第30卷第6期政法论坛Vol.30,No.62012年11月Tribuneof Political Science and LawNov.2012危险驾驶罪的基本问题一与冯军教授商椎张明楷摘要：危险驾驶罪是故意犯罪；由于既遂故意是未遂犯的主观的超过要素，在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，不符合以危险方法危害公共安全罪的未遂犯的成立条件，只能认定为危险驾驶罪：在没有车辆和行人的道路上醉酒驾驶机动车的行为，只具有造成抽象危险的可能性，而不具有现实的抽象危险，不能认定为危险驾驶靠；危险驾驶过失致人伤亡构成交通肇事靠的，属于结果加重犯；危险驾驶行为同时构成其他犯罪的，需要具体分析和处理；在能够评价为数个行为与结果时，不排除数靠并罚的可能性。关键词：危险驾驶；故意犯靠；危险判断；靠数分析冯军教授在《中国法学》2011年第5期上发表了《论<刑法>第133条之1的规范目的及其适用》一文（以下简称冯文，引用时仅标明页码），以醉酒驾驶为分析对象，在探讨刑法第133条之1的规范目的的基础上，对醉酒型危险驾驶罪的成立要件以及相关适用问题进行了全面、深入的探讨，提出了不少独到见解。笔者对冯文的不少观点持赞成态度，但对其中的某些观点也持有异议。下面主要以醉酒驾驶为例，就危险驾驶罪的几个基本问题与冯军教授商椎，以求教于冯军教授。一、规范目的与责任形式冯文指出，刑法第114条处罚故意的具体危险犯，第115条第2款与第133条处罚过失的实害犯，一方面“没有竞合地处罚过失的具体危险犯和过失的抽象危险犯”的法条，另一方面也没有处罚故意的抽象危险犯的法条：进而认为，刑法第133条之1增设危险驾驶罪，不是为了弥补在对作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞，而是为了弥补在对作为过失的具体危险犯或者过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞，故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为成立刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。概言之，冯文主张危险驾驶罪的责任形式是过失，而不是故意。本文认为，危险驾驶是故意犯罪，而不是过失犯。（一）冯文所称的将危险驾驶确定为故意犯罪的缺陷，并不存在第一，冯文认为，如果将危险驾驶罪确定为故意的抽象危险犯，就会导致罪刑关系明显失衡。理由是“如果认为应当通过设立危险驾驶罪来处罚这种故意的抽象危险犯，那么，从罪质上看，它应该轻于刑法第114条规定的作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，重于作为过失实害犯的交通肇事罪，否则，就不可能以它为媒介，从交通肇事罪过渡到以危险方法危害公共安全罪：相应地，对危险驾驶罪配置的法定刑就应该重于交通肇事罪的法定刑，轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑。（第140页）本文的看法是，将危险驾驶罪确定为故意的抽象危险犯，并不产生罪刑关系失衡的现象。（1）刑法第114条规定的是故意的具体危险犯，因此，作为故意的抽象危险犯的危险驾驶罪的法定刑应当轻于刑法第114条的作者简介：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
第 30 卷第 6 期 2012 年 11 月 政 法 论 坛 Tribune of Political Science and Law Vol． 30，No． 6 Nov． 2012 作者简介: 张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师。 危险驾驶罪的基本问题 ———与冯军教授商榷 张明楷 摘 要: 危险驾驶罪是故意犯罪; 由于既遂故意是未遂犯的主观的超过要素，在道路上醉酒驾驶 机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，不符合以危险方法危害公共安全罪的未遂犯的成立 条件，只能认定为危险驾驶罪; 在没有车辆和行人的道路上醉酒驾驶机动车的行为，只具有造成抽象 危险的可能性，而不具有现实的抽象危险，不能认定为危险驾驶罪; 危险驾驶过失致人伤亡构成交通 肇事罪的，属于结果加重犯; 危险驾驶行为同时构成其他犯罪的，需要具体分析和处理; 在能够评价为 数个行为与结果时，不排除数罪并罚的可能性。 关键词: 危险驾驶; 故意犯罪; 危险判断; 罪数分析 冯军教授在《中国法学》2011 年第 5 期上发表了《论 ＜ 刑法 ＞ 第 133 条之 1 的规范目的及其适用》一文( 以 下简称冯文，引用时仅标明页码) ，以醉酒驾驶为分析对象，在探讨刑法第 133 条之 1 的规范目的的基础上，对醉 酒型危险驾驶罪的成立要件以及相关适用问题进行了全面、深入的探讨，提出了不少独到见解。笔者对冯文的 不少观点持赞成态度，但对其中的某些观点也持有异议。下面主要以醉酒驾驶为例，就危险驾驶罪的几个基本 问题与冯军教授商榷，以求教于冯军教授。 一、规范目的与责任形式 冯文指出，刑法第 114 条处罚故意的具体危险犯，第 115 条第 2 款与第 133 条处罚过失的实害犯，一方面 “没有竞合地处罚过失的具体危险犯和过失的抽象危险犯”的法条，另一方面也没有处罚故意的抽象危险犯的 法条; 进而认为，刑法第 133 条之 1 增设危险驾驶罪，不是为了弥补在对作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为 上所存在的处罚漏洞，而是为了弥补在对作为过失的具体危险犯或者过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存 在的处罚漏洞，故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为成立刑法第 114 条规定的以危险方法危害公共安全罪的未遂 犯。概言之，冯文主张危险驾驶罪的责任形式是过失，而不是故意。本文认为，危险驾驶是故意犯罪，而不是过 失犯。 ( 一) 冯文所称的将危险驾驶确定为故意犯罪的缺陷，并不存在 第一，冯文认为，如果将危险驾驶罪确定为故意的抽象危险犯，就会导致罪刑关系明显失衡。理由是，“如 果认为应当通过设立危险驾驶罪来处罚这种故意的抽象危险犯，那么，从罪质上看，它应该轻于刑法第 114 条规 定的作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，重于作为过失实害犯的交通肇事罪，否则，就不可能 以它为媒介，从交通肇事罪过渡到以危险方法危害公共安全罪; 相应地，对危险驾驶罪配置的法定刑就应该重于 交通肇事罪的法定刑，轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑。”( 第 140 页) 本文的看法是，将危险驾驶罪确定为故意的抽象危险犯，并不产生罪刑关系失衡的现象。( 1) 刑法第 114 条规定的是故意的具体危险犯，因此，作为故意的抽象危险犯的危险驾驶罪的法定刑应当轻于刑法第 114 条的
第6期张明楷：危险驾驶罪的基本问题一一与冯军教授商椎131法定刑。（2）刑法第133条原本只是过失的实害犯，以造成他人死亡、重伤等为前提，其法益侵害严重，违法程度高。而且，既然已经造成了他人伤亡结果，就表明行为原本就存在具体危险。而危险驾驶行为只要求发生抽象危险，违法程度明显轻于过失的交通肇事罪，其法定刑理当轻于交通肇事罪。（3）如后所述，在刑法增加了危险驾驶罪之后，交通肇事罪由原来的单一性过失犯罪，演变成两种类型，其中之一便是危险驾驶罪的结果加重犯。亦即，故意的危险驾驶行为过失致人伤亡的，虽然成立交通肇事罪，但此时的交通肇事罪属于结果加重犯。既然如此，作为结果加重犯的交通肇事罪的法定刑，当然应重于其基本犯的故意的危险驾驶罪的法定刑，冯文认为故意的危险驾驶罪的罪质重于作为过失实害犯的交通肇事罪，是其行为无价值论的立场所导致的1(-62以下）。行为无价值论主张人的违法论，认为故意、过失是违法要素，故意犯的违法性重于过失犯的违法性；因此，如果认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，其法定刑就应当高于过失的交通肇事罪，但事实上并非如此。于是，只有将危险驾驶罪确定为过失犯罪，才能与过失的交通事罪相均衡。其实，只要采取结果无价值论，按照笔者的上述分析，就不会出现冯文所称的罪刑关系失衡的现象。而且，“罪质”一词的含义是相当含混的。如果从保护法益的角度来说，危险驾驶罪与交通肇事罪的罪质可谓是相同的，刑法规定这两个罪都是为了保护公共安全。在保护法益相同的情况下，如果从行为造成的危险与实害来说，危险驾驶罪的罪质当然轻于交通肇事罪，因为前者只是造成了抽象危险，后者造成了实害。如果认为罪质是有责的违法或者对违法的责任，也难以认为故意的危险驾驶罪重于过失的交通肇事罪。因为危险驾驶罪的客观违法轻于交通肇事罪，即使行为人出于故意，但由于责任是对违法的责任，也不能得出故意的危险驾驶罪重于过失的交通肇事罪的结论。事实上，刑法中的许多故意犯罪的法定刑，都低于过失犯罪。况且，刑法对危险驾驶罪规定较轻的法定刑，是因为对增设此罪原本就存在争议，本罪不以造成实害为前提，发生率较高，为了慎重起见，而不宜规定较重的法定刑1(.56)。第二，冯文认为，如果认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，就会导致相关刑法规范的适用丧失妥当性。例如，导致死缓犯人危险驾驶的也得执行死刑，导致危险驾驶的车辆应当没收。诚然，倘若仅从字面含义上理解刑法第50条的规定“如果在死刑缓期执行期间犯下危险驾驶罪，那么，只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，根据刑法第50条的规定，就要对行为人执行死刑，这会是一种极其不要当的结论。”（第141页）笔者也不赞成这种不要当的结论。尽管冯文为了论证自已的观点，并在注释中“堵截”两个质，但本文认为，冯文的堵截似乎并不成功。首先，冯文设想的情形根本不可能存在。一个被判处死缓的人，即使要回家为老母亲送终，警察也不可能让死缓犯人自已驾驶机动车，再人性的设想，也只能是由警察驾驶机动车将死缓犯人送回家中：死缓犯人为老母亲送终后，警察更不可能让死缓犯人自已驾驶机动车。即便是普通公民在老母亲去世时，一般也不会自己驾驶车辆回家。因为当时的心情必然影响驾驶，从而危及自已和他人的生命。所以，即使死缓犯人不具有再犯罪的危险，警察基于其心情原因，也不会让其自己驾驶机动车。反之，倘若死缓犯人是具有高度再犯罪可能性的人，让死缓犯人自已驾驶机动车，意味着给其再犯罪创造机会。在此意义上说警察也不可能让死缓犯人自己驾驶机动车。退一步说，即使冯文的设想是可能的，那也是千载难遇的事情。可是，立法不尊重稀罕之事，不能因为一件稀罕之事影响法律的协调，不能为了使一件稀罕之事得到妥善处理，而使多数事项出现不妥当的结局。其次，按照笔者的观点，对刑法第50条所规定的故意犯罪应当限制解释为“表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪”1(P.479)。据此，即使死缓犯人在警察的监守下醉酒驾驶机动车，也不应当执行死刑。冯文认为，笔者的观点“产生了一个理论上无法完成的任务：如何论证一个故意危害公共安全的行为是“基于可以宽恕的原因实施的，并不“表明犯罪人抗拒改造情节恶劣呢？”（第141页注释）在笔者看来，这样的判断并不困难，甚至相当容易。一方面，某种故意犯罪是否表明行为人“抗拒改造情节恶劣”，与是否“基于可以宽恕的原因”是两个不同的问题；但“基于可以宽恕的原因”则能说明行为人并非“抗拒改造情节恶劣”。冯文所假设的为老母亲送终而醉酒驾驶的例子，既不表明抗拒改造，更不表明情节恶劣。另一方面，在司法实践中，行为人基于何种原因实施犯罪，这种犯罪是否表现为对改造的抗拒，要得出结论也不困难。从理论上说，何谓“抗拒改造”、何调“情节恶劣”都是可以通过判断得出结论的，并不是理论上无法完成的任务。冯文还指出，如果将危险驾驶罪确定为故意的抽象危险犯，那么，根据刑法第60条的规定，就必须没收其驾驶的车辆“这也会是一种极其不妥当的结论”（第141页）。笔者也不主张一概没收危险驾驶者的车辆。但是将这一点当作危险驾驶罪是过失犯的理由并不合适。刑法第64条规定“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
