D0I:10.14111/j.cnki.zgfx.2005.04.012刑法分则与刑法解释的基本理论白建军内容提要我国刑法分则中规定的425个罪名向司法实践运送着刑法总则的全部规则、理论以及政策导向，同时，这些分则规范的适用过程也将经验世界中犯罪间题的多样性、多变性以及规则、理论自身的局限性反馈给刑法总则及其相关理论和政策的权衡过程。本文从抽象个罪等六个基本范畴入手，展开对这些范畴中主要理论问题的梳理，进而触摸到一个古老而又前沿的问题：刑法解释标准的冲突问题。关键词抽象个罪罪名分类法条竞合定罪逻辑罪状解释配刑解释一、抽象个罪抽象个罪是以一定罪名为表现形式的犯罪定义，是一般犯罪定义与特定时间、地点中具体个罪之间的中介桥梁。在中国，只有一个一般犯罪定义，就是《刑法》第13条规定的犯罪定义，有425个抽象个罪，还有数不清的由法官针对特定案件制作的判决书中定义的具体个罪。对《刑法》第13条规定的犯罪定义而言，刑法分则规定的犯罪为“个罪”，而对具体时间、地点的具体个罪而言，刑法分则规定的犯罪既非张三所作又非李四所为，既不发生在此时此地又不发生在彼时彼地，是为“抽象”。作为庞大犯罪定义体系的一个组成部分，抽象个罪的内在根据问题，是刑法分则的一个基本理论问题。所谓犯罪定义的内在根据问题，即一种行为所以被标定为犯罪的决定性因素到底是什么。对此，有两大理论倾向：客体本位的犯罪定义观和主体本位的犯罪定义观。客体本位的犯罪定义观认为，犯罪定义中的决定性因素是被定义的行为、现象本身，而非定义者自身的主体性，客体性是犯罪定义的核心属性。犯罪定义说到底是犯罪行为的副本，是关于犯罪行为的一套客观知识和客观反映。因此，犯罪化过程中的决定性因素不应是犯罪定义的制定者，而应是被定义的对象本身。犯罪定义主体只能发现犯罪，而不能发明犯罪，犯罪定义只能是实然犯罪行为的影像，而不是按照应然的主观标准所塑造出来的产物。与此不同，主体本位的犯罪定义观认为，世界上任何一个动作、行为，都不天生地固有犯罪的意义和属性。一个动作之所以是犯罪，首先是因为人们将其赋予犯罪的意义和属性。如果不是人们将某个行为叫做犯罪，这个世界上便没有“犯罪”这种东西。正如有学者所说：并不存在固有的犯罪行为和犯罪人，犯罪是有权这样做的人根据非法的、法律之外的和法律规定的标准，将犯罪身份强加给一些人的结果。①从这个意义上说，行为被赋予犯罪意义的决定性因素是定义者，而非被定义的行为本身，主体性是犯罪定义的核心属性。尽管没有犯罪定义的主体，仍然可以存在可能叫做犯罪的那些行为，但是，没有犯罪定义的主体，这些行为便不可能获得犯罪的意义和属性。所以，关键不在于什么行为实际上是犯罪，而在于什么行为应当或者需要被称为犯罪。应当不应当，需要不需要，不取决于被定义的行为自身，而取决于操作符号体系和规范准则的定义者。因为犯罪定义过程是个对象化的过程，通过有目的的活动，主体将自身的某种属性植人或者凝结到原本裸的对象身上。定义者将犯罪的意义以及自身的好恶标准粘贴到某个行为上，使其从此可以合法地被称为犯罪。①吴宗宪：《西方犯罪学史》，警官教育出版社1997年版，第744页。123?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
刑法分则与刑法解释的基本理论 白 建军 内容提要 我国刑法分则 中规定的 4 5 2 个罪名 向司法实践运送着刑法总则的全部规 则 、 理论 以及政策导 向 , 同时 , 这些分则规 范的适用过程也将 经验世 界 中犯罪 问题 的多样 性 、 多变性以及规则 、 理论 自身的局 限性 反馈给刑法总则及 其相关理论和政策的权衡过程 。 本文从抽象个 罪等六个基本 范畴入手 , 展开对这 些范畴中 主要理论 问题的梳理 ,进 而 触摸到 一个古老而 又前沿的问题 : 刑法解释标准 的冲突 问题 。 关健词 抽象个 罪 罪名分类 法条竞合 定罪逻辑 罪状 解释 配 刑解释 一 、 抽象个罪 抽象个罪是以一定罪名为表现形式的犯罪定义 , 是一般犯罪定义与特定时间 、 地点 中具体个罪之间 的 中介桥梁 。 在 中国 , 只有一 个一般犯罪定义 , 就是《刑法》第 13 条规定 的犯罪 定义 , 有 42 5 个抽象个 罪 , 还 有数不清的 由法官针对特定案件制作 的判决书中定义的具体个罪 。 对 (刑法》第 13 条规定 的犯罪 定义 而言 , 刑法分则规定的犯罪为 “ 个罪 ” , 而对具体时间 、 地点的具体个罪 而言 , 刑法分则规定的犯罪既 非张三所作又 非李四所为 , 既不发生 在此时此地又不发生 在彼时彼地 , 是为 “ 抽象 ” 。 作为庞大犯罪定义体系的一个组成部分 , 抽象个罪的内在 根据问题 , 是刑法分则的一个基本理论问 题 。 所谓犯罪定义的内在根据问题 , 即一种行为所以被标定为犯罪的决定性因素到底是什么 。 对此 , 有 两大理论倾 向 : 客体本位的犯罪定义观和主体本位的犯罪定义观 。 客体本位的犯罪定义观认为 , 犯罪定 义 中的决定性因素是被定义 的行为 、 现象本身 , 而非定义者 自身的主体性 , 客体性是犯罪定义 的核心 属 性 。 犯罪定义说到底是犯罪行为的副本 , 是关于犯罪 行为的一套客观知识和客观反映 。 因此 , 犯 罪化过 程 中的决定性因素不应是犯罪定义的制定者 , 而应是被定义 的对象本身 。 犯罪定义主体只能发现犯罪 , 而不能发明犯罪 ,犯罪定义只能是实然犯罪行为的影像 , 而不 是按照应然的主 观标准所塑 造出来的产 物 。 