网络诽谤的争议问题探究张明楷内容提要司法解释关于“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实谤他人“论”的规定，属于平义解释而非类推解释。作为诽谤罪对象的“他人”并不排斥公众人物、但根据我国宪法的规定，刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格。司法解释关于网络详“情节严重“规定的缺陷，不在于客观归靠与扩大处罚范围，而在于不当缩小了网络诱的处罚范围。“告诉的才处理并不意味着必须由被害人自诉，而是指不得违反被害人的意愿进入刑事诉讼程序。关键词网络诽谤捏造事实谤他人情节严重告诉的才处理DOl:10.14111/j.cnki.zgfx.2015.03.004引言《刑法》第246条第1款规定：“以暴力或者其他方法公然悔辱他人或者捏造事实谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第2款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”由于网络已经成为信息的重要载体，是人们发表言论的重要平台，于是，网络说也成为说罪的重要表现形式。虽然制定刑法时并没有出现网络排谤现象，但这并不意味着网络诽谤不受刑法规制。法律的真实含义随着社会生活事实的变化而变化，?司法机关应当根据社会生活事实解释刑法条文。最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月6日发布了《关于办理利用信息网络实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），就网络诽谤的相关问题做出了规定。但是《解释》没有就网络谤的全部问题提出解决方案，而且部分解释内容引发了新的争论。本文按照《刑法》第246条的规定，就“捏造事实排谤、“他人”、“情节严重、“告诉的才处理”几个争议问题发表浅*清华大学法学院教授，博士生导师。①参见［德】亚图·考夫曼《类推与“事物本质”—兼论类型理论》吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年版，第89页。60?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
网络诽谤的争议问题探究 张明楷* 内容提要 司法解释关于“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情 节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论”的规定，属于平义解释而非类推解释。作为诽谤罪 对象的“他人”并不排斥公众人物，但根据我国宪法的规定，刑法必须适当降低对公众人物 名誉的保护规格。司法解释关于网络诽谤“情节严重”规定的缺陷，不在于客观归罪与扩 大处罚范围，而在于不当缩小了网络诽谤的处罚范围。“告诉的才处理”并不意味着必须 由被害人自诉，而是指不得违反被害人的意愿进入刑事诉讼程序。 关键词 网络诽谤 捏造事实诽谤 他人 情节严重 告诉的才处理 引 言 《刑法》第 246 条第 1 款规定: “以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽 谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第 2 款规 定: “前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”由于网络已经 成为信息的重要载体，是人们发表言论的重要平台，于是，网络诽谤也成为诽谤罪的重 要表现形式。虽然制定刑法时并没有出现网络诽谤现象，但这并不意味着网络诽谤不 受刑法规制。法律的真实含义随着社会生活事实的变化而变化，①司法机关应当根据社 会生活事实解释刑法条文。