第 6 期 张明楷: 危险驾驶罪的基本问题———与冯军教授商榷 法定刑。( 2) 刑法第 133 条原本只是过失的实害犯，以造成他人死亡、重伤等为前提，其法益侵害严重，违法程 度高。而且，既然已经造成了他人伤亡结果，就表明行为原本就存在具体危险。而危险驾驶行为只要求发生抽 象危险，违法程度明显轻于过失的交通肇事罪，其法定刑理当轻于交通肇事罪。( 3) 如后所述，在刑法增加了危 险驾驶罪之后，交通肇事罪由原来的单一性过失犯罪，演变成两种类型，其中之一便是危险驾驶罪的结果加重 犯。亦即，故意的危险驾驶行为过失致人伤亡的，虽然成立交通肇事罪，但此时的交通肇事罪属于结果加重犯。 既然如此，作为结果加重犯的交通肇事罪的法定刑，当然应重于其基本犯的故意的危险驾驶罪的法定刑。 冯文认为故意的危险驾驶罪的罪质重于作为过失实害犯的交通肇事罪，是其行为无价值论的立场所导致 的［1］( P. 62以下) 。行为无价值论主张人的违法论，认为故意、过失是违法要素，故意犯的违法性重于过失犯的违法 性; 因此，如果认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，其法定刑就应当高于过失的交通肇事罪，但事实上并非如此。 于是，只有将危险驾驶罪确定为过失犯罪，才能与过失的交通肇事罪相均衡。其实，只要采取结果无价值论，按 照笔者的上述分析，就不会出现冯文所称的罪刑关系失衡的现象。而且，“罪质”一词的含义是相当含混的。如 果从保护法益的角度来说，危险驾驶罪与交通肇事罪的罪质可谓是相同的，刑法规定这两个罪都是为了保护公 共安全。在保护法益相同的情况下，如果从行为造成的危险与实害来说，危险驾驶罪的罪质当然轻于交通肇事 罪，因为前者只是造成了抽象危险，后者造成了实害。如果认为罪质是有责的违法或者对违法的责任，也难以认 为故意的危险驾驶罪重于过失的交通肇事罪。因为危险驾驶罪的客观违法轻于交通肇事罪，即使行为人出于故 意，但由于责任是对违法的责任，也不能得出故意的危险驾驶罪重于过失的交通肇事罪的结论。事实上，刑法中 的许多故意犯罪的法定刑，都低于过失犯罪。况且，刑法对危险驾驶罪规定较轻的法定刑，是因为对增设此罪原 本就存在争议，本罪不以造成实害为前提，发生率较高，为了慎重起见，而不宜规定较重的法定刑［2］( P. 56) 。 第二，冯文认为，如果认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，就会导致相关刑法规范的适用丧失妥当性。例 如，导致死缓犯人危险驾驶的也得执行死刑，导致危险驾驶的车辆应当没收。 诚然，倘若仅从字面含义上理解刑法第 50 条的规定，“如果在死刑缓期执行期间犯下危险驾驶罪，那么，只 要认为危险驾驶罪是故意犯罪，根据刑法第 50 条的规定，就要对行为人执行死刑，这会是一种极其不妥当的结 论。”( 第 141 页) 笔者也不赞成这种不妥当的结论。尽管冯文为了论证自己的观点，并在注释中“堵截”两个质 疑，但本文认为，冯文的堵截似乎并不成功。首先，冯文设想的情形根本不可能存在。一个被判处死缓的人，即 使要回家为老母亲送终，警察也不可能让死缓犯人自己驾驶机动车，再人性的设想，也只能是由警察驾驶机动车 将死缓犯人送回家中; 死缓犯人为老母亲送终后，警察更不可能让死缓犯人自己驾驶机动车。即使是普通公民， 在老母亲去世时，一般也不会自己驾驶车辆回家。因为当时的心情必然影响驾驶，从而危及自己和他人的生命。 所以，即使死缓犯人不具有再犯罪的危险，警察基于其心情原因，也不会让其自己驾驶机动车。反之，倘若死缓 犯人是具有高度再犯罪可能性的人，让死缓犯人自己驾驶机动车，意味着给其再犯罪创造机会。在此意义上说， 警察也不可能让死缓犯人自己驾驶机动车。退一步说，即使冯文的设想是可能的，那也是千载难遇的事情。可 是，立法不尊重稀罕之事，不能因为一件稀罕之事影响法律的协调，不能为了使一件稀罕之事得到妥善处理，而 使多数事项出现不妥当的结局。其次，按照笔者的观点，对刑法第 50 条所规定的故意犯罪应当限制解释为“表 明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪”［3］( P. 479) 。据此，即使死缓犯人在警察的监守下醉酒驾驶机动车，也不 应当执行死刑。冯文认为，笔者的观点“产生了一个理论上无法完成的任务: 如何论证一个故意危害公共安全 的行为是‘基于可以宽恕的原因’实施的，并不‘表明犯罪人抗拒改造情节恶劣’呢?”( 第 141 页注释) 在笔者看 来，这样的判断并不困难，甚至相当容易。一方面，某种故意犯罪是否表明行为人“抗拒改造情节恶劣”，与是否 “基于可以宽恕的原因”是两个不同的问题; 但“基于可以宽恕的原因”则能说明行为人并非“抗拒改造情节恶 劣”。冯文所假设的为老母亲送终而醉酒驾驶的例子，既不表明抗拒改造，更不表明情节恶劣。另一方面，在司 法实践中，行为人基于何种原因实施犯罪，这种犯罪是否表现为对改造的抗拒，要得出结论也不困难。从理论上 说，何谓“抗拒改造”、何谓“情节恶劣”都是可以通过判断得出结论的，并不是理论上无法完成的任务。 冯文还指出，如果将危险驾驶罪确定为故意的抽象危险犯，那么，根据刑法第 60 条的规定，就必须没收其驾 驶的车辆，“这也会是一种极其不妥当的结论”( 第 141 页) 。笔者也不主张一概没收危险驾驶者的车辆。但是， 将这一点当作危险驾驶罪是过失犯的理由并不合适。刑法第 64 条规定: “违禁品和供犯罪所用的本人财物，应 131
