当代法学（双月刊）2010年第5期（总第143期）我国历代刑法中的法定拟制综论一兼评我国现行刑法分则界域内的法定拟制周东平武胜（厦门大学法学院福建厦门361005浙江省杭州市中级人民法院浙江杭州310008）[摘要1本文通过对法学中拟制之义以及我国型法发展历史中关于拟制的相关规定的梳理性研究。认为刑法中的拟制在我国刑法史上主要经历了两个发展阶段：一是刑罚拟制时期；二是犯罪拟制时期。传统的犯罪拟制虽然为我国现行刑法分则界域内的法定拟制提供了历史基石，：但以现代刑法理念审视之，法定拟制可能造成刑法机能的背离，存在对罪刑法定原则的实质背反。对主客观相统一基本原则的逆动，并导致我国刑法理论中犯罪构成的虚置。故不能单纯依据其历史性就当然地背定现行刑法分则界域内法定拟制的正当性。【关键词】法定拟制；刑罚拟制；犯罪拟制【中图分类号】DF092【文献标识码】：A【文章编号】1003—4781（2010）05—0042—9[收日期】2010—04—10【作者简介1周东平（1961一）男，福建省周宁县人史学博士，厦门大学法学院教授；武胜（1982一）男，山东省菏泽市人。法学硕士，浙江省杭州市中级人民法院助理审判员。一法学中拟制之含义（一）法学拟制概述法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。于此法学范畴内的拟制可分为作为判决理由的拟制、应用于法学学术中的拟制，以及立法技术手段的拟制。「1（1142）就作为立法技术手段的拟制与作为判决理由的拟制而言，两者均属于法律范畴内的拟制，故可概称为法律拟制（legalfiction)。其中，作为前者的立法结果为制定出具有法律效力的法条，即在实定法范畴内依法规范形式表现的法律拟制，我们可称之为法定拟制（fictonoflaw）；而作为后者，一般发生于司法判决过程中，故又称为司法拟制。①至于法学学术拟制，则是学者在进行法学理论研究或模型演练、数据推算时进行的一种假定，如罗尔斯《正义论》中关于“无知之幕”的假设。然而，许多学者在理论探讨和运用中，并没有严格区分法定拟制与法律拟制、司法拟制。因①限于本文主题及章节均衡考虑。笔者将于下文详细阐述法定拟制的内涵，而在此只是简略提及。司法拟制，在英美法系一般也用LeIFictian表达，而且国内学者在翻译时一般会不加区分地将其直接译为法律拟制。我们认为，在此必须严格区别司法拟制与法律拟制。但由于司法拟制、应用于学术中的拟制与本文内容关联不大，故不予细述仅在此做出概念上的澄清。?34-2015 China Academic Journal Electronie Publishing House.Allrights reserved.htp://www.cnki
我国历代刑法中的法定拟制综论 ———兼评我国现行刑法分则界域内的法定拟制 周东平 武 胜 (厦门大学 法学院 福建 厦门 361005;浙江省杭州市中级人民法院 浙江 杭州 310008) [摘 要] 本文通过对法学中拟制之义以及我国刑法发展历史中关于拟制的相关规定的梳理性研 究, 认为刑法中的拟制在我国刑法史上主要经历了两个发展阶段:一是刑罚拟制时期;二是犯罪拟制 时期。 传统的犯罪拟制虽然为我国现行刑法分则界域内的法定拟制提供了历史基石, 但以现代刑法理 念审视之, 法定拟制可能造成刑法机能的背离, 存在对罪刑法定原则的实质背反, 对主客观相统一基 本原则的逆动, 并导致我国刑法理论中犯罪构成的虚置。 故不能单纯依据其历史性就当然地肯定现行 刑法分则界域内法定拟制的正当性。 [关键词] 法定拟制;刑罚拟制;犯罪拟制 [中图分类号] DF092 [文献标识码] A [ 文章编号] 1003 -4781 (2010)05 -0042 -9 [收稿日期] 2010 -04 -10 [作者简介] 周东平 (1961 -), 男, 福建省周宁县人, 史学博士, 厦门大学法学院教授;武胜 (1982— ), 男, 山东省菏泽市人, 法学硕士, 浙江省杭州市中级人民法院助理审判员。 一、 法学中拟制之含义 (一 )法学拟制概述 法学上的拟制是 :有意地将明知为不同者 , 等同视之。于此法学范畴内的拟制可分为作为判 决理由的拟制、 应用于法学学术中的拟制 , 以及立法技术手段的拟制 。 [ 1] (P142)就作为立法 技术手段的拟制与作为判决理由的拟制而言, 两者均属于法律范畴内的拟制, 故可概称为法律拟 制 (legalfiction)。其中 , 作为前者的立法结果为制定出具有法律效力的法条 , 即在实定法范畴 内依法规范形式表现的法律拟制 , 我们可称之为法定拟制 (fictionoflaw);而作为后者 , 一般发 生于司法判决过程中 , 故又称为司法拟制 。 ① 至于法学学术拟制, 则是学者在进行法学理论研究 或模型演练 、 数据推算时进行的一种假定 , 如罗尔斯 《正义论》 中关于 “无知之幕” 的假设。 然而, 许多学者在理论探讨和运用中 , 并没有严格区分法定拟制与法律拟制、 司法拟制。因 · 42· 当代法学(双月刊 ) 2010年第 5期(总第 143期) ①限于本文主题及章节均衡考虑, 笔者将于下文详细阐述法定拟制的内涵, 而在此只是简略提及。 司法拟制, 在英美法系 一般也用 LegalFiction表达, 而且国内学者在翻译时一般会不加区分地将其直接译为法律拟制。 我们认为, 在此必须严格区别 司法拟制与法律拟制。 但由于司法拟制、 应用于学术中的拟制与本文内容关联不大, 故不予细述, 仅在此做出概念上的澄清
我国历代刑法中的法定拟制综论一—兼评我国现行刑法分则界域内的法定拟制此，我们必须将其区分开来。在英美法系国家，法律拟制（legalfictian）是指任何隐購或倾向于隐一种法律规则已经发生了变化，即其文字虽未改变，但其作用却被修改了的事实的拟制，它是法官在裁决法律问题时作为基础的事实性虚构。【2]（P804）据此可知，其所指的法律拟制实质上就是司法拟制。梅因在《古代法》中将法律拟制理解为“用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其实法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化”，拟制是法律仍旧和以前一样一一使法律制度形式上仍原封不动，但法律内容却发生了变革，法律制度只成为一个驱壳了，“它已经早被破坏了，而藏在其外衣里面的则是新的规定”【3】（P15一17）由此可知，梅因所认为的法律拟制只是在不改变法条内容的前提下，在司法实践中将新的内容注入法条之中而已。质言之，梅因所讲的法律拟制也就是司法拟制。国内也有部分学者未能严格区分拟制、法律拟制、法定拟制与司法拟制等不同情形。例如卢鹏认为，“法律拟制（legalfiction）也称为拟制”。【4】（Pl39）但边沁已指出，拟制并非法学专用术语，它还可以适用于政治、自然科学、心理学及最普通的日常商谈等分析之中。【5]（P223）故此种直接将法律拟制等同于拟制的做法似乎并不合理。张明楷在《刑法分则的解释原理》中，也将法定拟制认定为和法律拟制一致而不加区别的事物。「6]（P253一255）然而，从该书的相关论述中可知，他所指的法律拟制，实质上便是下文将要详述的法定拟制。（二）法定拟制之内涵国外学术界对法律拟制存在诸多界定，其中朗富勒在其名著《法律拟制》中，对该名词内涵的阐释，对我们理解法定拟制具有较多启迪意义。