最高人民法院、最高人民检察院于 2013 年 9 月 6 日发布了 《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称 《解释》) ，就网络诽谤的相关问题做出了规定。但是，《解释》没有就网络诽谤的全部问 题提出解决方案，而且部分解释内容引发了新的争论。本文按照《刑法》第 246 条的规 定，就“捏造事实诽谤”、“他人”、“情节严重”、“告诉的才处理”几个争议问题发表浅 60 * ① 清华大学法学院教授，博士生导师。 参见［德］亚图·考夫曼: 《类推与“事物本质”———兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司 1999 年 版，第 89 页。 DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2015.03.004
网络诽谤的争议问题探究见，②以求教于同仁。一、关于“捏造事实谤”（一）争议问题《刑法》第246条第1款将罪的构成要件行为表述为“捏造事实诽他人”。《解释》所规定的“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”行为，以及“将信息网络上涉及他人的原始信息内容改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”行为，无键完全符合《刑法》第246条的规定。《解释》还指出：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实谤他人论。”争论问题是，这一解释是否属于类推解释？对上述解释持反对意见的学者认为，根据《刑法》第246条的规定，只有捏造事实谁谤他人的才构成犯罪：但《解释》规定的情形是，行为人并没有捏造事实，只是在信息网络上散布了他人捏造的事实，因而不符合排谤罪的构成要件。所以，上述“解释已经超出了刑法的原意，且不具有国民可预测性，属于以解释之名行类推之实”③。（二）单一行为说的理由诚然《刑法》第246条第1款的文字表述可能给人们的印象是，诽谤罪必须表现为“捏造事实并他人，即只有同时具备捏造和散布两个行为，才能构成谤罪的单独正犯。④于是，谤行为由复数行为构成，这也可谓刑法理论的通说。③但在本文看来《刑法》第246条第1款的表述，并不意味着诽谤罪的行为构造为先捏造、后谤（或散布）：相反，谤罪的构成要件行为并不是复数行为，而是单一行为。换言之，应当将“捏造事实诽谤他人”解释为“利用捏造的事实谤他人”或者“以捏造的事实谤他人”③。第一，刑法的目的是保护法益，故犯罪的本质是侵害法益：没有侵害法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但其危险性非常微小时，也不可能成为实行行为。或者说，实行行为只能是发生了危险结果（或者紧迫的危险）的行为。②本文虽以网络排谤为中心展开讨论，但基本观点也适用于以其他方式实施的诽行为。因为刑法并没有单独规定网络排谤的构成要件，网络诽谤只是诽谤罪的表现形式之一，解释者不可能脱离诽谤罪的构成要件讨论网络诽谤。3高铭喧、张海梅《网络排谤构成诽谤罪之要件》，载赵秉志等主编《现代刑法学的使命（下卷）》，中国人民公安大学出版社2014年版，第1216页。付立庆《恶意散布他人捏造事实行为之法律定性》，载《法学》2012年第6期。④5参见高铭喧、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版，第483页：王作富主编《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2013年第5版，第827页以下：陈兴良《规范刑法学》（下册），中国人民大学出版社2013年第3版，第793页：周光权《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年第2版第60页。③需要说明的是，笔者并不认为《刑法》第246条前面第一个字“以”可以统摄后面的“捏造事实谤”，只是基于后述理由将“捏造事实排谤他人”解释为“以捏造的事实排谤他人”。61?1994-2015ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
