Vol49No6第49卷第6期吉林大学社会科学学报JilinUniversityJaimalSocial ScjencesEditonNoy,20092009年11月刑事法理论研究危险驾驶的刑事责任张明楷【摘要】刑法第114条规定的是具体的危险犯：当危险驾驶行为产生了与放火、爆炸等相当的具体公共危险，行为人对该危险具有故意时，即使没有发生伤亡实害结果，也应适用刑法第114条。刑法第115条第1款包含结果犯与结果加重犯：危险驾驶的行为人对伤亡实害结果具有故意时，或者对具体的公共危险具有故意，对现实发生的伤亡实害结果仅有过失时，都应当适用刑法第115条第1款：当然，对二者的量刑必须有明显区别。行为违反交通管理法规。虽然具有公共危险，但不具有与放火爆炸相当的具体的公共危险；或者虽然具有与放火、爆炸相当的具体的公共危险，但行为人对该具体的公共危险仅有过失的，不成立以危险方法危害公共安全罪：发生了伤亡实害结果，且行为人具有过失的，成立交通肇事罪：当前，有必要扭转对交通肇事罪量刑过轻的局面。「关键词危险驾驶：以危险方法危害公共安全罪：交通肇事罪：刑事责任[收日期】2009—09—17【作者简介】张明楷，清华大学法学院教授。（北京100084)近年来，因醉酒驾驶车辆、严重超速驾驶车辆（俗称飙车）以及无视交通信号（如逆行、闯红灯）驾驶车辆等行为（以下简称“危险驾驶行为”其中不包含轻微违反交通规则的行为所造成的重大交通事故急剧增加，致人伤亡的数量也明显增多。在接连发生重大交通事故后，一些人将原因归责于刑事立法的缺陷，即刑法没有将危险驾驶行为本身规定为犯罪进而建议增设危险驾驶之类的犯罪；一些人则主张将危险驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。显然前一种观点是想从立法上解决问题；后一种观点旨在从解释论上解决问题。从立法上解决问题。当然是一条可行的路径，但本文旨在从解释论上讨论危险驾驶的刑事责任。在现行刑法之下，对于危险驾驶行为造成严重伤亡实害结果以及尚未造成严重伤亡实害结果的行为，应当如何处理（能否认定为以危险方法危害公共安全罪）主要涉及怎样理解刑法第114条与第115条第1款规定之罪的基本性质及其适用条件（做意内容是什么，：如何判断危险驾驶行为是否具有具体的公共危险）第114条与第115条第1款的关系，以及第115条第1款与刑法第133条交通肇事罪）的关系等问题。此外，对于危险驾驶行为构成以危险方法危害公共安全罪或者交通肇事罪的，应当如何量刑，也是值得讨论的话题。一、如何确定刑法第114条、第115条第1款的故意内容长期以来人们习惯于认为：对伤亡实害结果仅具有过失的，成立交通肇事罪：对伤亡实害结果具有希望或者放任心理的，才能成立以危险方法危害公共安全罪。如有学者指出：“以危险方法危害公共安全罪是一种故意犯罪，不仅客观上要有足以致多人死伤或者公私财产泛而重大损4-2015China AcademiJournalEleetronicPublishing House.Allrightsreservedhttp://www.enki
第 49卷 第 6期 吉林大学社会科学学报 Vol.49 No.6 2009年 11月 JilinUniversityJournalSocialSciencesEdition Nov., 2009 ◆刑事法理论研究 危险驾驶的刑事责任 张 明 楷 [ 摘 要] 刑法第 114条规定的是具体的危险犯:当危险驾驶行为产生了与放火、 爆炸等相当的具 体公共危险, 行为人对该危险具有故意时, 即使没有发生伤亡实害结果, 也应适用刑法第 114条。 刑法第 115条第 1款包含结果犯与结果加重犯;危险驾驶的行为人对伤亡实害结果具有故意时, 或 者对具体的公共危险具有故意, 对现实发生的伤亡实害结果仅有过失时, 都应当适用刑法第 115条 第 1款;当然, 对二者的量刑必须有明显区别。 行为违反交通管理法规, 虽然具有公共危险, 但不 具有与放火、 爆炸相当的具体的公共危险;或者虽然具有与放火、 爆炸相当的具体的公共危险, 但 行为人对该具体的公共危险仅有过失的, 不成立以危险方法危害公共安全罪;发生了伤亡实害结 果, 且行为人具有过失的, 成立交通肇事罪;当前, 有必要扭转对交通肇事罪量刑过轻的局面。 [ 关键词] 危险驾驶;以危险方法危害公共安全罪;交通肇事罪;刑事责任 [ 收稿日期] 2009 -09 -17 [ 作者简介] 张明楷, 清华大学法学院教授。 (北京 100084) 近年来 , 因醉酒驾驶车辆 、 严重超速驾驶车辆 (俗称飙车 )以及无视交通信号 (如逆行、 闯红灯 )驾驶车辆等行为 (以下简称 “危险驾驶行为 ”, 其中不包含轻微违反交通规则的行为) 所造成的重大交通事故急剧增加, 致人伤亡的数量也明显增多。在接连发生重大交通事故后, 一 些人将原因归责于刑事立法的缺陷, 即刑法没有将危险驾驶行为本身规定为犯罪, 进而建议增设 危险驾驶之类的犯罪 ;一些人则主张将危险驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。显然, 前一种观点是想从立法上解决问题;后一种观点旨在从解释论上解决问题 。 从立法上解决问题, 当然是一条可行的路径, 但本文旨在从解释论上讨论危险驾驶的刑事责 任 。