与此不 同 , 主体本位的犯罪定义观认为 , 世界上任何一个动作 、 行为 , 都不天生地 固有犯罪的意义和 属性 。 一个动作之所 以是犯罪 , 首先是因为人们将其赋予犯罪的意义和属性 。 如果不是人们将某个行 为叫做犯罪 , 这个世界上便没 有 “ 犯罪 ” 这 种东西 。 正 如有学者所说 : 并不 存在 固有 的犯罪 行为和犯罪 人 , 犯罪 是有权这样做的人根据非法的 、 法律之外的和法律规定的标准 , 将犯罪身份强加给一些 人的结 果 。 ① 从这个意义上说 , 行为被赋予犯罪 意义的决定性 因素是定义者 , 而 非被定义的行为本身 , 主体性 是犯罪定义 的核心属性 。 尽管没有犯罪定义的主体 , 仍然可 以存在可 能叫做犯罪 的那些行为 , 但是 , 没 有犯罪定义的主体 , 这些 行为便不可能获得犯罪的意义和属性 。 所以 , 关键不在于什么行为实际上是犯 罪 , 而在于什么行为应当或者需要被称为犯罪 。 应当不应当 , 需要不需要 , 不取决于被定义的行为 自身 , 而取决于操作符号体系和规范准则的定义者 。 因为犯罪定义过程是个对象化的过程 , 通过有 目的的活 动 , 主体将 自身的某种属性植人或者凝结到原本裸的对象身上 。 定义者将犯罪 的意义以及 自身的好恶 标准粘贴到某个行为上 , 使其从此可 以合法地被称为犯 罪 。 ① 吴宗宪 : 《西方犯罪学史》 , 普官教育出版社 1卯 7 年版 , 第 74 页 。 12 3 DOI: 10. 14111 /j . cnki . zgf x . 2005. 04. 012
中国法学2005年第4期其实，如果相信犯罪定义仅仅源自于定义的客体本身，则意味着任何刑罚的配置和施用都只能被唯一地归因于被惩罚的对象，任何刑罚适用的合理性和正当性都将不容置疑。于是，客体本位的犯罪定义观赋予定义者在道义、权力、程序上的绝对优势地位，法定的犯罪定义因而获得了一种当然的实质合理性。而这种“当然的实质合理性”背后，定义者自身的某种局限或者特殊利害便可能被掩盖起来，而对被定义者而言，这种“当然的实质合理性”则意味着绝对的危险。另一方面，如果认为犯罪完全是定义者能动塑造的结果，那么，这种批判性理解在指出犯罪定义虚伪一面的同时，也使得犯罪定义中包含着的客观性显得可有可无。而事实上，任何犯罪定义都不是完全独立于其定义对象的纯粹的主观杜撰。而且，即使是定义者自身好恶的显现，也源自于一定的客观必然。所以笔者认为，犯罪定义的过程首先是个发现犯罪的过程。如果没有犯罪本身的非善性（恶意与敌意）、停逆性（反伦理性与反秩序性）、危险性（原因危险与结果危险)以及严重性（定性与定量），犯罪定义便没有了对象。然而更应承认，犯罪定义本质上是显现一定价值取向、选择规范准则的能动过程，作为定义对象的那些危害行为只是犯罪定义的原材料。所以，犯罪定义实际上是主客体之间的一个中介物，只有在主客体之间的共同影响下不断调整自己，既服从来自主体方面的能动要求，又接受来自客体方面的规定和制约，犯罪定义才能比较客观地反映犯罪问题的现实。通过作为中介物的犯罪定义，一方面定义者可以积极、能动地塑造犯罪行为，以表达自己的价值导向和确证自己的控制力；另一方面，被定义的行为也在约束定义者的主体性，尽可能地避免主体性的恣意放大。既然犯罪定义本质上是主客体之间的中介，那么，作为犯罪定义一部分的抽象个罪也应被定位于定义者与定义对象之间。因此，把握抽象个罪的基本方法就是同时将其放入价值关系中，理解其对主流价值的危害性以及真理关系中认识其自身的客观规律性。这个视野中的抽象个罪，是一套符号体系和规范准则，凭借这套符号体系，人们不仅能够立即想到符号所指称的那个对象，还可以意识到被称为犯罪的行为对包括自已在内的所有潜在被害人而言意味着何种危险、国家对这种行为所持的否定态度、如果谁实施了这种行为便会道受牢狱之灾等等。尽管这些意义都没有由符号本身直接显示出来，但人们仍然可以通过符号意识到它们的存在。这就是因为，凡是作为犯罪定义的符号，都会激活人们头脑中预存的观念、知识，使人们将被指称的行为与自已联系起来。从这个意义上说，抽象个罪体系其实就是反过来写的主流价值规范体系，以及可能危及这个体系的行为方式的黑名单。二、罪名分类正因为抽象个罪体系本质上是反过来写的主流价值规范体系，以犯罪客体作为罪名分类的划分标准，才是最常见的刑法分则体系建构模式。我国刑法分则将犯罪分为十类，陈兴良教授将分则罪名分为对个人法益的犯罪、对社会法益的犯罪和对国家法益的犯罪三类，①刘艳红教授做了类似的划分，这些都是通过行为侵害的秩序突显抽象个罪体系内含的价值关系。由此可以看出，罪名分类是观察罪名体系的结构性特征的主要方法。不过，既然是从结构的意义上把握罪名体系，那么，就不应独尊某一种建构标准，而应将425个抽象个罪放到不同的视野中进行观察，使其多种侧面、属性、特征都得以显现。其中，周延和互斥，应当是划分的两个基本原则。如果过多的犯罪既可以归人侵害社会法益的犯罪类型，又可以归人侵害国家法益的犯罪类型，则说明这种划分标准本身不符合互斥性要求。如果某些犯罪归人哪类犯罪都不恰当，则意味着这种划分标准本身不符合周延性要求。所以会出现这种情况，原因之一一是犯罪所侵害的秩序之间在观念上存在相互交叉的可能性。因此笔者认为，不妨尝试着用一些比较客观的划分标准对抽象个罪进行分类。