见，②以求教于同仁。 一、关于“捏造事实诽谤” ( 一) 争议问题 《刑法》第 246 条第 1 款将诽谤罪的构成要件行为表述为“捏造事实诽谤他人”。 《解释》所规定的“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员 在信息网络上散布的”行为，以及“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害 他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”行为， 无疑完全符合《刑法》第 246 条的规定。《解释》还指出: “明知是捏造的损害他人名誉 的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”争论问题是，这 一解释是否属于类推解释? 对上述解释持反对意见的学者认为，根据《刑法》第 246 条的规定，只有捏造事实诽 谤他人的才构成犯罪; 但《解释》规定的情形是，行为人并没有捏造事实，只是在信息网 络上散布了他人捏造的事实，因而不符合诽谤罪的构成要件。所以，上述“解释已经超 出了刑法的原意，且不具有国民可预测性，属于以解释之名行类推之实”③。 ( 二) 单一行为说的理由 诚然，《刑法》第 246 条第 1 款的文字表述可能给人们的印象是，诽谤罪必须表现为 “捏造事实并诽谤他人”，“即只有同时具备‘捏造’和‘散布’两个行为，才能构成诽谤罪的 单独正犯。”④于是，诽谤行为由复数行为构成，这也可谓刑法理论的通说。⑤ 但在本文看 来，《刑法》第 246 条第 1 款的表述，并不意味着诽谤罪的行为构造为先捏造、后诽谤( 或散 布) ; 相反，诽谤罪的构成要件行为并不是复数行为，而是单一行为。换言之，应当将“捏造 事实诽谤他人”解释为“利用捏造的事实诽谤他人”或者“以捏造的事实诽谤他人”⑥。 第一，刑法的目的是保护法益，故犯罪的本质是侵害法益; 没有侵害法益的行为不 可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的 危险性，但其危险性非常微小时，也不可能成为实行行为。或者说，实行行为只能是发 生了危险结果( 或者紧迫的危险) 的行为。 61 网络诽谤的争议问题探究 ② ③ ④ ⑤ ⑥ 本文虽以网络诽谤为中心展开讨论，但基本观点也适用于以其他方式实施的诽谤行为。因为刑法并没有单独规定 网络诽谤的构成要件，网络诽谤只是诽谤罪的表现形式之一，解释者不可能脱离诽谤罪的构成要件讨论网络诽谤。 高铭暄、张海梅: 《网络诽谤构成诽谤罪之要件》，载赵秉志等主编: 《现代刑法学的使命( 下卷) 》，中国人民公安大学 出版社 2014 年版，第 1216 页。 付立庆: 《恶意散布他人捏造事实行为之法律定性》，载《法学》2012 年第 6 期。 参见高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2011 年第 5 版，第 483 页; 王作富主编: 《刑法分 则实务研究》( 中) ，中国方正出版社 2013 年第 5 版，第 827 页以下; 陈兴良: 《规范刑法学》( 下册) ，中国人民大学出版 社 2013 年第 3 版，第 793 页; 周光权: 《刑法各论》，中国人民大学出版社 2011 年第 2 版，第 60 页。 需要说明的是，笔者并不认为《刑法》第 246 条前面第一个字“以”可以统摄后面的“捏造事实诽谤”，只是基于后述 理由将“捏造事实诽谤他人”解释为“以捏造的事实诽谤他人