在现行刑法之下 , 对于危险驾驶行为造成严重伤亡实害结果以及尚未造成严重伤亡实害结果 的行为 , 应当如何处理 (能否认定为以危险方法危害公共安全罪 ), 主要涉及怎样理解刑法第 114条与第 115条第 1款规定之罪的基本性质及其适用条件 (故意内容是什么, 如何判断危险驾 驶行为是否具有具体的公共危险 ), 第 114条与第 115条第 1款的关系, 以及第 115条第 1款与 刑法第 133条 (交通肇事罪 )的关系等问题 。此外 , 对于危险驾驶行为构成以危险方法危害公 共安全罪或者交通肇事罪的, 应当如何量刑, 也是值得讨论的话题。 一 、 如何确定刑法第 114条、 第 115条第 1款的故意内容 长期以来人们习惯于认为 :对伤亡实害结果仅具有过失的, 成立交通肇事罪;对伤亡实害结 果具有希望或者放任心理的, 才能成立以危险方法危害公共安全罪 。如有学者指出 :“以危险方 法危害公共安全罪是一种故意犯罪, 不仅客观上要有足以致多人死伤或者公私财产广泛而重大损 · 24·
失的能够称得上是“危险方法，的行为，而且主观上要有希望或放任此种结果发生的心理态度，即要有以危险方法危害公共安全的犯罪故意。无此种故意者，即便是其行为已经造成多人死伤或广泛而重大的财产损失，也只可能构成过失以危险方法危害公共安全罪，不可能构成本罪。这种观点之所以流行，主要有三个原因：其一，刑法理论与司法实践都认为刑法第114条与第115条第1款所规定的名相同进而认为二者的构成要件相同，由于刑法第115条第1款所规定的结果为重伤、死亡与公私财产的重大损失（以下简称伤亡实害结果）刑法理论便认为不管是成立第114条规定的以危险方法危害公共安全罪，还是成立第115条第1款规定的以危险法危害公共安全罪，都要求行为人对伤实害结果具有故意。无其要求行为人对伤工实害结果具有希望或者放任态度。其二，由于刑法第14条明确规定故意的内容是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”人们又习惯于认为只有实害结果才是危害社会的结果，进而主张只有希望或者放任自已的行为发生伤亡实害结果的，才能成立以危险方法危害公共安全罪。其三，刑法另规定了交通肇事罪，而交通肇事罪是过失犯罪行为人对于伤实害结果不具有希望或者放仟态度：事实上。即便是危险驾驶的行为人：：其主观上一般并不希望或者放任伤亡实害结果，因而属于交通肇事罪；倘若认为危险驾驶行为成立以危险方法危害公共安全罪，交通肇事罪就会被架空，正是因为上述观点的流行，所以，在以往的司法实践中，对于没有造成伤亡实害结果的危险驾驶行为，一般不会适用刑法第114条认定为以危险方法危害公共安全罪：对于造成了伤亡实害结果的危险驾驶行为，一般仅适用刑法第133条认定为交通肇事罪。但是，上述观点与做法值得反思。适用刑法第114条、第115条第1款时，是否以行为人对伤亡实害结果具有希望或者放任态度为前提，取决于如何理解刑法第114条、第115条第1款所规定之罪的基本性质以及两个条款之间的关系，也取决于如何确认故意的认识与意志内容。刑法第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”不难看出，本条所规定的犯罪都属于具体的危险犯。至为明显的是，成立本条所规定的以危险方法危害公共安全罪，并不以发生伤亡实害结果为要件。换言之，伤亡实害结果不是刑法第114条规定的客观构成要件要素。既然如此，就不可能要求行为人主观上希望或者放任伤亡实害结果的发生。这是因为，故意的认识内容与意志内容是由客观构成要件要素的内容决定的。客观要素的内容所表明的是行为的违法事实，故意是使行为人对客观的违法事实承担责任的要素；只有客观要素的内容，才是故意的认识内容与意志内容。这便是刑法理论所称的客观构成要件的故意规制机能。由于刑法第114条所规定的结果是具体的公共危险，所以，只要行为人认识到并且希望或者放任具体的公共危险的发生，就完全具备了刑法第114条所要求的故意内容。倘若认为适用刑法第114条以行为人对伤亡实害结果具有希望或者放任态度为前提，那么，故意内容便超出了客观构成要件的内容，使便行为人对伤实害结果的认识与希望、放任态度成为主观的超过要系，这是没有必要的。另一方面，上述观点混淆了危险犯与实害犯的关系，将实害犯的故意强加于危险犯之中，如同将杀人罪的故意强加于遗弃罪之中一样，因而是不合适的。由此看来，不考察具体犯罪的客观构成要件、不按照客观构成要件内容随意确定故意内容的做法，应当止步。诚然，刑法总则第14条确定了故意的内容必须是明知并且希望或者放任危害结果的发生。但是，一方面，仅根据刑法第14条的规定，并不能确定各种具体犯罪的故意的认识内容与意志内容；只有明确了具体犯罪的客观构成要件，才能确定具体犯罪的故意内容。然而，在我国，一个罪名之下常常存在不同的行为类型，不同类型的具体构成要件要素存在区别。刑法理论只能根据具体的行为类型确定故意的内容，而不能对具有儿个行为类型的一个罪名确定一个总的故意内21994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.http:/Www.cnki