沿着这条思路不难想到，任何犯罪都是通过一定行为方式而指向一定价值规范和秩序关系的，既然如此，为什么不能直接对行为方式本身进行某种类型化处理，进而①陈兴良主编：《刑法学》，复且大学出版社2003年版②刘艳红主编：《刑法学各论》，北京大学出版社2004年版124?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2 )(X 5 年第 4期 其实 , 如果相信犯罪定义仅仅源 自于定义 的客体本身 , 则意味着任何刑罚 的配置和施用都只能被唯 一地归 因于被惩罚 的对象 , 任何刑罚适 用 的合理性和正 当性都将不容置 疑 。 于是 , 客体本位的犯罪定义 观赋予定义者在道 义 、 权力 、 程序上的绝对优势地位 , 法定 的犯 罪定义 因而获得 了一 种当然的实质合理 性 。 而这种 “ 当然的实质合理性 ” 背后 , 定义者 自身的某种局限或者特殊利害便可 能被掩盖起来 , 而对被 定义者而言 , 这种 “ 当然的实质合理性 ” 则意味着绝 对的危险 。 另一方面 , 如果认为犯 罪完全是定义者能 动塑造 的结果 , 那么 , 这种批判性理解在指出犯 罪定义 虚伪一 面 的同时 , 也使得 犯 罪定义 中包含着 的客 观性 显得可有可无 。 而事实上 , 任何犯罪定 义都不是完全 独立于其定义对象的纯粹的主观杜撰 。 而且 , 即使是定义者 自身好恶 的显现 , 也源 自于一 定的客观必然 。 所 以笔者认为 , 犯罪定义的过程首先是个发 现犯 罪的过程 。 如果没有犯 罪本身的非善性 (恶 意与敌意 ) 、 悖逆性 (反伦理性与反 秩序性 ) 、 危险性 (原 因危险与结果危险)以及严重性 (定性与定量 ) , 犯罪 定义便没有了对象 。 然而 更应 承认 , 犯罪 定义本质 上 是显现一定价值取向 、 选择规范准则的能动过程 , 作为定义对象的那些危害行为只是犯 罪定义 的原材 料 。 所以 , 犯罪定义实际上是主客体之 间 的一 个中介物 , 只有在主客体之间 的共 同影 响下 不 断调整 自 己 , 既服从来 自主体方面 的能动要求 , 又接受来 自客体方面 的规定和制约 , 犯 罪定义才能比较客观地 反 映犯罪问题的现实 。 通过作为中介物 的犯罪定义 , 一 方面定义者可 以 积极 、 能动地 塑 造犯 罪行为 , 以表 达 自己的价值导向和确证 自己 的控制力 ; 另一方面 , 被 定义 的行为也在约束定义 者的主体性 , 尽 可能地 避 免主体性的态意放大 。 既然犯 罪定义本质上是主客体之 间的 中介 , 那么 , 作为犯罪定 义一部分的抽象个罪 也应被定位于定 义者与定义对 象之间 。 因此 , 把握抽象个罪的基本方法就是 同时将其放人价值关系 中 , 理解其对主流价 值的危害性 以及 真理关系中认识其 自身的客观规律性 。 这 个视野 中的抽象个罪 , 是一 套符号体系 和规 范准则 , 凭借这套符号体系 , 人们不仅能够立 即想到符号所指称的那个对象 , 还可 以意识到被称为犯 罪 的行为对包括 自己在内的所有潜在被害人而言意味着何种危险 、 国家对这种行为所持的否定态度 、 如果 谁实施了这种行为便会遭受牢狱之灾等等 。 尽管这些意义都没有由符号本身直接显 示 出来 , 但人们仍 然可 以通过 符号意识到它们的存在 。 这就是 因为 , 凡是作为犯 罪定义 的符号 , 都会激活人们头脑 中预存 的观念 、 知识 , 使人们将被指称的行为与 自己联 系起来 。 从这个意义上 说 , 抽象个罪体系其实就是反过 来写 的主流价值规范体系 , 以及 可能危及这个体系的行为方式的黑名单 。 二 、 罪名分类 正 因为抽象个罪体系本质上是反过来写的主流价值规范体系 , 以犯罪 客体作为罪名分类的划分标 准 , 才是最常见 的刑法分则体系建构模式 。 我国刑法分则将犯罪分为十类 , 陈兴 良教授将分则罪名分为 对个人法益 的犯 罪 、 对社会法益 的犯罪和对 国家法益 的犯 罪三类 , ① 刘艳红教授做了类似的划分 , ② 这 些 都是通过行为侵害的秩序突显抽象个罪体系内含的价值关系 。 由此可 以看 出 , 罪 名分类是观察罪 名 体系的结构性特征的主要方法 。 不过 , 既然是从结构的意义 上把握罪名体系 , 那么 , 就不应独尊某一 种 建构标准 , 而应将 4 25 个抽象个罪放到不 同的视野 中进行观察 , 使其多种侧面 、 属性 、 特征都得以显 现 。 其中 , 周延 和互斥 , 应 当是划分的 两个基 本原 则 。 如果 过多的犯 罪 既可 以归 人侵害社会法益 的犯 罪 类 型 , 又可 以 归入侵害国家法益的犯罪类型 , 则说明这种划分标准本身不符合互斥性要求 。 如果某些 犯罪 归人哪类犯罪都不恰当 , 则意味着这种划分标准本身不符合周延性要求 。 所 以会 出现这种情况 , 原 因之 一是犯罪所侵害的秩 序之间在观念上存在相互交叉 的可 能性 。 因此笔者认为 , 不妨尝试着用一 些 比较 客观 的划分标准对抽象个罪进行分类 。 沿着这条思 路不难 想到 , 任何犯 罪都是通 过一 定行为方式而 指 向一定价值规范和秩 序关系的 , 既 然如此 , 为什么不 能直接对行为方式本身进行某种类型化处 理 , 进而 ① 陈兴 良主编 : 《刑法学》 , 复旦 大学出版社 2田 3 年版 。 ② 刘艳红主编 : 《刑法学各论》 , 北京大学出版社 2X( 又 年版 12 4