政法论坛2012年132当予以没收。”其中的“供犯罪所用的本人财物”，显然是指与违禁品相当的、具有危险性的、主要用于违法犯罪的财物，而不是指行为人所使用的任何财物。现有的一些刑事判决，已经证明了这一点。①所以，即使将危险驾驶罪确定为故意犯罪，也不意味着必须没收行为人所驾驶的车辆。②第三，冯文认为，如果将危险驾驶罪确定为故意犯罪，会导致许多人丧失职业的不良后果。因为不少法律法规规定，故意犯罪的不得从事律师、鉴定、新闻采编等工作，如果将危险驾驶确定为过失犯罪，则不会造成这种局面。首先，冯文想使触犯危险驾驶罪的人继续从事特定职业，只是一种情感论。事实上，各种行政法律、法规确定的执业资格，并不完全相同，其实质根据何在，也难以确定。例如，律师法第7条规定，受过刑事处罚的（过失犯罪除外）和被开除公职的，都不可领取律师职业资格：而法官法第10条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的或者曾被开除公职的，不得担任法官。一方面，我们不可能为了使某人可以担任法官而对其醉酒驾驶行为不以犯罪论处：同样，我们也不能为了使某人可以继续担任律师而将其危险驾驶行为认定为过失犯。另一方面，既然不构成犯罪而被开除公职的也不能从事律师职业，那么，构成危险驾驶罪的行为人不能从事律师职业，更在情理之中。其次，冯文所设想的违反比例原则的情形，并不存在。冯文指出：“如果一个律师因为醉酒驾驶而成立交通肇事罪，被判处三个月拘役，那么，因为交通肇事罪是过失犯罪，就可以在刑满释放后仍然作为律师而从事法律工作：如果另一个律师因为醉酒驾驶而成立危险驾驶罪，被判处一个月拘役，那么，只要认为醉酒驾驶型危险驾驶罪是故意犯罪，这位律师就不能在刑满释放后再作为律师从事法律工作。倘若如此，那么，这种司法活动不违反实质正义所要求的比例原则吗？”（第141~142）。如后所述，因醉酒驾驶机动车而成立的交通擎事罪，是结果加重犯，其中包含了故意犯罪（危险驾驶罪），在刑满释放后也不能从事法律工作，在此并不违反比例原则。第四，冯文认为，如果将危险驾驶罪确定为故意犯罪，就没有填补刑法的漏洞，因为“在行为人通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其行为视为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，将刑法第114条和刑法第23条结合起来，就可以处罚行为人。”（第142页，另外还有多处表达了这一观点，如第143页有两处）。在本文看来，这是冯文所设定的刑法第133条之1的规范目的（弥补在对作为过失的具体危险犯或者过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞），进而得出危险驾驶罪属于过失犯罪的最基本理由，也是冯文的最大间题所在。换言之，如果对醉酒驾驶故意造成抽象危险的行为，不能认定为刑法第114条的未遂犯，就意味着冯文制造了如下漏洞和矛盾：增设危险驾驶罪是为了处罚醉酒驾驶过失造成抽象危险的行为，但醉酒驾驶故意造成抽象危险的行为，反而没有相应的适用法条：危险驾驶罪是过失犯罪，但没有对应的故意犯罪。理解刑法第114条所规定的犯罪类型，需要与第115条相联系。首先，当行为人实施了放火、爆炸等危害公共安全的行为，造成不特定或者多数人的伤亡实害结果，并且对该结果具有认识并且持希望或者放任态度时，应当适用刑法第115条第1款。③这种情形属于普通的结果犯。与结果犯相对应，刑法第114条规定的便是未遂犯。因为第114条与第115条第1款是以是否造成严重伤亡实害结果作为区分标准的，所以，是否造成严重伤亡实害结果，成为区别适用这两个条文的基本标准。例如，即使行为人以希望或者放任不特定或者多数人伤亡①，例如，被告人沈某于2003年以2万元购得一辆面包车，从事出租营运。2004年5月5日夜间，沈某驾驶该车伙同他人来到某县境内，采用投毒的方式窃取狗11条，价值1200元。同月10日夜，沈某再次驾驶该车伙同他人来到该县行窃时，被公安机关抓获。一审法院以盗窃罪判处沈某拘役3个月，并处罚金人民币2000元，没收供犯罪使用的面包车。二审法院认为，没收该面包车与沈某所犯罪行不相适应，显失公平，原判予以没收不当，撤销了审判决“没收供犯罪使用的面包车一辆”部分，并判决由扣押单位将被扣押的面包车发还沈某（参见吴燕、赵祥东《“供犯罪所用的本人财物”的认定与没收》，载《刑事审判参考》第45集，法律出版社2006年版，第56页以下）。再如，被告人何运枝驾驶其别克牌小汽车到某车站正准备与他人进行毒品交易时，被公安民警当场抓获。民警从黄国业身上缴获毒资300元及一小包净重0.10克的冰毒，广东省珠海市斗门区人民法院判决：被告人何运枝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金5千元：扣押在案的犯罪用工具被告人何运枝所有的别克牌小汽车一辆，予以没收。广东省珠海市中级人民法院经审理认为，关于原判没收的别克牌小汽车，因没有证据证明是专门或主要用于犯罪的工具，不宜没收。原判没收不当，应予以纠正。参见李晓琦“供犯罪所用的本人财物的认定”，载《人民法院报》2011年8月17日第6版。②此外，冯文的观点是以“用于过失犯罪的财物不得没收"为前提的。尽管笔者也赞成这一前提D1(e.487），但是，这一前提是否成立，法律根据何在，还是值得研究的。③当然，该行为是否另触犯刑法第232条、第234条，以及对一个同时触犯第115条与第234条的行为应当如何认识和处理，则是另一问题。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
政 法 论 坛 2012 年 当予以没收。”其中的“供犯罪所用的本人财物”，显然是指与违禁品相当的、具有危险性的、主要用于违法犯罪 的财物，而不是指行为人所使用的任何财物。现有的一些刑事判决，已经证明了这一点。① 所以，即使将危险驾 驶罪确定为故意犯罪，也不意味着必须没收行为人所驾驶的车辆。② 第三，冯文认为，如果将危险驾驶罪确定为故意犯罪，会导致许多人丧失职业的不良后果。因为不少法律、 法规规定，故意犯罪的不得从事律师、鉴定、新闻采编等工作，如果将危险驾驶确定为过失犯罪，则不会造成这种 局面。 首先，冯文想使触犯危险驾驶罪的人继续从事特定职业，只是一种情感论。事实上，各种行政法律、法规确 定的执业资格，并不完全相同，其实质根据何在，也难以确定。例如，律师法第 7 条规定，受过刑事处罚的( 过失 犯罪除外) 和被开除公职的，都不可领取律师职业资格; 而法官法第10 条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的或者曾 被开除公职的，不得担任法官。一方面，我们不可能为了使某人可以担任法官而对其醉酒驾驶行为不以犯罪论 处; 同样，我们也不能为了使某人可以继续担任律师而将其危险驾驶行为认定为过失犯。另一方面，既然不构成 犯罪而被开除公职的也不能从事律师职业，那么，构成危险驾驶罪的行为人不能从事律师职业，更在情理之中。 其次，冯文所设想的违反比例原则的情形，并不存在。