失的能够称得上是 `危险方法 ' 的行为, 而且主观上要有希望或放任此种结果发生的心理态度, 即要有以危险方法危害公共安全的犯罪故意。无此种故意者 , 即便是其行为已经造成多人死伤或 广泛而重大的财产损失, 也只可能构成过失以危险方法危害公共安全罪, 不可能构成本罪。” [ 1] 这种观点之所以流行, 主要有三个原因:其一 , 刑法理论与司法实践都认为刑法第 114条与 第 115条第 1款所规定的罪名相同, 进而认为二者的构成要件相同 。由于刑法第 115条第 1款所 规定的结果为重伤、 死亡与公私财产的重大损失 (以下简称伤亡实害结果 ), 刑法理论便认为, 不管是成立第 114条规定的以危险方法危害公共安全罪, 还是成立第 115条第 1款规定的以危险 方法危害公共安全罪 , 都要求行为人对伤亡实害结果具有故意, 尤其要求行为人对伤亡实害结果 具有希望或者放任态度。其二 , 由于刑法第 14条明确规定故意的内容是 “明知自己的行为会发 生危害社会的结果, 并且希望或者放任这种结果发生 ”, 人们又习惯于认为只有实害结果才是危 害社会的结果, 进而主张只有希望或者放任自己的行为发生伤亡实害结果的, 才能成立以危险方 法危害公共安全罪。其三 , 刑法另规定了交通肇事罪, 而交通肇事罪是过失犯罪, 行为人对于伤 亡实害结果不具有希望或者放任态度 ;事实上 , 即使是危险驾驶的行为人 , 其主观上一般也并不 希望或者放任伤亡实害结果, 因而属于交通肇事罪 ;倘若认为危险驾驶行为成立以危险方法危害 公共安全罪 , 交通肇事罪就会被架空 。 正是因为上述观点的流行 , 所以 , 在以往的司法实践中 , 对于没有造成伤亡实害结果的危险 驾驶行为, 一般不会适用刑法第 114条认定为以危险方法危害公共安全罪;对于造成了伤亡实害 结果的危险驾驶行为 , 一般仅适用刑法第 133条认定为交通肇事罪 。 但是, 上述观点与做法值得反思 。 适用刑法第 114条 、 第 115条第 1款时 , 是否以行为人对伤亡实害结果具有希望或者放任态 度为前提, 取决于如何理解刑法第 114条 、 第 115条第 1款所规定之罪的基本性质以及两个条款 之间的关系 , 也取决于如何确认故意的认识与意志内容 。 刑法第 114条规定 :“放火、 决水 、 爆炸以及投放毒害性 、 放射性、 传染病病原体等物质或 者以其他危险方法危害公共安全, 尚未造成严重后果的 , 处三年以上十年以下有期徒刑。” 不难 看出, 本条所规定的犯罪都属于具体的危险犯 。至为明显的是, 成立本条所规定的以危险方法危 害公共安全罪, 并不以发生伤亡实害结果为要件。换言之, 伤亡实害结果不是刑法第 114条规定 的客观构成要件要素 。既然如此 , 就不可能要求行为人主观上希望或者放任伤亡实害结果的发 生 。这是因为, 故意的认识内容与意志内容是由客观构成要件要素的内容决定的。客观要素的内 容所表明的是行为的违法事实 , 故意是使行为人对客观的违法事实承担责任的要素 ;只有客观要 素的内容, 才是故意的认识内容与意志内容。这便是刑法理论所称的客观构成要件的故意规制机 能 。由于刑法第 114条所规定的结果是具体的公共危险, 所以 , 只要行为人认识到并且希望或者 放任具体的公共危险的发生 , 就完全具备了刑法第 114条所要求的故意内容 。倘若认为适用刑法 第 114条以行为人对伤亡实害结果具有希望或者放任态度为前提, 那么 , 故意内容便超出了客观 构成要件的内容 , 使行为人对伤亡实害结果的认识与希望、 放任态度成为主观的超过要素, 这是 没有必要的 。另一方面, 上述观点混淆了危险犯与实害犯的关系 , 将实害犯的故意强加于危险犯 之中, 如同将杀人罪的故意强加于遗弃罪之中一样 , 因而是不合适的 。由此看来, 不考察具体犯 罪的客观构成要件、 不按照客观构成要件内容随意确定故意内容的做法, 应当止步 。 诚然, 刑法总则第 14条确定了故意的内容必须是明知并且希望或者放任危害结果的发生。 但是, 一方面, 仅根据刑法第 14条的规定 , 并不能确定各种具体犯罪的故意的认识内容与意志 内容;只有明确了具体犯罪的客观构成要件, 才能确定具体犯罪的故意内容。然而 , 在我国, 一 个罪名之下常常存在不同的行为类型 , 不同类型的具体构成要件要素存在区别 。刑法理论只能根 据具体的行为类型确定故意的内容, 而不能对具有几个行为类型的一个罪名确定一个总的故意内 · 25·
容。例如，强奸罪包括了普通强奸与奸淫幼女两种类型，二者的故意内容明显不同。再如，妨害公务罪包括四种类型，其中前三种类型不要求发生实害结果，因而是危险犯[2396；第四种类型要求造成严重后果，因而是实害犯。所以，行为人实施前三种类型的行为时，只要对危险结果具有故意即可；但行为人实施第四种类型的行为时，必须对实害结果具有认识以及希望或者放任态度。以危险方法危害公共安全罪虽然是一个罪名，但实际上包含了两种行为类型，其中第114条只要求发生具体的公共危险；而第115条第1款则要求发生伤亡实害结果。所以，不能笼统认为第114条规定的以危险方法危害公共安全罪与第115条规定的以危险方法危害公共安全罪的故意内容完全相同。另一方面，结果是对法益的侵害以及侵害的危险。131147"我国刑法第14条所称的“危害社会的结果”不仅包括实害结果，而且包括危险结果。详言之，“作为构成要件要素的结果，不仅包含对保护法益的现实的侵害，而且包括侵害保护法益的危险。