富勒认为，所谓法律拟制是指：（1）一种已知其全部或部分虚构性的陈述；或者（2）一种被认为有益的虚构性陈述。【7]（P327）据此，法定拟制是指“一种法律假设或假定，把虚假视为真实，把虚无当作实在。这种假定，即把不存在的或者可能不存在的事物虚构为存在的假定，其目的是为了实现正义”。【8]“所谓拟制者，即基于公益上之需要，对于某种事实之存在或不存在，依据法的政策，而为之拟定也。盖拟制乃为达成立法目的所采之法制技术，拟制之规定与就本当意义所作之规定，因属法律之规定方式亦同具法律之拘束力。”「9（H68）考夫曼指出，法律拟制是对案件2适用T的法律效果，它是立法者明知为不同者而等同视之，其特点就是导致将原本不同的行为却按照相同的行为处理。【10)（B1）法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（Ti）所作的规定，适用于另一构成要件（6）。则其与隐藏的指示参照并无不同。详言之，在法定拟制的场合，虽然立法者明知某一事例事实上并不属于构成要件事实所涵射的范畴之内，但在法律中仍将该事例视为构成要件事例的一种情形并赋予该事例与构成要件事例相同的法效果。“因此，凡合于拟制规定应具之要件事实者，即应适用其所规定之效果。”【9]（P168）例如，刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”众所周知，本条所规定的抢夺罪的犯罪行为与刑法所规定的抢动罪的犯罪行为仔在重大差异，虽然在实施抢夺犯罪行为时携带凶器不符合抢劫罪的犯罪构成但刑法却将该事实类型与抢劫罪的犯罪行为类型等同视之，即赋予其与抢劫罪相同的法效果。在法律适用中，如果没有刑法第267条第2款之规定，对于携带凶器抢夺的行为，我们只能依据第267条第1款将其认定为抢夺罪。二、我国历代刑法法定拟制之发展解明法定拟制之义后，下文进一步梳理我国刑法发展历史中涉及法定拟制的相关规定及发展阶段。我们认为，刑法中的拟制在我国刑法史上主要经历了两个发展阶段：一是刑罚拟制时期；二是犯罪拟制时期。（一）刑罚拟制?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/ww.cnki
此 , 我们必须将其区分开来。在英美法系国家 , 法律拟制 (legalfiction)是指任何隐瞒或倾向于 隐瞒一种法律规则已经发生了变化, 即其文字虽未改变 , 但其作用却被修改了的事实的拟制, 它 是法官在裁决法律问题时作为基础的事实性虚构。 [ 2] (P804)据此可知, 其所指的法律拟制实 质上就是司法拟制。梅因在 《古代法 》 中将法律拟制理解为 “用以表示掩盖、 或目的在掩盖一 条法律规定已经发生变化这事实的任何假定, 其实法律的文字并没有被改变, 但其运用则已经发 生了变化”, 拟制是法律仍旧和以前一样 ———使法律制度形式上仍原封不动 , 但法律内容却发生 了变革 , 法律制度只成为一个躯壳了 , “它已经早被破坏了 , 而藏在其外衣里面的则是新的规 定 ”。 [ 3] (P15 -17)由此可知 , 梅因所认为的法律拟制, 只是在不改变法条内容的前提下, 在 司法实践中将新的内容注入法条之中而已 。质言之 , 梅因所讲的法律拟制也就是司法拟制。 国内也有部分学者未能严格区分拟制 、 法律拟制、 法定拟制与司法拟制等不同情形。例如, 卢鹏认为, “法律拟制 (legalfiction), 也称为拟制”。 [ 4] (P139)但边沁已指出, 拟制并非法 学专用术语 , 它还可以适用于政治、 自然科学 、 心理学及最普通的日常商谈等分析之中。 [ 5] (P223)故此种直接将法律拟制等同于拟制的做法似乎并不合理 。张明楷在 《刑法分则的解释原 理 》 中 , 也将法定拟制认定为和法律拟制一致而不加区别的事物 。 [ 6] (P253 -255)然而, 从 该书的相关论述中可知, 他所指的法律拟制, 实质上便是下文将要详述的法定拟制 。 (二 )法定拟制之内涵 国外学术界对法律拟制存在诸多界定, 其中朗 ·富勒在其名著 《法律拟制》 中 , 对该名词 内涵的阐释 , 对我们理解法定拟制具有较多启迪意义 。富勒认为, 所谓法律拟制是指 :(1)一 种已知其全部或部分虚构性的陈述;或者 (2)一种被认为有益的虚构性陈述。 [ 7] (P327) 据此, 法定拟制是指 “一种法律假设或假定, 把虚假视为真实, 把虚无当作实在。这种假 定 , 即把不存在的或者可能不存在的事物虚构为存在的假定 , 其目的是为了实现正义 ”。 [ 8] “所谓拟制者 , 即基于公益上之需要 , 对于某种事实之存在或不存在, 依据法的政策, 而为之拟 定也。盖拟制乃为达成立法目的所采之法制技术, 拟制之规定与就本当意义所作之规定 , 因属法 律之规定方式, 亦同具法律之拘束力 。” [ 9] (P168)考夫曼指出, 法律拟制是对案件 T2适用 T1的法律效果, 它是立法者明知为不同者而等同视之 , 其特点就是导致将原本不同的行为却按 照相同的行为处理。 [ 10] (P51)法定拟制的目标通常在于 :将针对一构成要件 (T1)所作的 规定, 适用于另一构成要件 (T2)。则其与隐藏的指示参照并无不同 。详言之, 在法定拟制的场 合 , 虽然立法者明知某一事例事实上并不属于构成要件事实所涵射的范畴之内 , 但在法律中仍将 该事例视为构成要件事例的一种情形, 并赋予该事例与构成要件事例相同的法效果。 “因此, 凡 合于拟制规定应具之要件事实者, 即应适用其所规定之效果 。” [ 9] (P168)例如, 刑法第 267 条第 2款规定:“携带凶器抢夺的 , 依照本法第 263条的规定定罪处罚 。” 众所周知 , 本条所规 定的抢夺罪的犯罪行为与刑法所规定的抢劫罪的犯罪行为存在重大差异, 虽然在实施抢夺犯罪行 为时携带凶器不符合抢劫罪的犯罪构成, 但刑法却将该事实类型与抢劫罪的犯罪行为类型等同视 之 , 即赋予其与抢劫罪相同的法效果 。在法律适用中, 如果没有刑法第 267条第 2款之规定, 对 于携带凶器抢夺的行为, 我们只能依据第 267条第 1款将其认定为抢夺罪。 二 、 我国历代刑法法定拟制之发展 解明法定拟制之义后 , 下文进一步梳理我国刑法发展历史中涉及法定拟制的相关规定及发展 阶段。我们认为 , 刑法中的拟制在我国刑法史上主要经历了两个发展阶段 :一是刑罚拟制时期; 二是犯罪拟制时期。 (一 )刑罚拟制 · 43· 我国历代刑法中的法定拟制综论———兼评我国现行刑法分则界域内的法定拟制
当代法学众所周知，我国刑法体系发展的早期是以刑罚为中心的，而我国传世典籍中关于刑罚的最早记载始于《尚书。舜典》。其中“象以典刑”便是最早明文记载的刑罚形式。所以，象刑便是我国法定拟制的早期形式，即刑罚拟制。然而，《尚书“舜典》并未具体明言象刑的内容，故自战国迄明清，关于象刑的存在与否，学者们各执已见，争讼不已。而且，由于历代对“象”字的不同解释，即使在赞同象刑存在的学者间，也出现了“画像说”与“垂法说”的对立《尚书。舜典》记载“象以典刑”在《尚书大传》中则记载为“唐虞象刑而民不敢犯苗民用刑而民兴相渐。唐虞之象刑，上刑猪衣不纯，中刑杂履，下刑墨檬，以居州里，而民耻之。”11]（B一6）与该记载相吻合的是《慎子》该书对象刑的论述是：“有虞之诛，以檬巾当墨，以草缨当剃，以菲履当，以艾毕当宫，布衣无领以当大辟，此有虞之诛也。