刑法分则与刑法解释的基本理论把握不同类型的行为与所侵害秩序之间的关系呢？因此，笔者将抽象个罪分为三类：暴力犯罪、偷窃犯罪和欺诈犯罪。回顾犯罪现象的历史演进过程，“暴、偷、骗”是所有犯罪的原初形式，因而可以称为元犯罪。伴随着社会经济文化长期发展变化，这三种元犯罪分别派生出各种具体犯罪，刑法中大多数犯罪都与这三种元犯罪之间具有亲缘关系，都是这三种犯罪的进化结果。从广义上说，暴力犯罪是指依靠强制力致使被害人处于绝对劣势而不得不服从加害行为的犯罪，是人为地滥用可能造成人身痛苦、财产损害等强制力量的攻击行为，如杀人、伤害、放火、强奸、抢劫等犯罪。除了这些凭借自然力迫使被害人服从的犯罪以外，还存在一些非典型的暴力犯罪，如强迫交易、环境污染、暴力取证等方面的犯罪。我国《刑法》中规定有120个暴力犯罪，大约占所有罪名的28%。所谓偷窃犯罪就是指采用秘密窃取的手段非法占有管理缺席的他人权益的犯罪，如盗窃、贪污、挪用、走私、偷税、侵犯知识产权、私分国有资产等犯罪。《刑法》中共规定了129个偷窃犯罪，大约占所有罪名的30%。可以说，这些犯罪与原始的偷窃行为之间存在着一定的血缘关系，是从原始的偷窃行为中进化而来。在越来越多的偷窃行为被犯罪化的过程中，与其说偷窃行为不断丰富着自已，不如说这种进化是社会关系日益复杂化、多样化，以及社会对自身利益越来越多的重视的结果。所谓欺诈犯罪，就是指通过各种虚构事实掩盖真相的手段，在信息不对称的情况下，骗取他人权益的犯罪，如诈骗、煸动、虚假陈述等各类具有欺骗属性的犯罪。欺诈的基本特征是对特定或不特定的人的信息获取过程加以操纵，因此，许多犯罪都可以还原为欺诈。《刑法》中共有176个欺诈类的犯罪，大约占罪名总数的41%左右。依行为方式的不同对罪名进行结构性以及还原性描述，是从评价对象而非评价依据的角度了解行为为什么被犯罪化。其实，对许多潜在的行为人而言，知道哪些行为被禁止比了解哪些法益受到法律保护更容易影响自已的行为预期。更重要的是，按行为方式的不同建构分则体系，有助于人们比较各种具体犯罪之间的异同。比如，在偷窃犯罪中把握盗窃罪、贪污罪与知识产权犯罪，人们可以更好地理解它们共同的偷窃本质。三、法条竞合既然对分则罪名的划分事实上存在多种标准，那么，同一种犯罪在不同视角中就可能获得多重属性。于是，分则规范之间的错综复杂关系以及由此引发的规范冲突便在所难免。这就是法条竞合的直接解释。法条竞合的概念众所周知，其直接原因是规范冲突也不难理解，但问题是，规范冲突的原因又是什么？在许多法条竞合的情况下，特别法往往重于一般法，如绝大部分金融诈骗犯罪的法定刑都重于普通诈骗罪的法定刑。但是，《刑法》第146、148条的两个罪，就属于特别法轻于一般法（第140条）并由第149条第二款明文规定适用较重的一般法的情形。《刑法》第407、408、409条三个罪，则属于特别法轻于一般法（第397条）而没有任何明文规定适用较重的一般法的情形。同是法条竞合，但一个首选重法优于轻法原则，另一个则首选特别法优于一般法原则。可见，特别法不一定都是重法，也不一定都优于一般法。到底何时重法优先、何时特别法优先？如果对其中的规律和原理缺乏清醒的把握，就难免造成原则选用中的混乱。对此，学界存在客体性理论和主体性理论两种学说。客体性理论认为，法条竞合的形成可以归因为犯罪行为本身的多样化、多变性和复杂性。有台湾学者认为，“同一类型之不同犯罪”“不同行为阶段以及不同犯罪方式”“层出不穷的犯罪现象”的存在，无可避免地就会产生新增犯罪与原本类型犯罪之间的重叠现象。①这种理论是从犯罪定义对象本身的错综复杂性角度解释法条竞合的成因。而笔者认为，任何犯罪定义都是被定义的对象和定义者之间的客体（被)主体化和主体（被）客体化的互动过程的结果。因此，了解犯罪定义学现象，不仅要根据定义对象的变化，还要从定义者自身的角①陈志辉：《刑法上的法条竞合），台北1998年版，第35页。转引自陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第400页。125?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
刑法分则与刑法解释的基本理论 ? 把握不同类型 的行为与所侵害秩序之间的关系 呢 因此 , 笔者将抽象个罪分为三类 : 暴力犯 罪 、 偷窃犯 罪和欺诈犯罪 。 回顾犯罪现象的历 史演进过程 , “ 暴 、 偷 、 骗 ” 是所有犯 罪 的原初形式 , 因而可 以称为元犯罪 。 伴随着 社会经济文化长期发展变化 , 这 三种元犯罪 分别派生 出各种具体犯罪 , 刑法中大多数犯罪都与这 三种元 犯罪之间具有亲缘关 系 , 都是这三种犯罪 的进化结果 。 从广义上说 , 暴力犯罪是指依靠强制力致使被害 人处于绝对劣势而不得不 服从加害行为的犯 罪 , 是人为地滥用可 能造成人身痛苦 、 财产损害等强制力量 的攻击行为 , 如杀人 、 伤害 、 放火 、 强奸 、 抢劫等犯罪 。 除了这些凭借 自然力迫使被害人服从的犯罪 以外 , 还存在一些非典型 的暴力犯罪 , 如强迫交易 、 环境污 染 、 暴力取证等方面 的犯罪 。 我国《刑法》中规定有 120 个暴力犯罪 , 大约占所有罪名的 28 % 。 所谓偷窃犯罪 就是指采用 秘密窃取的手段非法 占有管理缺 席的他人权益的犯罪 , 如盗 窃 、 贪 污 、 挪用 、 走私 、 偷税 、 侵犯知识产权 、 私分 国有资产等犯罪 。 《刑法》中 共规定 了 129 个偷窃犯罪 , 大约占所有罪名的 30 % 。 