中国法学2015年第3期排谤罪所侵害的法益是他人的名誉，被称为谤含义的经典定义表述如下：在没有正当或者合法理由的情形下，通过将某人置于被仇恨、被差辱或者被嘲讽的境况之下…….从而意在对其名誉造成损害的行为（这里的用语“意在”包含有“可能”的意思）。”事实上，单纯利用捏造的事实就足以诽谤他人，造成法益侵害结果。例如，甲在他人的书本中发现了一张纸条，内容为“A女是卖淫女，惠有艾滋病。甲明知这是他人捏造的事实，但仍然向社会公众大声宣读该纸条（即散布捏造的事实），导致A女的名誉遭受侵害。同样，乙借用他人电脑时，发现文档中有“B男性变态，患有不治之症”的文字表述。乙明知是他人捏造的事实，但仍然转发到知名网站上，导致B男的名誉遭受侵害。不难看出，单纯散布捏造的事实就能够侵害他人的名誉，造成法益侵害结果。对这种行为不以本罪论处，明显不当。所以，在谤罪中，造成法益侵害的是散布侵害他人名誉的虚假事实的行为，而不是捏造事实的行为。第二，构成要件是违法类型，所以，只有表明违法性的要素才可能成为构成要件要素。而且，“并不是使行为成为犯罪的当罚的、可罚的要素，都属于构成要件要素：只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素，才是构成要件要素。“③但是，在谤罪中，捍造事实的行为本身不可能侵害他人名誉，不可能表明违法性。例如，甲在纸条上写看“A女是卖淫女，惠有艾滋病”，然后锁入自己的抽屉。这种捏造行为不可能侵害A女的名誉。既然如此，就不可能成为排谤罪的构成要件要素。再如，乙在私人电脑里写看“B男性变态，惠有不治之症”，并将该文字存入只有自已能够打开的电脑文档，没有向外扩散。这种行为不可能侵害B男的名誉，因而也不可能成为谤罪的构成要件行为。也许有人提出，虽然捏造事实的行为本身不可能侵害他人名誉，但是，捏造事实与散布事实相加则足以侵害他人名誉，因此，捏造事实是谤罪构成要件行为的一部分。然而，从文字表述上说，对《刑法》第246条规定的“捏造事实诽谤他人”，不可能解释为“捏造事实并诽谤他人”@，因而也难以解释为“捏造事实并散布事实”。即使是捏造事实与散布事实相加，也并不意味着必然是两个行为相加，而是完全可以表现为散布捏造的事实。从实质上说，既然捏造事实本身不足以侵害他人名誉，不可能表明违法性，当然也不可能成为诽谤罪的构成要件要素。或许有人认为，即使捏造事实的行为本身没有侵害法益的意义，但由于可以将单纯散布他人捏造的事实的行为排除在排谤罪之外，进而限制诽谤罪的处罚范围，故应当成为构成要件要素。但是，如前所言，既然单纯散布他人捏造的事实的行为就足以毁损他人名誉（况且还有“情节严重”的要求），就没有任何理由将这种行为排除在谤罪之②[英】萨莉·斯皮尔伯利《媒体法》，周文译，武汉大学出版社2004年版，第54页，8有学者举例指出“行为人郭某曾与杜某因评定职称一事心存芥蒂，听取陈某添油加醋说杜某有不正当男女关系，多处蓄养外室。明知该事绝无可能，出于损坏杜某名誉的意图散布上述言论，造成杜某家庭破裂，杜某精神失常..此种情形不构成诽谤罪”。参见前引③，王作富主编书，第828-829页。本文难以接受这样的解释结论。?[日】町野朔《犯罪论①展开1》，有斐阁1989年版，第52页。@因为“谤”一词已经包含了“捏造事实”或者“利用捏造的事实的含义。62?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
诽谤罪所侵害的法益是他人的名誉，“被称为诽谤含义的‘经典定义’表述如下: 在 没有正当或者合法理由的情形下，通过将某人置于被仇恨、被羞辱或者被嘲讽的境况之 下.从而意在对其名誉造成损害的行为( 这里的用语‘意在’包含有‘可能’的意 思) 。”⑦事实上，单纯利用捏造的事实就足以诽谤他人，造成法益侵害结果。例如，甲在 他人的书本中发现了一张纸条，内容为“A 女是卖淫女，患有艾滋病”。甲明知这是他人 捏造的事实，但仍然向社会公众大声宣读该纸条( 即散布捏造的事实) ，导致 A 女的名 誉遭受侵害。同样，乙借用他人电脑时，发现文档中有“B 男性变态，患有不治之症”的 文字表述。