前者是将法益侵害作为结果的犯罪，称为侵害犯，后者是将法益侵害的危险作为结果的犯罪，称为危险犯"154。不仅如此，刑法理论的通说认为，具体的危险犯本质上是结果犯。[942317139[8"既然危害社会的结果包括危险结果，那么，只要危险驾驶行为本身产生了具体的公共危险（如后所述，这种危险应是与放火、爆炸相当的危险）行为人对具体的公共危险具有认识并且希望或者放任这种危险的发生，就具备了刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪的故意，而且，故意内容与刑法第14条相符合.那么，适用刑法第115条第1款是否以行为人对伤亡实害结果具有希望或者放任心理为前提呢？这便取决于如何认识刑法第114条与第115条第1款的关系。可以肯定的是，刑法第114条规定的是具体危险犯，第115条第1款规定的是实害犯。但是，我们还不能就此得出以下结论：刑法第114条要求对具体危险有故意，成立第115条第1款的犯罪要求对伤亡实害结果具有故意。因为实害犯既可能是普通的结果犯，也可能是结果加重犯。例如，故意伤害罪是实害犯，其中，普通的故意致人轻伤是结果犯，故意伤害致人死亡是结果加重犯；故意伤害致人重伤的，则既可能是结果犯也可能是结果加重犯。问题是，刑法第115条第1款所规定的实害犯是仅限于普通的结果犯，还是包括了结果加重犯（相对于刑法第114条而言）在本文看来，刑法第115条第1款既包含普通的结果犯，也包含结果加重犯，首先，当行为人实施了放火、爆炸等危害公共安全的行为造成不特定或者多数人的伤工实害结果，开月对该结果具有认识持希望或者放任态度时，应适用刑法第15条第款。这种情形属于普通的结果犯。与结果犯相对应，刑法第114条规定的便是未遂犯。因为刑法第114条与第15条第1款是以是否造成严重伤亡实害结果作为区分标准的，所以，是否造成严重伤亡实害结果，成为区别适用这两个条文的基本标准。例如，即使其以希望或者放任不特定或者多数人伤亡的故意，实施了放火、爆炸等危害公共安全的行为，但只要没有造成严重伤亡实害结果，就只能适用刑法第114条，而不再适用刑法总则第23条关于未遂犯的规定：并不是适用刑法第115条第1款，同时适用刑法总则第23条关于未遂犯的规定。所以，与普通的结果犯相对应，刑法第114条便是对刑法第115条第1款的未遂犯的特别规定（也可谓对未遂犯的既遂犯化）其次，当行为人只是对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅具有过失（并不希望或者伤亡实害结果发生）时，属于典型的结果加重犯。②众所周知，结果加重犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。不言而喻刑法第115条第1款规定的犯罪，完全具备结果加重犯的特征。从表面上看，刑法第115条第1①联系刑法第115条第1款的规定，刑法第114条中的“尚未造成严重后果显然是指尚未造成严重的伤亡实害后果。②之所以称为典型的结果加重犯是因为国内外刑法理论普遍承认过失的结果加重犯，换言之，有的学者不承认故意的结果加重犯。参见【日】大坏仁著《刑法概说（总论）》有斐阁2008年第4版。第181页。64-2015 China Academie Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.enki
容 。例如, 强奸罪包括了普通强奸与奸淫幼女两种类型 , 二者的故意内容明显不同 。再如, 妨害 公务罪包括四种类型 , 其中前三种类型不要求发生实害结果 , 因而是危险犯 [ 2] 396 ;第四种类型要 求造成严重后果 , 因而是实害犯。所以, 行为人实施前三种类型的行为时 , 只要对危险结果具有 故意即可;但行为人实施第四种类型的行为时 , 必须对实害结果具有认识以及希望或者放任态 度 。以危险方法危害公共安全罪虽然是一个罪名, 但实际上包含了两种行为类型, 其中第 114条 只要求发生具体的公共危险;而第 115条第 1款则要求发生伤亡实害结果。所以 , 不能笼统认为 第 114条规定的以危险方法危害公共安全罪与第 115条规定的以危险方法危害公共安全罪的故意 内容完全相同。另一方面, 结果是对法益的侵害以及侵害的危险。 [ 3] 118[ 4] 79我国刑法第 14条所称 的 “危害社会的结果” 不仅包括实害结果 , 而且包括危险结果。详言之, “作为构成要件要素的 结果, 不仅包含对保护法益的现实的侵害 , 而且包括侵害保护法益的危险 。前者是将法益侵害作 为结果的犯罪, 称为侵害犯, 后者是将法益侵害的危险作为结果的犯罪, 称为危险犯 ” [ 5] 46 。不 仅如此 , 刑法理论的通说认为 , 具体的危险犯本质上是结果犯。 [ 6] 423[ 7] 139[ 8] 95既然危害社会的结果 包括危险结果, 那么 , 只要危险驾驶行为本身产生了具体的公共危险 (如后所述 , 这种危险应 是与放火、 爆炸相当的危险), 行为人对具体的公共危险具有认识, 并且希望或者放任这种危险 的发生 , 就具备了刑法第 114条规定的以危险方法危害公共安全罪的故意, 而且 , 故意内容与刑 法第 14条相符合 。 ① 那么, 适用刑法第 115条第 1款是否以行为人对伤亡实害结果具有希望或者放任心理为前提 呢 ? 