冯文指出: “如果一个律师因为醉酒驾驶而成立交通 肇事罪，被判处三个月拘役，那么，因为交通肇事罪是过失犯罪，就可以在刑满释放后仍然作为律师而从事法律 工作; 如果另一个律师因为醉酒驾驶而成立危险驾驶罪，被判处一个月拘役，那么，只要认为醉酒驾驶型危险驾 驶罪是故意犯罪，这位律师就不能在刑满释放后再作为律师从事法律工作。倘若如此，那么，这种司法活动不违 反实质正义所要求的比例原则吗?”( 第 141 ～ 142 页) 。如后所述，因醉酒驾驶机动车而成立的交通肇事罪，是 结果加重犯，其中包含了故意犯罪( 危险驾驶罪) ，在刑满释放后也不能从事法律工作，在此并不违反比例原则。 第四，冯文认为，如果将危险驾驶罪确定为故意犯罪，就没有填补刑法的漏洞，因为“在行为人通过醉酒驾 驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其行为视为以危险方法危害公共安全罪的未遂 犯，将刑法第 114 条和刑法第 23 条结合起来，就可以处罚行为人。”( 第 142 页，另外还有多处表达了这一观点， 如第 143 页有两处) 。在本文看来，这是冯文所设定的刑法第 133 条之 1 的规范目的( 弥补在对作为过失的具体 危险犯或者过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞) ，进而得出危险驾驶罪属于过失犯罪的最 基本理由，也是冯文的最大问题所在。换言之，如果对醉酒驾驶故意造成抽象危险的行为，不能认定为刑法第 114 条的未遂犯，就意味着冯文制造了如下漏洞和矛盾: 增设危险驾驶罪是为了处罚醉酒驾驶过失造成抽象危 险的行为，但醉酒驾驶故意造成抽象危险的行为，反而没有相应的适用法条; 危险驾驶罪是过失犯罪，但没有对 应的故意犯罪。 理解刑法第 114 条所规定的犯罪类型，需要与第 115 条相联系。首先，当行为人实施了放火、爆炸等危害公 共安全的行为，造成不特定或者多数人的伤亡实害结果，并且对该结果具有认识并且持希望或者放任态度时，应 当适用刑法第 115 条第 1 款。③ 这种情形属于普通的结果犯。与结果犯相对应，刑法第 114 条规定的便是未遂 犯。因为第 114 条与第 115 条第 1 款是以是否造成严重伤亡实害结果作为区分标准的，所以，是否造成严重伤 亡实害结果，成为区别适用这两个条文的基本标准。例如，即使行为人以希望或者放任不特定或者多数人伤亡 132 ① ② ③ 例如，被告人沈某于 2003 年以 2 万元购得一辆面包车，从事出租营运。2004 年 5 月 5 日夜间，沈某驾驶该车伙同他人来到某县 境内，采用投毒的方式窃取狗 11 条，价值 1 200 元。同月 10 日夜，沈某再次驾驶该车伙同他人来到该县行窃时，被公安机关抓获。一审 法院以盗窃罪判处沈某拘役 3 个月，并处罚金人民币 2 000 元，没收供犯罪使用的面包车。二审法院认为，没收该面包车与沈某所犯罪 行不相适应，显失公平，原判予以没收不当，撤销了一审判决“没收供犯罪使用的面包车一辆”部分，并判决由扣押单位将被扣押的面包 车发还沈某( 参见吴燕、赵祥东: 《“供犯罪所用的本人财物”的认定与没收》，载《刑事审判参考》第 45 集，法律出版社 2006 年版，第 56 页 以下) 。再如，被告人何运枝驾驶其别克牌小汽车到某车站正准备与他人进行毒品交易时，被公安民警当场抓获。民警从黄国业身上缴 获毒资 300 元及一小包净重 0． 10 克的冰毒，广东省珠海市斗门区人民法院判决: 被告人何运枝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑 3 年 6 个 月，并处罚金 5 千元; 扣押在案的犯罪用工具被告人何运枝所有的别克牌小汽车一辆，予以没收。广东省珠海市中级人民法院经审理认 为，关于原判没收的别克牌小汽车，因没有证据证明是专门或主要用于犯罪的工具，不宜没收。原判没收不当，应予以纠正。参见李晓 琦: “供犯罪所用的本人财物的认定”，载《人民法院报》2011 年 8 月 17 日第 6 版。 此外，冯文的观点是以“用于过失犯罪的财物不得没收”为前提的。尽管笔者也赞成这一前提［3］( P. 487) ，但是，这一前提是否成 立，法律根据何在，还是值得研究的。 当然，该行为是否另触犯刑法第 232 条、第 234 条，以及对一个同时触犯第 115 条与第 234 条的行为应当如何认识和处理，则是 另一问题
第6期张明楷：危险驾驶罪的基本问题一—与冯军教授商椎133的故意，实施了放火、爆炸等危害公共安全的行为，但只要没有造成严重伤亡实害结果，就只能适用第114条（不再适用刑法总则第23条关于未遂犯的规定）：并不是适用第115条第1款，同时适用刑法总则第23条关于未遂犯的规定。所以，与普通的结果犯相对应，第114条便是对第115条第1款的未遂犯的特别规定（也可谓对未遂犯的既遂犯化）。其次，当行为人只是对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅具有过失（并不希望或者放任实害结果发生）时，属于典型的结果加重犯。不言而，第115条第1款规定的犯罪，完全具备结果加重犯的特征。从表面上看，第115条第1款然没有像第114条那样要求危害公共安全，但适用第115条第1款显然以“危害公共安全”（发生具体的公共危险）为前提。否则，第115条第1款就不属于危害公共安全的犯罪了。既然适用第115条第1款以发生具体的公共危险（基本结果）为前提，就表明第115条第1款是因为发生了伤亡实害结果（加重结果）而提高了法定刑。所以，第115条第1款的规定包含了结果加重犯。与结果加重犯相对应，刑法第114条又是对基本犯的规定。不难看出，刑法第114条所规定的是故意的具体危险犯。既然如此，成立刑法第114条规定的犯罪，除了要求行为产生具体的公共危险外，还要求行为人对具体危险具有故意，联系到危险驾驶行为而言，行为人必须明知自己的危险驾驶行为会发生具体的公共危险，并且希望或者放任这种结果发生。从客观要件说，具体危险的发生不仅是具体危险犯的处罚根据，而且是构成要件要素。诚然，一个仅有抽象危险的行为，能否成立具体危险犯的未遂犯，或许是值得进一步讨论的。但可以肯定的是，根据刑法第23条的规定，只有当行为人已经着手实行后，才可能成立具体危险犯的未遂犯；否则只能成立预备犯。但是，冯文所举的相关案例，便是将预备犯当作未遂犯了。