乙明知是他人捏造的事实，但仍然转发到知名网站上，导致 B 男的名誉遭受 侵害。不难看出，单纯散布捏造的事实就能够侵害他人的名誉，造成法益侵害结果。对 这种行为不以本罪论处，明显不当。⑧ 所以，在诽谤罪中，造成法益侵害的是散布侵害他 人名誉的虚假事实的行为，而不是捏造事实的行为。 第二，构成要件是违法类型，所以，只有表明违法性的要素才可能成为构成要件要 素。而且，“并不是使行为成为犯罪的当罚的、可罚的要素，都属于构成要件要素; 只有 某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素，才是构成要件要素。”⑨但是，在诽谤罪中，捏造 事实的行为本身不可能侵害他人名誉，不可能表明违法性。例如，甲在纸条上写着“A 女是卖淫女，患有艾滋病”，然后锁入自己的抽屉。这种捏造行为不可能侵害 A 女的名 誉。既然如此，就不可能成为诽谤罪的构成要件要素。再如，乙在私人电脑里写着“B 男性变态，患有不治之症”，并将该文字存入只有自己能够打开的电脑文档，没有向外扩 散。这种行为不可能侵害 B 男的名誉，因而也不可能成为诽谤罪的构成要件行为。 也许有人提出，虽然捏造事实的行为本身不可能侵害他人名誉，但是，捏造事实与 散布事实相加则足以侵害他人名誉，因此，捏造事实是诽谤罪构成要件行为的一部分。 然而，从文字表述上说，对《刑法》第 246 条规定的“捏造事实诽谤他人”，不可能解释为 “捏造事实并诽谤他人”瑏瑠，因而也难以解释为“捏造事实并散布事实”。即使是捏造事 实与散布事实相加，也并不意味着必然是两个行为相加，而是完全可以表现为散布捏造 的事实。从实质上说，既然捏造事实本身不足以侵害他人名誉，不可能表明违法性，当 然也不可能成为诽谤罪的构成要件要素。 或许有人认为，即使捏造事实的行为本身没有侵害法益的意义，但由于可以将单纯 散布他人捏造的事实的行为排除在诽谤罪之外，进而限制诽谤罪的处罚范围，故应当成 为构成要件要素。但是，如前所言，既然单纯散布他人捏造的事实的行为就足以毁损他 人名誉( 况且还有“情节严重”的要求) ，就没有任何理由将这种行为排除在诽谤罪之 62 中国法学 2015 年第 3 期 ⑦ ⑧ ⑨ 瑏瑠 ［英］萨莉·斯皮尔伯利: 《媒体法》，周文译，武汉大学出版社 2004 年版，第 54 页。 有学者举例指出: “行为人郭某曾与杜某因评定职称一事心存芥蒂，听取陈某添油加醋说杜某有不正当男女关系，多 处蓄养外室。明知该事绝无可能，出于损坏杜某名誉的意图散布上述言论，造成杜某家庭破裂，杜某精神失常. 此种情形不构成诽谤罪”。参见前引⑤，王作富主编书，第 828-829 页。本文难以接受这样的解释结论。 ［日］町野朔: 《犯罪论の展开 I》，有斐阁 1989 年版，第 52 页。 因为“诽谤”一词已经包含了“捏造事实”或者“利用捏造的事实”的含义
网络诽谤的争议问题探究外。另一方面，如后所述，在真正的实行行为之前添加另一个行为，反而会不当扩大处罚范围。第三，即使就单个人实施诽谤罪而言，通过比较所谓“捏造并散布”这种复数行为与“散布捏造的事实”这一单一行为，也会发现二者没有任何区别。例如，甲事先在纸条上写着“A女是卖淫女，患有艾滋病”，然后在大庭广众中宣读的，无疑成立本罪。乙事先并没有在纸条上写这句话，而是直接在大庭广众之中大声喊叫“A女是卖淫女，患有艾滋病”的，不可能无罪。然而，如果说甲是捏造并散布捏造的事实，乙则是散布捏造的事实，二者完全相同。可是，无论从什么角度考虑，不管用什么标准判断，乙实施的只有一个行为，而不是两个行为。既然如此，就表明《刑法》第246条并没有规定复数行为。人们可能会说，乙既散布了虚伪事实，也捏造了虚伪事实，因而有两个行为。但是，这一结论违反了客观事实，不符合区分单一行为与复数行为的基本原理。第四，从语法上说，将《刑法》第246条中的“捏造事实谤他人”解释为“利用捏造的事实谤他人”或者“以捏造的事实他人”并非没有可能。“所有人类的语言都是不准确的，法律语言的不准确只是其中一个方面。”