这便取决于如何认识刑法第 114条与第 115条第 1款的关系。 可以肯定的是, 刑法第 114条规定的是具体危险犯 , 第 115条第 1款规定的是实害犯。但 是 , 我们还不能就此得出以下结论:刑法第 114条要求对具体危险有故意, 成立第 115条第 1款 的犯罪要求对伤亡实害结果具有故意 。因为实害犯既可能是普通的结果犯, 也可能是结果加重 犯 。例如, 故意伤害罪是实害犯, 其中, 普通的故意致人轻伤是结果犯;故意伤害致人死亡是结 果加重犯;故意伤害致人重伤的, 则既可能是结果犯, 也可能是结果加重犯。问题是, 刑法第 115条第 1款所规定的实害犯, 是仅限于普通的结果犯 , 还是包括了结果加重犯 (相对于刑法第 114条而言 )。在本文看来 , 刑法第 115条第 1款既包含普通的结果犯 , 也包含结果加重犯 。 首先, 当行为人实施了放火、 爆炸等危害公共安全的行为, 造成不特定或者多数人的伤亡实 害结果 , 并且对该结果具有认识且持希望或者放任态度时, 应适用刑法第 115条第 1款。这种情 形属于普通的结果犯 。与结果犯相对应, 刑法第 114条规定的便是未遂犯。因为刑法第 114条与 第 115条第 1款是以是否造成严重伤亡实害结果作为区分标准的, 所以 , 是否造成严重伤亡实害 结果, 成为区别适用这两个条文的基本标准。例如 , 即使其以希望或者放任不特定或者多数人伤 亡的故意, 实施了放火、 爆炸等危害公共安全的行为, 但只要没有造成严重伤亡实害结果, 就只 能适用刑法第 114条, 而不再适用刑法总则第 23条关于未遂犯的规定 ;并不是适用刑法第 115 条第 1款, 同时适用刑法总则第 23条关于未遂犯的规定 。所以, 与普通的结果犯相对应 , 刑法 第 114条便是对刑法第 115条第 1款的未遂犯的特别规定 (也可谓对未遂犯的既遂犯化 )。 其次, 当行为人只是对具体的公共危险具有故意 , 对发生的伤亡实害结果仅具有过失 (并 不希望或者伤亡实害结果发生 )时, 属于典型的结果加重犯 。 ② 众所周知, 结果加重犯 , 是指法 律规定的一个犯罪行为 (基本犯罪), 由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。不言而喻, 刑法第 115条第 1款规定的犯罪 , 完全具备结果加重犯的特征 。从表面上看, 刑法第 115条第 1 · 26· ① ② 联系刑法第 115条第 1款的规定, 刑法第 114条中的 “尚未造成严重后果”, 显然是指尚未造成严重的伤亡实害后果。 之所以称为典型的结果加重犯, 是因为国内外刑法理论普遍承认过失的结果加重犯。 换言之, 有的学者不承认故意的 结果加重犯。 参见 [ 日] 大塚仁著 《刑法概说 (总论)》, 有斐阁 2008年第 4版, 第 181页
款虽然没有像第114条那样要求“危害公共安全”但适用第115条第1款显然以“危害公共安全”（发生具体的公共危险）为前提。否则，刑法第115条第1款就不属于危害公共安全的犯罪了。既然适用第115条第1款以发生具体的公共危险为前提，就表明第115条第1款是因为发生了伤亡实害结果加重结果）而提高了法定刑。所以，刑法第115条第1款的规定包含了结果加重犯。与结果加重犯相对应。刑法第114条又是对基本犯的规定。换言之，即使行为人主观上只是希望或者放任具体的公共危险的发生，但只要行为人对实际发生的伤亡实害结果具有过失就必须适用刑法第115条第1款。①由上可见，刑法第114条与第115条第1款之间同时存在两种关系：其一，将刑法第115条第1款规定的犯罪作为普通的结果犯时：刑法第4条规定的犯罪便是犯：其：将刑法第114条规定的犯罪作为基本犯时，刑法第115条第1款规定的犯罪便是结果加重犯。我们可以将这两种关系概括为危险犯与实害犯的关系。由于未遂犯也是具体的危险犯，所以，肯定刑法第114条包含对刑法第115条第1款的未逐犯的特别规定，不影响“刑法第114条规定的是具体危险犯，第115条第1款规定的是实害犯”的结论。基本犯为危险犯，实害犯为结果加重犯的现象，为刑法理论所公认。例如，德国刑法第306条规定的放火罪为危险犯，其刑法第306条规定：“行为人通过第306条至第306条规定的放火至少轻率地造成他人死亡的，处终身自由刑或者十年以上自由刑。”显然，这是基本犯为危险犯、实害犯为结果加重犯的适例。19]815再如，日本刑法第217条与第218条规定的遗弃罪与保护责任者遗弃罪，均属于危险犯；其刑法第219条规定：“犯前两条之罪，因而致人死伤的，与伤害罪比较，依照较重的刑罚处断。”日本刑法理论公认，第219条规定的是遗弃罪与保护责任者遗弃罪的结果加重犯。121310 8[1104又如，韩国刑法第166条第2项规定的是放火烧毁自己所有一般建筑物等因而产生公共危险的犯罪（具体的危险犯）第167条规定的是放火烧毁自己所有的一般物品因而产生公共危险的犯罪（具体的危险犯），第168条第1项则规定：“犯第166条第2项或者前条第2项之罪，延烧到第164条、第165条或者第166条第1项所列物品的，处一年以上十年以下劳役。”第168条所规定的延烧罪即为结果加重犯，但其基本犯为具体危险犯。【7147概言之，结果加重犯中的基本犯完全可能是危险犯。