冯文举例指出“甲和乙共同故意炸毁天安门广场上的人民英雄纪念碑·如果甲和乙正要引爆炸药时就被抓捕，未给人民英雄纪念碑造成任何损害，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的具体危险而适用刑法第114条的规定来处罚甲和乙；如果公安人员因为乙形迹可疑而盘查乙时，得知甲正携带炸药包来人民英雄纪念碑的路上，于是在东直门大街拦截了甲开的汽车，抓捕了甲，缴获了甲汽车里的炸药包，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合刑法第114条和刑法第23条的规定，以爆炸罪的未遂犯来处罚甲和乙。”（第142贞）。然而，在后一种情形，甲和乙的行为只有抽象危险，没有具体危险。更为重要的是，甲和乙根本没有着手实行爆炸行为。既然如此，甲和乙的行为就只能是刑法第114条的爆炸罪的预备犯，而不可能成立爆炸罪的未遂犯。或许有人认为，后一种情形中的甲和乙的行为成立刑法第115条的爆炸罪的预备犯，而第115条的爆炸罪的预备犯就当然变成为第114条的未遂犯。但是，这样的观点并不成立。其一，由于对于预备犯只是“可以”从轻、减轻或者免除处罚，因此，倘若认定为第115条的预备犯，就意味着对后一种情形中的甲和乙可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这显然不当。其二，后一种情形中的甲和乙的行为仅产生了抽象危险，而刑法第114条要求产生具体危险。如果将后一种情形中的甲和乙按第115条的预备犯处罚，必然导致抽象危险犯的处罚重于具体危险犯，形成罪刑关系失衡的局面。所以，后一种情形中的甲和乙的行为只能成立刑法第114条的爆炸罪的预备犯，而不可能成立爆炸罪的未遂犯。从主观要件说，即使是未遂犯的成立，也必须具有既遂犯的故意。正因为如此，刑法理论公认，既遂故意是未遂犯的主观的超过要素，或者说，未遂犯的故意与既遂犯的故意没有区别。例如，罗克信教授指出：“所有的未遂，都以行为人指向犯罪既遂的行为决意为前提。①平野龙一教授指出“杀人未遂，在行为人以杀人的意思实施了杀人的实行行为时而成立，不要求发生死亡结果，发生死亡结果场合的故意即杀人的意思，在未遂的场合是主观的超过要素。”B1(124)大壕仁教授指出：“不可能以行为人的犯罪意思区分未遂犯与既遂犯，因为无论行为是停止于未遂阶段，还是停止于既遂阶段，犯罪意思并不特别不同。1(e-251）概言之，杀人未遂的故意与杀人既遂的故意是相同的，以危险方法危害公共安全罪的既遂时的故意与未遂时的故意也必须是相同的。例如，即使是在杀人未遂案件中，行为人也必须认识到自己的行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。倘若行为人仅具有造成所谓“杀人未遂”状态的故意，并不希望或者放任造成死亡结果，就不是杀人罪的故意，充其量只能是伤害罪的故意了。再如，倘若行为人仅想造成盗窃未遂，就完全缺乏盗窃罪的故意①Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil,Band Il,C. H. Beck,2003,S. 333?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
第 6 期 张明楷: 危险驾驶罪的基本问题———与冯军教授商榷 的故意，实施了放火、爆炸等危害公共安全的行为，但只要没有造成严重伤亡实害结果，就只能适用第114 条( 不 再适用刑法总则第 23 条关于未遂犯的规定) ; 并不是适用第 115 条第 1 款，同时适用刑法总则第 23 条关于未遂 犯的规定。所以，与普通的结果犯相对应，第 114 条便是对第 115 条第 1 款的未遂犯的特别规定( 也可谓对未遂 犯的既遂犯化) 。 其次，当行为人只是对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅具有过失( 并不希望或者放任 实害结果发生) 时，属于典型的结果加重犯。不言而喻，第 115 条第 1 款规定的犯罪，完全具备结果加重犯的特 征。从表面上看，第 115 条第 1 款虽然没有像第 114 条那样要求“危害公共安全”，但适用第 115 条第 1 款显然 以“危害公共安全”( 发生具体的公共危险) 为前提。否则，第 115 条第 1 款就不属于危害公共安全的犯罪了。 既然适用第 115 条第 1 款以发生具体的公共危险( 基本结果) 为前提，就表明第 115 条第 1 款是因为发生了伤亡 实害结果( 加重结果) 而提高了法定刑。所以，第 115 条第 1 款的规定包含了结果加重犯［4］。与结果加重犯相 对应，刑法第 114 条又是对基本犯的规定。 不难看出，刑法第 114 条所规定的是故意的具体危险犯。既然如此，成立刑法第 114 条规定的犯罪，除了要 求行为产生具体的公共危险外，还要求行为人对具体危险具有故意，联系到危险驾驶行为而言，行为人必须明知 自己的危险驾驶行为会发生具体的公共危险，并且希望或者放任这种结果发生。 从客观要件说，具体危险的发生不仅是具体危险犯的处罚根据，而且是构成要件要素。诚然，一个仅有抽象 危险的行为，能否成立具体危险犯的未遂犯，或许是值得进一步讨论的。但可以肯定的是，根据刑法第 23 条的 规定，只有当行为人已经着手实行后，才可能成立具体危险犯的未遂犯; 否则只能成立预备犯。但是，冯文所举 的相关案例，便是将预备犯当作未遂犯了。冯文举例指出: “甲和乙共同故意炸毁天安门广场上的人民英雄纪 念碑.如果甲和乙正要引爆炸药时就被抓捕，未给人民英雄纪念碑造成任何损害，那么，就要因为存在炸坏人 民英雄纪念碑的具体危险而适用刑法第 114 条的规定来处罚甲和乙; 如果公安人员因为乙形迹可疑而盘查乙 时，得知甲正携带炸药包来人民英雄纪念碑的路上，于是在东直门大街拦截了甲开的汽车，抓捕了甲，缴获了甲 汽车里的炸药包，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合刑法第 114 条和刑法第 23 条的 规定，以爆炸罪的未遂犯来处罚甲和乙。”( 第 142 页) 。然而，在后一种情形，甲和乙的行为只有抽象危险，没有 具体危险。更为重要的是，甲和乙根本没有着手实行爆炸行为。既然如此，甲和乙的行为就只能是刑法第 114 条的爆炸罪的预备犯，而不可能成立爆炸罪的未遂犯。