①可以认为“法律语言所要求的精确性在很大程度上是一种“神话””。所以，成文刑法的文字表述总是存在疑问。在这种场合，需要通过考察用语的语境与目的揭示用语的真实含义。例如，根据《刑法》第236条的文字表述，既遂的强奸罪似乎要求有暴力、胁迫或者其他手段行为及奸淫的目的行为，但事实上并非如此。行为人明知妇女患有严重精神病而与之性交的，虽然仅有一个奸淫行为，也无疑成立强奸罪。乘妇女熟睡而实施奸淫行为的，同样没有争议地被认定为强奸罪。《刑法》第237条规定的强制狠衰妇女罪也是如此。不难看出，即使法条文字形式上表述为复数行为，实际上也未必要求复数行为。在汉语中，“暴力强奸”与“利用（或者使用）暴力强奸”、“以暴力强奸”是完全等同的含义，我们可以将《刑法》第236条的“以暴力.……强奸妇女”表述为“暴力强奸妇女”；“暴力狠衰”与“利用（或者使用）暴力狠”、“以暴力狠衰”的含义也完全相同，人们能够将《刑法》第237条的“以暴力··.·强制狼瑟妇女表述为“暴力强制狼裴妇女”。显然，假如法条使用的是“暴力强好、“暴力濃裘”的表述，我们完全可能分别表述为“利用暴力强好”（或“以暴力强”）、“利用暴力狠”（或“以暴力狠”）。基于同样的表述习惯，我们也能够将《刑法》第246条的“捏造事实诽谤他人”解释为“利用捏造的事实谤他人”或者“以捏造的事实谤他人”（至于捏造事实的人是谁，则不影响谤的成立）。显然，这一解释并不是类推解释，而是平义解释。解释者应当充分认识到“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”③；对制定法的含义，不能做出字典式的解释。“制定法总是要实现什么目?[美】大卫·梅林科夫《法律的语言》，廖美珍译，法律出版社2014年版，第343页。R[美】彼得·蒂尔斯马《彼得论法律语言》，刘蔚铭译，法律出版社2015年版，第88页。?[法】基佐《欧洲文明史》程洪违、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。63?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
外。另一方面，如后所述，在真正的实行行为之前添加另一个行为，反而会不当扩大处 罚范围。 第三，即使就单个人实施诽谤罪而言，通过比较所谓“捏造并散布”这种复数行为与 “散布捏造的事实”这一单一行为，也会发现二者没有任何区别。例如，甲事先在纸条上 写着“A 女是卖淫女，患有艾滋病”，然后在大庭广众中宣读的，无疑成立本罪。乙事先 并没有在纸条上写这句话，而是直接在大庭广众之中大声喊叫“A 女是卖淫女，患有艾 滋病”的，不可能无罪。然而，如果说甲是捏造并散布捏造的事实，乙则是散布捏造的事 实，二者完全相同。可是，无论从什么角度考虑，不管用什么标准判断，乙实施的只有一 个行为，而不是两个行为。既然如此，就表明《刑法》第 246 条并没有规定复数行为。人 们可能会说，乙既散布了虚伪事实，也捏造了虚伪事实，因而有两个行为。但是，这一结 论违反了客观事实，不符合区分单一行为与复数行为的基本原理。 第四，从语法上说，将《刑法》第 246 条中的“捏造事实诽谤他人”解释为“利用捏造 的事实诽谤他人”或者“以捏造的事实诽谤他人”并非没有可能。“所有人类的语言都 是不准确的，法律语言的不准确只是其中一个方面。”瑏瑡可以认为，“法律语言所要求的 精确性在很大程度上是一种‘神话’”瑏瑢。所以，成文刑法的文字表述总是存在疑问。在 这种场合，需要通过考察用语的语境与目的揭示用语的真实含义。例如，根据《刑法》第 236 条的文字表述，既遂的强奸罪似乎要求有暴力、胁迫或者其他手段行为及奸淫的目 的行为，但事实上并非如此。行为人明知妇女患有严重精神病而与之性交的，虽然仅有 一个奸淫行为，也无疑成立强奸罪。乘妇女熟睡而实施奸淫行为的，同样没有争议地被 认定为强奸罪。《刑法》第 237 条规定的强制猥亵妇女罪也是如此。不难看出，即使法 条文字形式上表述为复数行为，实际上也未必要求复数行为。 