的规定 ，大多包含了 “确保个体的 自我实现”的内容。 《宪法》第 2条第 3款规定 ： “人 民依 照法律规定 ，通过各种途径和形式 ，管理 国家事务 ， 管理经济和文化事业 ，管理社会事务。”发表言论是人 民管理 国家事务，管理经济和文化事业 ， 以及管理社会事务的最常见 、最有效方式 ；规定言论 自由就是为了实现人民对公共事务 的管理 。 宪法是在选举权与被选举权之后规定言论 自由，而选举权是一项政治权利 ，这说 明我国宪法规 定言论 自由的核心 目的是政治性 的，即旨在使公 民通过发表言论参与公共事务的管理 。 公 民通过发表言论参与公共事务 的管理 ，既是政治信仰的特点决定的 ，也是民主的基本要 求。众所周知 ，“宗教、政治信仰是常常发生尖锐对立的领域 ：一个人的坚定笃信 ，可能被他人 视为无稽之谈。”[123现实主义法学家瑟曼 ·阿诺德 曾经指出：“没法让我的智慧同哈特教授的汇 聚 ，让我们两人的智慧 ‘成功汇集 ’，‘超越我们任何一人的智慧’。理由是，我不认为他的智慧 真是智慧 ，而且我肯定他对我也看法相 同。要把 我们两人关在一问屋子里 ，通过我们的 ‘集体 [9] 前注 [6]，(美]阿兰 ·艾德斯 、克里斯托弗 ·N．梅书，第 365页。 [10] Whitney ．Cali~rnia，274U．S．357(1927)，转引 自 [美]安东尼 ·刘易斯 ：《占论的边界》，徐爽译 法律 出版社 2010年版 ，第 40页 。 [11] 前注 [8]，[美]罗伯特 ·波斯 特书，第 19页 。 [12] 美 国大法官罗伯茨语 ，转引 自前注 (7]，[美 ]安东尼 ·刘易斯书 ，第 148页 。 · 60 ．