或许有人认为，后一种情形中的甲和乙的行为成立刑法 第 115 条的爆炸罪的预备犯，而第 115 条的爆炸罪的预备犯就当然变成为第 114 条的未遂犯。但是，这样的观 点并不成立。其一，由于对于预备犯只是“可以”从轻、减轻或者免除处罚，因此，倘若认定为第 115 条的预备 犯，就意味着对后一种情形中的甲和乙可能判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这显然不当。其二，后 一种情形中的甲和乙的行为仅产生了抽象危险，而刑法第 114 条要求产生具体危险。如果将后一种情形中的甲 和乙按第 115 条的预备犯处罚，必然导致抽象危险犯的处罚重于具体危险犯，形成罪刑关系失衡的局面。所以， 后一种情形中的甲和乙的行为只能成立刑法第 114 条的爆炸罪的预备犯，而不可能成立爆炸罪的未遂犯。 从主观要件说，即使是未遂犯的成立，也必须具有既遂犯的故意。正因为如此，刑法理论公认，既遂故意是 未遂犯的主观的超过要素，或者说，未遂犯的故意与既遂犯的故意没有区别。例如，罗克信教授指出: “所有的 未遂，都以行为人指向犯罪既遂的行为决意为前提。”①平野龙一教授指出: “杀人未遂，在行为人以杀人的意思 实施了杀人的实行行为时而成立，不要求发生死亡结果，发生死亡结果场合的故意即‘杀人的意思’，在未遂的 场合是主观的超过要素。”［5］( P. 124) 大塚仁教授指出: “不可能以行为人的犯罪意思区分未遂犯与既遂犯，因为无 论行为是停止于未遂阶段，还是停止于既遂阶段，犯罪意思并不特别不同。”［6］( P. 251) 概言之，杀人未遂的故意与 杀人既遂的故意是相同的，以危险方法危害公共安全罪的既遂时的故意与未遂时的故意也必须是相同的。例 如，即使是在杀人未遂案件中，行为人也必须认识到自己的行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种 结果的发生。倘若行为人仅具有造成所谓“杀人未遂”状态的故意，并不希望或者放任造成死亡结果，就不是杀 人罪的故意，充其量只能是伤害罪的故意了。再如，倘若行为人仅想造成盗窃未遂，就完全缺乏盗窃罪的故意， 133 ① Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C． H． Beck，2003，S． 333．
政法论坛2012年134而不可能成立盗窃罪。基于同样的理由，如果行为人仅具有造成抽象危险的故意，而不具有刑法第114条所要求的造成具体危险的故意，就不可能成立刑法第114条的未遂犯。诚然，具有抽象危险的故意与具有具体危险的故意不是对立的，在具有抽象危险的故意时，并不意味着行为人没有具体危险的故意。但是，有两点可以肯定：其一，存在大量仅对抽象危险具有故意，而对具体危险没有故意的情形：其二，如果将危险驾驶罪当作过失的抽象危险犯，那么，对故意造成抽象危险的危险驾驶行为，也反而没有可以适用的法条了。不难看出，冯文主张危险驾驶罪属于过失的抽象危险犯的观点，不仅没有实现刑法的规范目的，没有填补所谓相关的漏洞，反而导致过失的抽象危险犯受处罚，而故意的抽象危险犯没有相应的可以适用的法条的矛盾局面。（二）冯文主张的将危险驾驶确定为过失犯罪的理由，并不成立我国的刑法学论著在确定具体犯罪的罪过形式时，大多没有重视刑法第15条第2款的规定，没有分析“法律有规定”的含义，也没有讨论确定罪过形式的标准与方法。例如，有的教科书在论述刑法第189条规定的对违法票据承兑、付款、保证罪的罪过形式时指出：“行为人在主观方面对违法票据予以承兑、付款或者保证的行为，往往出于故意，也可能出于过失，但对违法票据承兑、付款或者保证所造成的重大损失，一般出于过失，也不排除间接故意。”71(e.46）不难看出，类似这样的论述，都只是在对相关行为人的心理事实进行分析与归纳，仅仅考虑了行为人通常可能出于何种心理状态实施某种犯罪的客观行为，而没有关注相关犯罪是否属于刑法第15条第2款所称的“法律有规定”的过失犯罪。与此不同，冯文考虑到了刑法第15条第2款的规定。但是，冯文仅以法定刑为根据得出了危险驾驶罪属于过失犯罪的结论，难以令人信服。刑法第15条第2款的“法律有规定”，显然是指法律对“过失”犯罪有规定。诚然，将“法律有规定”理解为“法律有明文的规定”，即只有当法律条文对某种犯罪使用了“过失”、“疏忽”、“失火”等明确指示过失犯罪的用语时，该犯罪才属于“法律有规定”的过失犯罪（“明文规定说”），①并不符合我国的刑事立法现状。但是，将“法律有规定”理解为“法律有实质的规定”，即为了实现刑法分则条文的法益保护目的，只要有必要处罚过失行为，即使没有“明文规定”，也应认定为“法律有规定”，或者仅根据法定刑的轻重得出结论，认为法定刑轻的犯罪就是“法律有规定”（“实质规定说”），②也明显不当。根据罪刑法定原则的“法律主义”的要求，即使行为侵害了重大法益，但如若刑法没有明文将其规定为犯罪，也不得定罪处罚。换言之，刑法只能在罪刑法定原则的框架内发挥法益保护的机能。例如，妇女的性的自主权是值得特别保护的法益，但如果仅从法益保护的观念出发，就可能肯定过失强奸罪。再如，国家安全也是特别值得保护的法益，但如果不考虑法条的文理，就会肯定过失资敌罪。不难看出，仅以法益保护目的或者实质的处罚根据为由，将“法律有规定”理解为“法律有实质的规定”，必然架空罪刑法定原则，导致过失犯处罚的态意性。另一方面，更不能因为法定刑轻，就认为“法律有规定”。因为许多故意犯罪，如侵犯通信自由罪、偷越国（边）境罪的法定刑都较轻，但不能认为它们是过失犯罪。冯文仅以危险驾驶罪的法定刑轻为由，得出了“法律有规定”的结论，恐怕是不合适的。由上可见，对刑法第15条第2款的“法律有规定”，至少理解为“法律有文理的规定”，即法条虽然没有使用“过失”、“疏忽”、“失火”之类的用语，但根据具体条文的文理，能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时，就属于“法律有规定”，因而处罚过失犯（“文理规定说”）。一方面，以成文刑法规定犯罪与刑罚，是罪刑法定原则的基本要求。“一切法律规范都必须以法律语句的语句形式表达出来。可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。”1(P.73）所以，我们应当根据刑法条文使用的文字及其文理，确定某种犯罪是否属于“法律有规定”的过失犯罪。