在汉语中，“暴力强奸”与“利用( 或者使用) 暴力强奸”、“以暴力强奸”是完全等同 的含义，我们可以将《刑法》第 236 条的“以暴力.强奸妇女”表述为“暴力强奸妇 女”; “暴力猥亵”与“利用( 或者使用) 暴力猥亵”、“以暴力猥亵”的含义也完全相同，人 们能够将《刑法》第 237 条的“以暴力.强制猥亵妇女”表述为“暴力强制猥亵妇女”。 显然，假如法条使用的是“暴力强奸”、“暴力猥亵”的表述，我们完全可能分别表述为 “利用暴力强奸”( 或“以暴力强奸”) 、“利用暴力猥亵”( 或“以暴力猥亵”) 。基于同样 的表述习惯，我们也能够将《刑法》第 246 条的“捏造事实诽谤他人”解释为“利用捏造 的事实诽谤他人”或者“以捏造的事实诽谤他人”( 至于捏造事实的人是谁，则不影响诽 谤的成立) 。显然，这一解释并不是类推解释，而是平义解释。 解释者应当充分认识到，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出 现中形成的”瑏瑣; 对制定法的含义，不能做出字典式的解释。“制定法总是要实现什么目 63 网络诽谤的争议问题探究 瑏瑡瑏瑢瑏瑣 ［美］大卫·梅林科夫: 《法律的语言》，廖美珍译，法律出版社 2014 年版，第 343 页。 ［美］彼得·蒂尔斯马: 《彼得论法律语言》，刘蔚铭译，法律出版社 2015 年版，第 88 页。 ［法］基佐: 《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆 1998 年版，第 7 页
2015年第3期中国法学的或目标的，而对目标的同情和想象性发现是获得制定法之含义的最确定的指南。”“要对制定法语词的」多种含义作出选择，你的立足点就必须比字典更坚实一些，字典只是一个语词博物馆，一个历史名册，而不是解码立法机构作品的手段。”同样，对谤罪构成要件的理解，需要以法条的目的为指南，从而揭示用语的真实含义。一方面，某个事实是否属于“捏造”，是需要对方或第三者判断的，没有向对方或第三者传达的事实，难以被判断为捏造。在此意义上说，捏造本身就包含了向外部传达的意思，而且意味着向外部传达虚假的事实。另一方面，在本文看来《刑法》第246条使用“捏造事实谤他人”这种看似重复的表述，实际上只是为了防止将误以为是真实事实而散布的行为认定为犯罪，亦即是为了防止处罚没有犯罪故意的行为，而不意味着诽谤罪必须由复数行为构成。第五，从比较法的角度来看，也不应将诽谤罪的构成要件行为解释为复数行为。众所周知，我国《刑法》第246条规定的悔辱与排谤这两种侵害名誉的犯罪，区别在于行为人是否以捏造的事实毁损他人名誉。德国、日本等大陆法系国家刑法则将侵害名誉的犯罪区分为毁损名誉罪与悔孵罪，前者是指通过指摘（披露）、散布事实毁损他人名誉：后者是指虽未指摘事实但悔厚他人的行为。换言之，以真实事实侵害他人名誉的，在我国成立悔辱罪，在德国、日本等国成立毁损名誉罪；以捏造的事实侵害他人名誉的，在我国成立排谤罪，在德国、日本等国成立毁损名誉罪。但是，德国、日本等国刑法均没有将毁损名誉罪的行为规定为复数行为，而是将其构成要件表述为“针对他人提出或者散布使人受到公众部视或者被贬低的事实（《德国刑法》第185条，“公然指摘事实，毁损他人名誉"（《日本刑法》第230条，“公然散布事实”或者“公然散布虚假事实”（《韩国刑法》第307条）。概言之，在德国、日本等大陆法系国家，毁损名誉罪只是要求通过披露、散布事实（不问事实的真伪）贬损他人名誉，而不意味着必须有复数行为。我国刑法关于谤罪的规定与德国、日本等国刑法关于毁损名誉罪的规定不完全相同，但就披露、散布虚伪事实构成犯罪而言，并没有区别，也不应当有区别。所以，参考大陆法系国家的刑法规定，也不能将我国刑法中的诽谤罪解释为复行为犯。（三）复数行为说的缺陷诚然，认为诽谤罪的实行行为是复数行为可谓坚持了字面解释规则。但是，字面解释规则“建立于一个错误的前提，即字词脱离语境的情况下有其通常且明确的含义”，“但字典对某一字词的解释通常有多种可选择的含义”；“字面解释规则永远也不能成功地适用于一般性的字词。