可以说 , 这些犯罪与原始的偷窃行为之间存在着一 定的血缘关系 , 是从原始的偷窃行为中进化而来 。 在越来越多的偷窃行为被犯罪化的过程 中 , 与其说偷 窃行为不 断丰富着 自己 , 不如说这种进化是社会关系 日益 复杂化 、 多样化 , 以及社会对 自身利益 越来越 多的重视的结果 。 所谓欺诈犯罪 , 就是指通过各种虚构事实掩盖真相 的手段 , 在信息不 对称 的情况 下 , 骗取他人权益 的犯罪 , 如诈骗 、 煽动 、 虚假陈述等各类具有欺骗属性的犯罪 。 欺诈 的基本特征是对特定 或不特定的人的信息获取过程加 以操纵 , 因此 , 许多 犯罪都可 以还 原为欺诈 。 《刑法》中共有 17 6 个欺诈 类的犯罪 , 大约 占罪名总数的 41 % 左右 。 依行为方式的不 同对罪名进行结构性以及还原性描述 , 是从评价对象而非评价依据的角度了解行 为为什么被犯罪化 。 其实 , 对许多潜在的行为人而言 , 知道 哪些行为被禁止 比了解哪些法益受到法律保 护更容易影响 自己 的行为预期 。 更重要的是 , 按行为方式的不 同建构分则体系 , 有助于人们比较各种具 体犯 罪之间的异 同 。 比如 , 在偷窃犯罪 中把握盗 窃罪 、 贪污 罪与知识产权犯 罪 , 人们可 以更好地理解它 们共同的偷窃本质 。 三 、 法 条竞合 既然对分则罪名的划分事实上存在多种标准 , 那么 , 同一种犯罪 在不 同视角中就可能获得多重 属 性 。 于是 , 分则规范之间的错综复杂关系 以及 由此引发 的规范冲突便在所难免 。 这 就是法条竞合 的直 接解释 。 法条竞合的概念众所周知 , 其直接原因是规范冲突也不难理解 , 但 问题是 , 规范冲突的原 因又 是什么 ? 在许多法条竞合的情况下 , 特别法往往重 于一般法 , 如绝 大部分金融诈骗犯罪的法定 刑都重 于普通 诈骗罪的法定刑 。 但是 , 《刑法》第 146 、 148 条 的两个罪 , 就属 于 特别法轻 于一般法 (第 14D 条 )并 由第 149 条第二款明文规定适用 较重 的一般法的情形 。 《刑法》第 如7 、 40 8 、 《 刃 条三个罪 , 则属 于特别法 轻于 一般法 (第 3 97 条 )而没 有任何明文规定适用 较重 的一般法的情形 。 同是法条竞合 , 但一 个首选重法优 于轻法原则 , 另 一个则首选特别法优于一般法原则 。 可 见 , 特别法不 一定都是重 法 , 也不一定都优于一 般法 。 到底何时重法优先 、 何时特别法优先? 如果对其中的规律和原理缺乏清醒 的把握 , 就难免造成原 则选用 中的混乱 。 对此 , 学界存在客体性理论和主体性理论两种学说 。 客体性理论认为 , 法条竞合的形 成可 以归因为犯罪 行为本身的多样化 、 多变性和复杂性 。 有台湾学者认为 , “ 同一 类型之不同犯 罪 ” 、 “ 不 同行为阶段以及不 同犯罪 方式 ” 、 “ 层出不穷的犯罪现象 ” 的存在 , 无可 避免地就会产生 新增犯 罪与原本 类型犯 罪之间的重叠现象 。 ① 这种理论是从犯罪 定义对象本身 的错综 复杂性角度解释法 条竞合 的成 因 。 而笔者认为 , 任何犯罪定义都是被定义的对象和定义者之间的客体 (被 )主体化 和 主体 (被 )客体化 的互 动过程的结果 。 因此 , 了解犯罪定义学现象 , 不仅要 根据定义对 象的变化 , 还要从定义 者 自身的角 ① 陈志辉 : 《刑法上的法条竞合》 , 台北 l卯8 年版 , 第 35 页 。 转引 自陈兴良 : 《本体刑法学 》 , 商务印书馆 2X() 1 年版 , 第 中以) 页 。 12 5
中国法学·2005年第4期度观察犯罪定义。在这个角度上，我们可以把犯罪定义理解为定义者对手定义对象的某种评价活动。其中，评价者的利益、地位、理念、价值都必然要投射到评价对象身上。从这个意义上说，法条竞合还可以从犯罪定义者自身的某种主体性的能动性、复杂性甚至是局限性中得到解释，此即主体性理论。按照这种理论，与其说法条竞合是犯罪本身错综复杂的反映，不如说是法定犯罪定义的评价对象与评价者之间错综复杂的关系的反映。因此，作为定义主体的立法者一定会采用各种立法技术，贯彻自己关于不同行为的不同立场和态度。这才可能是规范冲突乃至法条竞合的真正原因。这种理解的理论意义在于，长期以来，实践中到底如何区分法条竞合与想象竞合比概念本身的辨析要复杂得多。例如，以爆炸的方法杀人且危害了公共安全的案件，到底是想象竞合还是法条竞合，一直存有异议。①其实，如果按照主体性理论，这一判断是有规律可循的。一般而言，刑罚的轻重主要源自于犯罪的轻重，选用何种罪名评价某一行为，直接体现出评价者对该行为的立场是苛厉还是宽有。所以，竞合问题其实就是以轻重分配为目的的罪名选择问题。沿着这条思路我们可以看到三种情况：第一，当立法者希望防止该轻不轻的刑事反应出现时，法官面临的选择往往是法条竞合。因为对特别法重于一般法的法条竞合而言，不存在重法优于轻法与特别法优于一般法的对抗；对特别法轻于一般法的法条竞合而言，由于已有前者的存在，所以，除非特别指明，也不存在是否需要适用重法优于轻法原则的问题，只需适用较轻的特别法即可。从这个意义上说，法条竞合的重要功能之一就是使立法者认为严重性较轻的犯罪不致承担过重的刑事责任。或者说，出现法条竞合正是由于立法者要用特别法（可能是轻法)对抗重法优先原则。第二，当立法者希望防止该重不重的刑事反应出现时，法官面临的选择往往是想象竞合。