既然如此，与我国刑法第115条第1款所规定的结果加重犯相对应的基本犯当然就是第114条所规定的具体危险犯，成立结果加重犯，不要求行为人对加重结果具有故意，但根据责任主义的要求，行为人对加重结果必须具有预见可能性（过失）。既然刑法第115条第1款包含了结果加重犯，当行为人实施危害公共安全的危险驾驶行为认识到并希望或者放任具体的公共危险时。在行为人对现实发生的伤亡实害结果具有预见可能性的前提下，即使其对伤亡实害结果没有希望与放任态度，即使只承认过失的结果加重犯，也应当适用刑法第115条第1款或许有学者认为，刑法第114条规定的是行为犯，第115条第1款规定的是结果犯，适用第115条以行为人对伤亡实害结果具有希望或者放任态度为前提。姑且不讨论将具体的危险犯视为行为犯是否妥当，即使认为刑法第114条规定的是行为犯，也不能排除刑法第115条第1款所规定的犯罪是第114条的结果加重犯。因为刑法第115条第1款基于加重结果的发生加重了法定刑，故完全符合结果加重犯的成立条件。不仅如此，否认刑法第115条第1款规定的犯罪包含了（相对于刑法第114条的基本犯的）结果加重犯的观点还存在诸多疑问。①倘若既承认过失的结果加重犯以承认故意的结果加重犯。也可以认为，刑法第114条规定的是基本犯，第115条规定的是结果加重犯。亦即，一方面当行为人对具体的公共危险（基本结果）具有故意，对所发生的伤亡实害结果（加重结果）具有过失时，是过失的结果加重犯。理当适用刑法第115条第1款：另一方面，当行为人不仅对具体的公共危险（基本结果）具有故意，而且对所发生的伤亡实害结果（加重结果）具有故意时，是故意的结果加重犯也应适用刑法第115条第1款。不过，按照本文的观点。即使承认故意的结果加重犯。也应认为刑法第115条第1款包括了普通的结果犯21994-2015 China Academie Journal Eleetronic Publishing House.All rights reserved.http:/27w.enki
款虽然没有像第 114条那样要求 “危害公共安全 ”, 但适用第 115条第 1款显然以 “危害公共安 全 ” (发生具体的公共危险 )为前提 。否则, 刑法第 115条第 1款就不属于危害公共安全的犯罪 了 。既然适用第 115条第 1款以发生具体的公共危险为前提, 就表明第 115条第 1款是因为发生 了伤亡实害结果 (加重结果)而提高了法定刑 。所以 , 刑法第 115条第 1款的规定包含了结果 加重犯 。与结果加重犯相对应, 刑法第 114条又是对基本犯的规定 。换言之 , 即使行为人主观上 只是希望或者放任具体的公共危险的发生 , 但只要行为人对实际发生的伤亡实害结果具有过失, 就必须适用刑法第 115条第 1款 。 ① 由上可见, 刑法第 114条与第 115条第 1款之间同时存在两种关系:其一 , 将刑法第 115条 第 1款规定的犯罪作为普通的结果犯时, 刑法第 114条规定的犯罪便是未遂犯;其二 , 将刑法第 114条规定的犯罪作为基本犯时, 刑法第 115条第 1款规定的犯罪便是结果加重犯 。我们可以将 这两种关系概括为危险犯与实害犯的关系。由于未遂犯也是具体的危险犯, 所以, 肯定刑法第 114条包含对刑法第 115条第 1款的未遂犯的特别规定, 不影响 “刑法第 114条规定的是具体危 险犯, 第 115条第 1款规定的是实害犯” 的结论 。 基本犯为危险犯 , 实害犯为结果加重犯的现象 , 为刑法理论所公认。例如, 德国刑法第 306 条规定的放火罪为危险犯 , 其刑法第 306条 c规定:“行为人通过第 306条至第 306条 b规定的 放火至少轻率地造成他人死亡的, 处终身自由刑或者十年以上自由刑 。” 显然 , 这是基本犯为危 险犯、 实害犯为结果加重犯的适例。 [ 9] 815再如 , 日本刑法第 217条与第 218 条规定的遗弃罪与保 护责任者遗弃罪 , 均属于危险犯;其刑法第 219条规定 :“犯前两条之罪 , 因而致人死伤的, 与 伤害罪比较 , 依照较重的刑罚处断。” 日本刑法理论公认 , 第 219条规定的是遗弃罪与保护责任 者遗弃罪的结果加重犯。 [ 2] 35[ 10] 81[ 11] 104又如 , 韩国刑法第 166条第 2项规定的是放火烧毁自己所有 一般建筑物等因而产生公共危险的犯罪 (具体的危险犯), 第 167条规定的是放火烧毁自己所有 的一般物品因而产生公共危险的犯罪 (具体的危险犯), 第 168条第 1项则规定: “犯第 166条 第 2项或者前条第 2项之罪 , 延烧到第 164条、 第 165条或者第 166条第 1项所列物品的 , 处一 年以上十年以下劳役 。” 第 168 条所规定的延烧罪即为结果加重犯 , 但其基本犯为具体危险 犯 。 [ 7] 147概言之, 结果加重犯中的基本犯完全可能是危险犯。既然如此 , 与我国刑法第 115条第 1 款所规定的结果加重犯相对应的基本犯, 当然就是第 114条所规定的具体危险犯 。 成立结果加重犯 , 不要求行为人对加重结果具有故意, 但根据责任主义的要求 , 行为人对加 重结果必须具有预见可能性 (过失)。既然刑法第 115条第 1款包含了结果加重犯 , 当行为人实 施危害公共安全的危险驾驶行为, 认识到并且希望或者放任具体的公共危险时 , 在行为人对现实 发生的伤亡实害结果具有预见可能性的前提下 , 即使其对伤亡实害结果没有希望与放任态度, 即 使只承认过失的结果加重犯, 也应当适用刑法第 115条第 1款 。 