另一方面“法律有规定“既包括明文的规定，还包括隐含的规定。但即使是隐含的规定，也必须存在文理的根据。质言之，只有当法条有“严重不负责任”、“造成……事故”等表明过失的用语时，才能认为“法律有规定”。但是，刑法第133条之1的规定中，没有任何能够表明过失的用语。①日本学者木村龟二、野村稳教授认为，只有当法律使用了“因过失、“因失火”等用语时，才能处罚过失犯罪，否则便违反了罪刑法定主义，参见L日木村龟二《刑法总论》，有斐阁1978增补版，第79页：L日】野村秘《刑法总论》，成文堂1998补订版，第104页。②日本20世纪80年代以前的判例大多采取这种观点，参见日本《最高裁判所刑事判例集》第7卷第3号，第510页：德国的旧刑法时代，判例在缺乏法律明文规定的情况下，也常常根据法规的旨趣、目的处罚过失犯，参见「日获原滋《罪刑法定主义七刑法解释》，成文堂1998年版，第258页以下。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://wwW.cnki.net
政 法 论 坛 2012 年 而不可能成立盗窃罪。基于同样的理由，如果行为人仅具有造成抽象危险的故意，而不具有刑法第 114 条所要 求的造成具体危险的故意，就不可能成立刑法第 114 条的未遂犯。诚然，具有抽象危险的故意与具有具体危险 的故意不是对立的，在具有抽象危险的故意时，并不意味着行为人没有具体危险的故意。但是，有两点可以肯 定: 其一，存在大量仅对抽象危险具有故意，而对具体危险没有故意的情形; 其二，如果将危险驾驶罪当作过失的 抽象危险犯，那么，对故意造成抽象危险的危险驾驶行为，也反而没有可以适用的法条了。 不难看出，冯文主张危险驾驶罪属于过失的抽象危险犯的观点，不仅没有实现刑法的规范目的，没有填补所 谓相关的漏洞，反而导致过失的抽象危险犯受处罚，而故意的抽象危险犯没有相应的可以适用的法条的矛盾局 面。 ( 二) 冯文主张的将危险驾驶确定为过失犯罪的理由，并不成立 我国的刑法学论著在确定具体犯罪的罪过形式时，大多没有重视刑法第 15 条第 2 款的规定，没有分析“法 律有规定”的含义，也没有讨论确定罪过形式的标准与方法。例如，有的教科书在论述刑法第 189 条规定的对违 法票据承兑、付款、保证罪的罪过形式时指出: “行为人在主观方面对违法票据予以承兑、付款或者保证的行为， 往往出于故意，也可能出于过失，但对违法票据承兑、付款或者保证所造成的重大损失，一般出于过失，也不排除 间接故意。”［7］( P. 460) 不难看出，类似这样的论述，都只是在对相关行为人的心理事实进行分析与归纳，仅仅考虑 了行为人通常可能出于何种心理状态实施某种犯罪的客观行为，而没有关注相关犯罪是否属于刑法第 15 条第 2 款所称的“法律有规定”的过失犯罪。与此不同，冯文考虑到了刑法第 15 条第 2 款的规定。但是，冯文仅以法 定刑为根据得出了危险驾驶罪属于过失犯罪的结论，难以令人信服。 刑法第 15 条第 2 款的“法律有规定”，显然是指法律对“过失”犯罪有规定。诚然，将“法律有规定”理解为 “法律有明文的规定”，即只有当法律条文对某种犯罪使用了“过失”、“疏忽”、“失火”等明确指示过失犯罪的用 语时，该犯罪才属于“法律有规定”的过失犯罪( “明文规定说”) ，①并不符合我国的刑事立法现状。但是，将“法 律有规定”理解为“法律有实质的规定”，即为了实现刑法分则条文的法益保护目的，只要有必要处罚过失行为， 即使没有“明文规定”，也应认定为“法律有规定”，或者仅根据法定刑的轻重得出结论，认为法定刑轻的犯罪就 是“法律有规定”( “实质规定说”) ，②也明显不当。根据罪刑法定原则的“法律主义”的要求，即使行为侵害了重 大法益，但如若刑法没有明文将其规定为犯罪，也不得定罪处罚。换言之，刑法只能在罪刑法定原则的框架内发 挥法益保护的机能。例如，妇女的性的自主权是值得特别保护的法益，但如果仅从法益保护的观念出发，就可能 肯定过失强奸罪。再如，国家安全也是特别值得保护的法益，但如果不考虑法条的文理，就会肯定过失资敌罪。 不难看出，仅以法益保护目的或者实质的处罚根据为由，将“法律有规定”理解为“法律有实质的规定”，必然架 空罪刑法定原则，导致过失犯处罚的恣意性。另一方面，更不能因为法定刑轻，就认为“法律有规定”。因为许 多故意犯罪，如侵犯通信自由罪、偷越国( 边) 境罪的法定刑都较轻，但不能认为它们是过失犯罪。冯文仅以危 险驾驶罪的法定刑轻为由，得出了“法律有规定”的结论，恐怕是不合适的。 由上可见，对刑法第 15 条第 2 款的“法律有规定”，至少理解为“法律有文理的规定”，即法条虽然没有使用 “过失”、“疏忽”、“失火”之类的用语，但根据具体条文的文理，能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时， 就属于“法律有规定”，因而处罚过失犯( “文理规定说”) 。一方面，以成文刑法规定犯罪与刑罚，是罪刑法定原 则的基本要求。“一切法律规范都必须以‘法律语句’的语句形式表达出来。可以说，语言之外不存在法。只有 通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。”［8］( P. 73) 所以，我们应当根据刑法条文使用的文字及其文理，确定某种 犯罪是否属于“法律有规定”的过失犯罪。另一方面，“法律有规定”既包括明文的规定，还包括隐含的规定。但 即使是隐含的规定，也必须存在文理的根据。质言之，只有当法条有“严重不负责任”、“造成.事故”等表明 过失的用语时，才能认为“法律有规定”。但是，刑法第 133 条之 1 的规定中，没有任何能够表明过失的用语。 134 ① ② 日本学者木村龟二、野村稔教授认为，只有当法律使用了“因过失”、“因失火”等用语时，才能处罚过失犯罪，否则便违反了罪刑 法定主义，参见［日］木村龟二: 《刑法总论》，有斐阁 1978 增补版，第 79 页; ［日］野村稔: 《刑法总论》，成文堂 1998 补订版，第 104 页。 日本 20 世纪 80 年代以前的判例大多采取这种观点，参见日本《最高裁判所刑事判例集》第 7 卷第 3 号，第 510 页; 德国的旧刑 法时代，判例在缺乏法律明文规定的情况下，也常常根据法规的旨趣、目的处罚过失犯，参见［日］荻原滋: 《罪刑法定主义と刑法解释》， 成文堂 1998 年版，第 258 页以下