就是说，当立法者不希望竞相适用于同一个行为的数个法条的并存影响较重刑事反应的发动时，立法者就不会用明文规定的方式指明熟轻孰重，而由司法官员根据具体案件的情况，即使选择较重的刑事法律也不可能在形式上违法。这实际上是排斥了轻法的适用。第三，当法定刑轻重一样时，区分轻重已经变得没有实际意义。这时，做出想象竞合与法条竞合的区分也变得无实际意义，也许只是个此罪彼罪的准确认定问题。由此可见，对有的行为适用重法优于轻法原则，对另一些行为适用特别法优于一般法原则，而对其他有些行为则不太在乎两个原则之间的区别，可能正是立法者的本意所在。上述特别法较轻但有法律规定适用重法的情况，以及没有规定适用重法的情况，都是主体性的体现。发现这一点，正是主体性理论的张力所在。四、定罪逻辑分则研究可以分为两大类：一类是独立于具体案件的法条文本自身内容及其相互关系的研究，如抽象个罪、罪名分类、法条竞合以及配刑解释等问题的研究。另一类就是规范的适用研究，至少包括定罪逻辑以及罪状解释等问题的研究。其中，定罪就是对某一具体案件中的行为是否符合刑法规定做出判断的过程。由于定罪本身是个建立或排除特定案件事实与相应刑法规范之间同一性的认识过程，所以，按照何种逻辑去认定这个同一性的成立与否，则显得至关重要。对此，理论上存在两种倾向：一是结果型定罪逻辑，即强调犯罪的成立必须最终一一满足若干构成要件的要求，而满足条件的先后顺序并不十分重要。应当承认，长期统治我国刑法的耦合式犯罪构成体系，至少在客观上就属此类，其确认模式可以说是“缺一不可”。这种模式虽然也强调了依法定罪，但事实上却为逆向型定罪逻辑创造了条件。所谓“逆向型定罪逻辑，就是拿到一个案件后，先出于各种考虑形成一个当判多重刑罚的定见，然后再沿着可能满足这个定见的多种可能的来路，返回去寻找适当的罪名。严格讲，这样的逆向逻辑尽管有“有罪推定之嫌，却并不违反结果型定罪逻辑的基本要求。这恰恰说明，结果型定罪逻辑本身无法排除定罪过程中主观随意性的影响。与此不同，另一种理论倾向是过程型定罪逻辑，即犯罪的成立必须依次顺①陈兴良等：《刑法纵横谈：理论·立法·司法》，法律出版社2003年版，第451－458页。刘艳红主编：《刑法学各论》，北京大学出版社2004年版，第15页。126?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 . 以刃 5年第 4 期 度观察犯罪定义 。 在这个角度上 , 我们可 以把犯罪定义理解为定义 者对于 定义 对象 的某种评价活动 。 其中 ,评价者的利益 、 地位 、 理念 、 价值都必然要投射到评价对象身上 。 从这个意义 上说 , 法条竞合还可 以从犯罪定义者 自身的某种主体性的能动性 、 复杂性甚至是局限性中得到解释 ,此即主体性理论 。 按照 这种理论 , 与其说法条竞合是犯罪本身错综复杂的反 映 , 不如说是法定犯罪定义的评价对象与评价者之 间错综复杂的关系的反映 。 因此 , 作为定义 主体的立法 者一定会采用各种立法技术 , 贯彻 自己关于不同 行为的不 同立场和态度 。 这 才可能是规范冲突乃至法条竞合的真正 原因 。 这种理解的理论意义在于 , 长期以来 , 实践中到底如何 区分法条竞合与想 象竞合比概念本身的辨析 要复杂得多 。 例如 , 以爆炸的方法杀人且 危害了公共安全的案件 , 到底是想象竟合还是法条竞合 , 一直 存有异议 。 ① 其实 , 如果按照主体性 理论 , 这一 判断是有规律可 循的 。 一 般而言 , 刑罚 的轻重 主要源 自 于犯罪的轻重 , 选用何种罪 名评价某一行为 , 直接体现 出评价者对该行为的立 场是苛厉还是宽有 。 所 以 , 竞合问题其实就是以轻重分配 为 目的 的罪名选择 问题 。 沿着这 条思 路我们可 以看到三 种情况 : 第 一 , 当立法者希望防止该轻不轻的刑事反应出现时 , 法官面临的选择往往是法条竞合 。 因为对特别法 重 于一般法 的法条竞合而言 , 不存在重法优于轻法与特别法优于一般法的对抗 ;对特别法轻于一般法的法 条竞合而 言 , 由于 已有前者的存在 , 所 以 , 除非特别指明 , 也不存在是否需要适 用重法优于轻法原则的问 题 , 只需适用 较轻的特别法 即可 。 从这个意义上说 , 法 条竞合的重要功能之一 就是使立 法者认为严重性 较轻的犯罪不致承担过重 的刑事责任 。 或者说 , 出现法 条竞合正是 由于 立法者要用特别法 (可 能是轻 法 )对抗重法优先原则 。 第二 , 当立法 者希望防止该重不 重的刑事反应 出现 时 , 法 官面临的选择往往是 想象竞合 。 就是说 , 当立法 者不希望竞相适用于 同一 个行为的数个法条 的并存影响较重刑事反应的发 动时 , 立法者就不会用 明文 规定的方式指明孰轻孰重 , 而 由司法官员根 据具体案件的情况 , 即使选择 较 重 的刑事法律也不可 能在形式上违法 。 这实际上是排斥了轻法 的适用 。 第三 , 当法定刑轻重一样时 , 区 分轻重已 经变得没有实际意义 。 这 时 , 做出想象竞合与法条竟合的 区分也变得无实际意义 , 也许只是个 此罪彼罪的准确认定问题 。 由此可见 , 对有的行为适用重法优于轻法原则 , 对另一些 行为适用特别法优 于一般法 原则 , 而对其他有些行为则不太在乎两个原则之间的区别 , 可能正 是立法者的本意所在 。 