或许有学者认为 , 刑法第 114条规定的是行为犯 , 第 115条第 1款规定的是结果犯 , 适用第 115条以行为人对伤亡实害结果具有希望或者放任态度为前提 。姑且不讨论将具体的危险犯视为 行为犯是否妥当 , 即使认为刑法第 114条规定的是行为犯 , 也不能排除刑法第 115条第 1款所规 定的犯罪是第 114 条的结果加重犯 。因为刑法第 115条第 1款基于加重结果的发生加重了法定 刑 , 故完全符合结果加重犯的成立条件。不仅如此 , 否认刑法第 115条第 1款规定的犯罪包含了 (相对于刑法第 114条的基本犯的 )结果加重犯的观点还存在诸多疑问 。 · 27· ① 倘若既承认过失的结果加重犯, 以承认故意的结果加重犯, 也可以认为, 刑法第 114条规定的是基本犯, 第 115条规 定的是结果加重犯。 亦即, 一方面, 当行为人对具体的公共危险 (基本结果)具有故意, 对所发生的伤亡实害结果 (加重结 果)具有过失时, 是过失的结果加重犯, 理当适用刑法第 115条第 1款;另一方面, 当行为人不仅对具体的公共危险 (基本结 果)具有故意, 而且对所发生的伤亡实害结果 (加重结果)具有故意时, 是故意的结果加重犯, 也应适用刑法第 115条第 1 款。 不过, 按照本文的观点, 即使承认故意的结果加重犯, 也应认为刑法第 115条第 1款包括了普通的结果犯
第一，若认为，只有对伤亡实害结果具有希望或者放任态度时，才能适用第115条第1款，那么，当客观上确实发生了严重的伤亡实害结果，但行为人主观上只是希望或者放任发生具体的公共危险，而不希望和放任严重的伤亡实害结果时，就不能适用第115条第1款。结局是要么对上述行为仍然适用第114条，但这样会不可避免地造成严重的罪刑不均衡现象；要么对上述行为以故意杀人罪、故意伤害罪论处，但这样会导致刑法条文之间的不协调，第二，如若仅认为刑法第114条规定的是行为犯。第115条第1款规定的是结果犯，那么当行为人实施的危害公共安全的放火、爆炸等行为并未发生伤亡实害结果时，就不能适用刑法第114条，而应适用刑法第115条第1款同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但事实上并非如此如前所述，刑法第114条与第115条第1款就是按是否造成了严重伤亡实害结果所作的区分。第三，主张适用刑法第115条第1款以行为人希望或者放任伤亡结果为前提，既不现实，也不利于处理相关案件。因为许多危险驾驶的行为人，只是对具体的公共危险具有故意，并不希望和放任伤亡实害结果发生。正如有的学者就“飄车”案所言：“行为人对驾车超速行驶有可能造成撞死撞伤人的后果大多有认识，但一般都不会希望甚至放任这种结果发生。…...绝大多数人开车超速行驶引起交通事故致他人死伤：往往都是存有侥幸心理，轻信不会发生事故，不可能引起他人死伤结果发生，也就是基于过于自信的过失而犯罪。”然而，一些危险驾驶行为（如在封闭的高速公路上逆向高速行驶）本身就造成了高度的具体公共危险状态，行为人对具体的公共危险具有认识与希望或者放任态度，即使没有发生伤亡实害结果，也应当适用刑法第114条，按照以危险方法危害公共安全罪论处。第四，认为适用刑法第114条与第115条第1款以行为人对伤亡实害结果具有希望或者放任态度为前提的观点，主要是为了区分以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的界限。亦即，就危险驾驶行为而言，凡是对伤亡实害结果具有过失的，成立交通肇事罪；凡是对伤亡实害结果具有故意的，成立以危险方法危害公共安全罪。然而，其一，单纯从故意、过失的角度划分很困难，不如眼于从客观上划分和判断；其二，如上所述，即使可能单纯从主观上做出划分，也会很牵强，即在许多场合不得不将没有“放任”态度的行为，也认定具有“放任”态度；其三如后文所述，故意与过失并不是对立关系，而是位阶关系：交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪不是对立关系，相反可能产生竞合关系。不可否认的是，如何判断行为人是否对具体的公共危险具有认识与希望或者放任态度，是比较困难的事情。但是，一方面，不能因为难以判断行为人对具体的公共危险是否具有故意，就要求行为人对伤亡实害结果具有故意。况且，行为人对具体的公共危险是否具有故意的判断，并不难于行为人对伤亡实害结果是否具有故意的判断。另一方面，也不能因为难以判断行为人对具体的公共危险是否具有故意，就不要求行为人对具体的公共危险具有故意。二、如何判断危险驾驶行为是否造成具体的公共危险虽然适用刑法第14条与第115条第1款不以行为人对伤实害结果具有故意为前提：伯这并不意味着任何违反交通法规的危险驾驶行为，都可能成立以危险方法危害公共安全罪。刑法条文没有明文规定以危险方法危害公共安全罪的具体行为结构与方式，导致“其他危险方法”没有限定，这与罪刑法定原则的明确性要求还存在距离：司法实践中常常将危害公共安全但不构成（甚至构成）其他具体犯罪的行为（如盗窃公路上下水道井盖的行为）均认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪，导致本罪囊括了刑法分则没有明文规定的、具有危害公共安全性质的全部行为，使“以其他危险方法”的表述成为危害公共安全罪的“兜底”规定。笔者对本罪的构成要件采取限制解释的态度：其一，“以其他危险方法”仅限于与放火、爆炸等相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。换言之，只有造成了与放火、爆炸等784-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House, All rights reserved.http://www.cnki