因为它们总是包含法令所表达的目的和范围之外的东西，因此常常导致可笑的结果：“字面解释方法在适用方面不可避免的不一一致，使它能增进确定性的说法失色不少”；“对字面解释方法的最后的批评是，它是一种失败主义和懒惰①分别为美国勒尼德·汉德法官与伊斯特布鲁克法官语，转引自［美】理查德·波斯纳《波斯纳法官司法反思录》，苏力译，北京大学出版社2014年版，第208-209页。参见《德国刑法》第185条、第186条《日本刑法》第230条、第231条《韩国刑法》第307-311条。64?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
的或目标的，而对目标的同情和想象性发现是获得制定法之含义的最确定的指南。”“要 对［制定法语词的］多种含义作出选择，你的立足点就必须比字典更坚实一些，字典只是 一个语词博物馆，一个历史名册，而不是解码立法机构作品的手段。”瑏瑤同样，对诽谤罪构 成要件的理解，需要以法条的目的为指南，从而揭示用语的真实含义。一方面，某个事 实是否属于“捏造”，是需要对方或第三者判断的，没有向对方或第三者传达的事实，难 以被判断为捏造。在此意义上说，捏造本身就包含了向外部传达的意思，而且意味着向 外部传达虚假的事实。另一方面，在本文看来，《刑法》第 246 条使用“捏造事实诽谤他 人”这种看似重复的表述，实际上只是为了防止将误以为是真实事实而散布的行为认定 为犯罪，亦即是为了防止处罚没有犯罪故意的行为，而不意味着诽谤罪必须由复数行为 构成。 第五，从比较法的角度来看，也不应将诽谤罪的构成要件行为解释为复数行为。众 所周知，我国《刑法》第 246 条规定的侮辱与诽谤这两种侵害名誉的犯罪，区别在于行为 人是否以捏造的事实毁损他人名誉。德国、日本等大陆法系国家刑法则将侵害名誉的 犯罪区分为毁损名誉罪与侮辱罪，前者是指通过指摘( 披露) 、散布事实毁损他人名誉， 后者是指虽未指摘事实但侮辱他人的行为。瑏瑥 换言之，以真实事实侵害他人名誉的，在 我国成立侮辱罪，在德国、日本等国成立毁损名誉罪; 以捏造的事实侵害他人名誉的，在 我国成立诽谤罪，在德国、日本等国成立毁损名誉罪。但是，德国、日本等国刑法均没有 将毁损名誉罪的行为规定为复数行为，而是将其构成要件表述为“针对他人提出或者散 布使人受到公众鄙视或者被贬低的事实”( 《德国刑法》第 185 条) ，“公然指摘事实，毁 损他人名誉”( 《日本刑法》第 230 条) ，“公然散布事实”或者“公然散布虚假事实”( 《韩 国刑法》第 307 条) 。概言之，在德国、日本等大陆法系国家，毁损名誉罪只是要求通过 披露、散布事实( 不问事实的真伪) 贬损他人名誉，而不意味着必须有复数行为。我国刑 法关于诽谤罪的规定与德国、日本等国刑法关于毁损名誉罪的规定不完全相同，但就披 露、散布虚伪事实构成犯罪而言，并没有区别，也不应当有区别。所以，参考大陆法系国 家的刑法规定，也不能将我国刑法中的诽谤罪解释为复行为犯。 ( 三) 复数行为说的缺陷 诚然，认为诽谤罪的实行行为是复数行为可谓坚持了字面解释规则。但是，字面解 释规则“建立于一个错误的前提，即字词脱离语境的情况下有其通常且明确的含义”， “但字典对某一字词的解释通常有多种可选择的含义”; “字面解释规则永远也不能成 功地适用于一般性的字词。因为它们总是包含法令所表达的目的和范围之外的东西， 因此常常导致可笑的结果”; “字面解释方法在适用方面不可避免的不一致，使它能增进 确定性的说法失色不少”; “对字面解释方法的最后的批评是，它是一种失败主义和懒惰 64 中国法学 2015 年第 3 期 瑏瑤瑏瑥 分别为美国勒尼德·汉德法官与伊斯特布鲁克法官语，转引自［美］理查德·波斯纳: 《波斯纳法官司法反思录》，苏 力译，北京大学出版社 2014 年版，第 208-209 页。 参见《德国刑法》第 185 条、第 186 条，《日本刑法》第 230 条、第 231 条，《韩国刑法》第 307-311 条