上述 特别法较轻但有法律规定适用重法的情况 , 以及 没有规定适用 重法 的情况 , 都是主体性的体现 。 发现这 一点 , 正是主体性理论的张力所在 。 四 、 定罪逻辑 分则研究可 以分为两大类 : 一类是独立 于具体案件的法条文本 自身内容及其相互关系的研究 , 如抽 象个罪 、 罪名分类 、 法条竞合以及 配刑解释等问题 的研究 。 另一类就是规范的适用 研究 , 至少 包括定罪 逻辑以及 罪状解释等问题的研究 。 其中 , 定罪 就是对某一 具体案件中的行为是否符合刑法规定做 出判 断的过程 。 由于定罪本身是个建立或排除特定案件事实与相应刑法 规范之 间同一性的认识过程 , 所以 , 按 照何种逻辑去认定这个同一性的成立 与否 , 则显 得至关重要 。 对 此 , 理论上 存在两种倾向 : 一 是结果 型 定罪逻辑 , 即强 调犯罪 的成立必须最终一一 满足若干构成要件的要求 , 而满足条件的先后顺序并不十 分重要 。 应 当承认 , 长期统治我国刑法 的藕合式犯罪 构成体系 , 至少 在 客观上就属此类 , 其确认模式可 以 说是 “ 缺一 不可 ” 。 这种模式虽然也 强调了依法定罪 , 但事实上 却为逆向型定罪 逻 辑创造了条件 。 所 谓 “ 逆 向型 ” 定罪逻辑 , 就是拿到一个案件后 , 先出于各种考虑形成一个当判多重 刑罚的定见 , 然后再沿 着可能满足这个定见 的多种可能的来路 , 返 回去寻找适 当的罪名 。 严格讲 , 这样的逆向逻辑尽管有 “ 有 罪推定 ” 之嫌 , 却并不违 反结果型定罪 逻辑的基本要 求 。 这 恰恰说明 , 结果 型定罪 逻辑本身无法排除定 罪过程 中主观随意性 的影响 。 与此不 同 , 另一种理论倾 向是过程 型定罪逻辑 , 即犯罪 的成立必须依次顺 ① 陈兴 良等 : 《刑法纵横谈 :理论 · 立法 · 司法》 , 法律 出版社 2田3 年版 , 第 45 卜 45 8 页 。 刘艳红主编 : 《刑法学各论》 , 北 京大学 出版社 2X( H 年版 , 第 巧 页 。 12 6
刑法分则与刑法解释的基本理论序满足或排除若干构成要件。至于其各种要件如何排序，在德、日为代表的大陆法系的递进式犯罪构成体系中，各个构成要件依次由该当性、违法性和有责性三个要素顺序构成，在英美等国为代表的双层次犯罪构成体系中，则依次由实体意义上的犯罪构成和诉讼意义上的犯罪构成顺序构成。对这种过程型定罪逻辑，陈兴良教授从理论上将其概括为“位阶”问题，强调定罪的顺序关系不能颠倒，①并建构了一套“罪体”“罪责”“罪量”的犯罪构成体系。笔者认为，过程型定罪逻辑应在分则每一个法条的具体适用过程中体现出来，这是一种程序正义的实体化。为此，笔者以犯罪构成概念为基础，建构了由找罪、去罪、算责三机制顺序构成的定罪逻辑体系。所谓找罪机制，又可称为问责条件或动刑事由，是在基本罪状与具体案情之间建立同一性联系的积极确认过程。多数情况下，基本罪状是分则条文中对特定犯罪构成的客观条件的明文描述，少数情况下，还包括对特殊主体和犯罪目的的明文描述。②只有当某一基本罪状中的具体作为或不作为、特殊主体与目的等明示条件与某一案件中的相应事实之间形成一致时，才具备了针对具体公民的某个行为发动刑罚的最初理由。在整个定罪逻辑体系中，找罪机制是最具前提性的成罪机制，无动刑事由则无犯罪。所谓去罪机制，又可称为排除机制、除刑事由、免责条件，是在排除刑事责任承担的法律规定与具体案件事实之间建立同一性联系的消极的证伪过程。在整个定罪逻辑体系中，除刑事由是一种安全机制，目的是从找罪机制发现的案件事实中排除不构成犯罪的事实，以确保刑罚只施加于真正的犯罪，避免刑法惩戒错误或者范围扩大。从逻辑特征上看，去罪机制是一种证伪式的成罪条件，即，如果具备某种免责条件，则不构成犯罪。具体来说，去罪机制可以包括责任能力不足、对危害后果不明知、正当防卫、紧急避险等方面。去罪机制的启动，显然要晚于找罪机制的开始，但要先于算责机制的运行。所谓算责机制，又称量刑事由，是在决定刑事责任轻重的相关法律规定与已满足成罪条件的某个具体案件事实之间建立行为严重性程度与刑罚严厉性程度对应性联系的确认过程。具体来说，未完成犯罪、从犯、从一重处断的牵连、竞合、自首、立功、累犯、犯罪情节等条件的确认都可以归人这个过程。可以说，过程型定罪逻辑强调了形式合法性与实质合理性的统一，体现了分则规范与总则规范的相互交融，确定了先定是非属性再定轻重的操作顺序，整合了定罪条件中的结构性要素与过程性要素，是一种易于操作的定罪逻辑体系。五、罪状解释在多数情况下，罪状解释就是对刑法分则中犯罪客观特征（有时还包括主观要素以及主体条件）的描述的解释。从某种意义上说，罪状解释的方法论比解释对象本身还重要，同样的解释对象，采用不同的解释方法，可以有完全不同的法律后果。对此，常见的解释方法论是典型演绎。例如，非法剥夺他人生命的行为是故意杀人罪，某甲枪杀他人的行为是非法剥夺他人生命的行为，所以某甲的行为是故意杀人罪。这是对刑法分则条文中罪状部分的常见解释逻辑，也是许多司法人员的日常工作模式。但是，这种典型演绎的解释逻辑，往往束缚了人们对犯罪特征的理解，甚至可能误以演绎逻辑中的小前提偷换大前提，将本来是充满能动性的解释活动不知不觉中变成了简单的类比过程。典型演绎式的罪状解释，尽管能帮助司法人员在多数情况下推出正确结论，但如果完全依赖这种解释逻辑的话，人们关于罪状的理解将会不断萎缩。应当强调，笔者并不是主张放弃典型演绎的解释模式，而是提醒人们思考演绎的大前提从何而来。笔者认为，归纳法是获得演绎逻辑大前提的重要方法。对分则规范的解释来说，更有意义的归纳是对罪状不典型的归纳。罪状不典型是刑法不典型的一种，所谓刑法不典型，是指与抽象刑法概念、规范、原则之间内容上相①陈兴良：《刑法教义学方法论》，载2004年11月北京大学《刑法方法论高级论坛论文集》第20页。②笔者赞成这样的说法，即认为刑法中根本不存在所谓的空白罪状。参见刘艳红主编：《刑法学各论》，北京大学出版社2004年版，第6页。127?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