第一, 倘若认为 , 只有对伤亡实害结果具有希望或者放任态度时, 才能适用第 115条第 1 款 , 那么, 当客观上确实发生了严重的伤亡实害结果, 但行为人主观上只是希望或者放任发生具 体的公共危险, 而不希望和放任严重的伤亡实害结果时, 就不能适用第 115条第 1款 。结局是, 要么对上述行为仍然适用第 114条, 但这样会不可避免地造成严重的罪刑不均衡现象 ;要么对上 述行为以故意杀人罪 、 故意伤害罪论处, 但这样会导致刑法条文之间的不协调 。 第二, 如若仅认为刑法第 114条规定的是行为犯, 第 115条第 1款规定的是结果犯, 那么, 当行为人实施的危害公共安全的放火 、 爆炸等行为并未发生伤亡实害结果时, 就不能适用刑法第 114条 ,而应适用刑法第 115条第 1款同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但事实上并非如此, 如前所述,刑法第 114条与第 115条第 1款就是按是否造成了严重伤亡实害结果所作的区分 。 第三, 主张适用刑法第 115条第 1款以行为人希望或者放任伤亡结果为前提 , 既不现实, 也 不利于处理相关案件 。因为许多危险驾驶的行为人 , 只是对具体的公共危险具有故意, 并不希望 和放任伤亡实害结果发生 。正如有的学者就 “飙车 ” 案所言 :“行为人对驾车超速行驶有可能造 成撞死撞伤人的后果大多有认识, 但一般都不会希望甚至放任这种结果发生。 .绝大多数人开 车超速行驶引起交通事故致他人死伤 , 往往都是存有侥幸心理, 轻信不会发生事故 , 不可能引起 他人死伤结果发生, 也就是基于过于自信的过失而犯罪 。” [ 1] 然而, 一些危险驾驶行为 (如在封 闭的高速公路上逆向高速行驶 ), 本身就造成了高度的具体公共危险状态 , 行为人对具体的公共 危险具有认识与希望或者放任态度, 即使没有发生伤亡实害结果 , 也应当适用刑法第 114条, 按 照以危险方法危害公共安全罪论处。 第四, 认为适用刑法第 114条与第 115条第 1款以行为人对伤亡实害结果具有希望或者放任 态度为前提的观点, 主要是为了区分以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的界限。亦即, 就 危险驾驶行为而言, 凡是对伤亡实害结果具有过失的, 成立交通肇事罪;凡是对伤亡实害结果具 有故意的, 成立以危险方法危害公共安全罪。然而, 其一, 单纯从故意、 过失的角度划分很困 难 , 不如着眼于从客观上划分和判断 ;其二, 如上所述 , 即使可能单纯从主观上做出划分, 也会 很牵强 , 即在许多场合不得不将没有 “放任 ” 态度的行为, 也认定具有 “放任 ” 态度 ;其三, 如后文所述 , 故意与过失并不是对立关系 , 而是位阶关系;交通肇事罪与以危险方法危害公共安 全罪不是对立关系, 相反可能产生竞合关系。 不可否认的是, 如何判断行为人是否对具体的公共危险具有认识与希望或者放任态度, 是比 较困难的事情。但是 , 一方面 , 不能因为难以判断行为人对具体的公共危险是否具有故意, 就要 求行为人对伤亡实害结果具有故意。况且 , 行为人对具体的公共危险是否具有故意的判断, 并不 难于行为人对伤亡实害结果是否具有故意的判断。另一方面 , 也不能因为难以判断行为人对具体 的公共危险是否具有故意 , 就不要求行为人对具体的公共危险具有故意。 二 、 如何判断危险驾驶行为是否造成具体的公共危险 虽然适用刑法第 114条与第 115条第 1款不以行为人对伤亡实害结果具有故意为前提 , 但这 并不意味着任何违反交通法规的危险驾驶行为 , 都可能成立以危险方法危害公共安全罪 。 刑法条文没有明文规定以危险方法危害公共安全罪的具体行为结构与方式, 导致 “其他危 险方法 ” 没有限定, 这与罪刑法定原则的明确性要求还存在距离 ;司法实践中常常将危害公共 安全但不构成 (甚至构成 )其他具体犯罪的行为 (如盗窃公路上下水道井盖的行为 ), 均认定为 (过失)以危险方法危害公共安全罪 , 导致本罪囊括了刑法分则没有明文规定的 、 具有危害公共 安全性质的全部行为 , 使 “以其他危险方法 ” 的表述成为危害公共安全罪的 “兜底 ” 规定。笔 者对本罪的构成要件采取限制解释的态度 :其一, “以其他危险方法 ” 仅限于与放火、 爆炸等相 当的方法, 而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。换言之, 只有造成了与放火 、 爆炸等 · 28·