刑法分则与刑法解释的基本 理论 序满足 或排除若干构成要件 。 至于其各种要件如何排序 , 在德 、 日为代表的大陆法系的递进式犯罪 构成 体系中 , 各个构成要件依次由该当性 、 违法性和有责性三 个要素顺序构成 , 在英美等国为代表的双层次 犯罪构成体系中 , 则依次由实体意义上的犯罪构成和诉讼意义上的犯罪构成顺序构成 。 对这种过程型 定罪逻辑 , 陈兴 良教授从理论上 将其概括为 “ 位阶 ” 问题 , 强 调定罪的顺序关系不能颠倒 , ① 并建构了一 套 “ 罪体 ” 、 “ 罪责 ” 、 “ 罪量 ” 的犯罪构成体系 。 笔者认为 , 过程型定罪逻辑应在分则每一个法条的具体适用过程中体现出来 , 这是一种程序正义 的 实体化 。 为此 , 笔者以犯罪 构成概念为基础 , 建构了 由找罪 、 去罪 、 算责三 机制顺序构成 的定罪逻辑体 系 。 所谓找罪机制 , 又可称为问责条件或动刑事由 , 是在基本罪状与具体案情之间建立 同一性联系 的积 极确认过程 。 多数情况下 , 基本罪状是分则条文 中对特定犯 罪构成的客观条件的明文描述 , 少 数情况 下 , 还 包括对特殊主体和犯罪 目的的明文描述 。 ② 只有当某一基本罪状 中的具体作为或不作为 、 特殊主 体与目的等明示条件与某一 案件中的相应事实之间形成一致时 , 才具备了针对具体公民 的某个行为发 动刑罚的最初理 由 。 在整个定罪逻 辑体 系中 , 找罪机制是最具前提性 的成罪机制 , 无动刑事 由则无犯 罪 。 所谓去罪 机制 , 又可称为排除机制 、 除刑事由 、 免责条件 , 是在排除刑事责任承担的法律规定与具体 案件事实之间建立 同一性联系的消极的证伪过程 。 在整个定罪逻辑体系中 , 除刑事由是一种安全机制 , 目的是从找罪机制发现的案件事实中排除不 构成犯罪 的事实 , 以确保刑罚只施加于 真正 的犯罪 , 避 免刑 法惩戒错误或者范围扩大 。 从逻辑特征上看 , 去罪机制是一种证伪式的成罪 条件 , 即 , 如果具备某种免 责条件 , 则不构成犯罪 。 具体来说 , 去罪机制可 以包括责任能力不足 、 对危害后果不 明知 、 正 当防卫 、 紧 急避险等方面 。 去罪机制的启动 , 显然要晚于找罪机制的开始 , 但要先于算责机制的运行 。 所谓算责机 制 , 又称量 刑事由 , 是在决定刑事责任轻重 的相关法律规定与已满足 成罪条件的某个具体案件事实之间 建立 行为严重性程度与刑罚严厉性程度对应性联系的确认过程 。 具体来说 , 未完成犯罪 、 从犯 、 从一重 处 断的牵连 、 竞合 、 自首 、 立 功 、 累犯 、 犯罪情节等条件的确认都可 以归 人这个过程 。 可 以说 , 过程型定罪 逻辑强调 了形式合法性与实质合理性的统一 , 体现 了分则规范与总则规范的相互交融 , 确定 了先定是非 属性再定轻重 的操作顺序 , 整合了定罪条件 中的结构性要 素与过程性要素 , 是一种易于操作 的定罪逻辑 体系 。 五 、 罪状解释 在多数情况下 , 罪状解释就是对刑法分则中犯罪 客观特征 (有时还包括主观要素以及主体条件 )的 描述 的解释 。 从某种意义上说 , 罪 状解释的方法论比解释 对象本身还 重要 , 同样的解释对象 , 采用不同 的解释方法 , 可 以有完全不 同的法 律后果 。 对此 , 常见 的解释方法论是典型演绎 。 例如 , 非法剥夺他人 生命的行为是故意杀人罪 , 某 甲枪杀他人的行为是非法剥夺他人生命的行为 , 所以某 甲的行为是故意杀 人罪 。 这是对刑法分则条文 中罪状部分的常见解释逻辑 , 也是许多司法人员 的 日常工作模式 。 但是 , 这 种典型演绎的解释逻辑 , 往往束缚了人们对犯罪特征的理解 , 甚至可 能误 以演绎逻辑 中的小前提偷换大 前提 , 将本来是充满能动性的解释活 动不知不觉中变成了简单的类比过程 。 典型演绎式的罪状解释 , 尽 管能帮助 司法人员 在多数情况下推出正确结论 , 但如果完全依赖这种解释逻辑的话 , 人们关于罪状的理 解将会不 断萎缩 。 应当强调 , 笔者并不 是主张 放弃典型演绎的解释模式 , 而是提醒人们思考演绎的大前 提从何而来 。 笔者认为 , 归纳法是 获得演绎逻辑大前提的重要方法 。 对分则规范的解释来说 , 更有意义 的归纳是对罪状不典型 的归纳 。 罪状不典型是刑法不典型 的一种 , 所谓刑法不典型 , 是指与抽象刑法概念 、 规范 、 原则之间内容上相 陈兴良 : 《刑法教义学方法论》 , 载 2以妈 年 n 月北京大学《刑法方法论高级论坛论文集》第 20 页 。 笔者赞成这样的说法 , 即认为刑法 中根本不存在所谓的空白罪状 。 参见刘艳红 主编 : 《刑法学各论》 , 北京大学 出版社 2以只 年版 , 第 6 页 。 ①② 12 7