斩人肢体，鉴其肌肤，谓之刑；画衣冠，异章服，请谓之裁。”而据蔡枢衡先生的研究，《慎子》所谓“画衣冠，异章服，谓之裁”即为使犯罪人带黑色额巾，饰发向上，黑色发箸，大巾覆衣。有如楷，事过除去，恢复本来装束。这就是唐尧后期亦即历史上的统治者破天荒第一个惩罚邦人（即夏族百姓）犯罪的方法。【12]（B4一65）这种刑罚旨在起羞辱作用，诚如郑玄所言：“时人尚德义，犯刑者但易之衣服，自为大耻。”「13】因此该刑罚形式属于早期刑罚法定拟制的雏形然而，后来象刑的完善形态则应属于典型的刑罚法定拟制形式。“在唐尧七十六年，夏族便以苗族五种真刑为模型，制定了五种象刑。单一头饰发展为五种形象，组成了一个体系。”此即为《尚书。舜典》中记载的“象以典刑流五刑，鞭作宫刑扑作教刑，金作赎刑”。其中的象、流、鞭、扑、金便属于分别象征墨刑、剃刑、眸刑、宫刑、杀刑的法定拟制的刑罚形式。①此外，见于史书的有关此类象刑形式肯定说的记载，还有《孝经纬》《白虎通》汉代文帝、武帝诏书以及清朝沈家本的《历代刑法考》等文献。虽然象刑说内部历来存在“轻刑论”与“重刑论”的争议但均不否认象刑的具体形式。【14】（P32一33）据此，画像说较真实反映了史实，同时也证实早期刑罚法定拟制形式的存在。而以荀子、班固为代表的象刑否定说并不足取。察枢衡先生曾对该说有过批判：认为否定说“根本否定上古曾有象刑的事实自属最为充诊”至于垂法说，则主要起源于伪孔传的“训象为法”宋元时期该说支持者较多。「14]（P36）《通典》、《文献通考》也采此说。【15】（P79一81）然而，由于持画像说的诸典籍所载内容较为一致且能互相印证，较之否定说、垂法说，其合理性更大，故成为我们立论的基础。二）犯罪拟制早期存在的刑罚拟制形式一一象刑体系虽然较为完备，却只存续至虞舜末年，便被新的刑罚体系所取代。《尚书·皋陶谟》记载：“天叙有典救我五典五停哉！天秩有礼，自我五礼有庸哉！同寅协恭和衷哉！”此段文字便是关于新制定的刑罚体系具体内容的记述。【12]（P73）因此，当早期刑法以刑名为中心的刑法体系为后世以罪名为中心的刑法体系所取代时，法定拟制也以新的形式出现，此即我国刑法史上长期存在的犯罪拟制形式。②在此后我国历代刑法中所存在的犯罪拟制共可分为三类，即将此罪拟制为彼罪、将无罪拟制为有罪、将有罪拟制为无罪。①参见蔡枢衡：《中国刑法史》广西人民出版社1983年版。第65一67页，而《晋书·刑法志》所述亦与此观点相吻合“传日：三皇设言而民不违，五帝画象而民知禁，则《书》所谓“象以典刑流有五刑，鞭作官刑，扑作教刑，者也。然则犯鲸者卓其巾，犯者丹其服，犯眸者墨其体，犯宫者杂其履，大辟之罪殊刑之极，布其衣裙而无领缘投之于市，与众弃之。"②对此。有学者认为我国刑法史上存在刑罚拟制与犯罪拟制并行的时期。参见许健：《论我国古代刑法中的拟制》《吉林公安高等专科学校学报》2006年第3期。我们认为此观点有待商椎。显然，从夏商至今的刑法典籍中并不能发现如上文所述的以象刑或其他形式代替另一种刑罚即刑罚拟制的文字表述。固然。自两宋直至明清我国一直保留有象刑形式的鲸刺之刑，但该刑罚形式只是作为主刑的附加刑形式出现，并非替代主刑的一种刑罚。因此。我们认为，自唐舜后期废止象刑体系之后，我国刑法并不存在刑罚的法定拟制形式4-2ChinaAcademieJournalElectroniPublishingHouseAllightsreservedhtp://www.cnki
众所周知, 我国刑法体系发展的早期是以刑罚为中心的 , 而我国传世典籍中关于刑罚的最早 记载始于 《尚书 ·舜典》。其中 “象以典刑”, 便是最早明文记载的刑罚形式。所以 , 象刑便是 我国法定拟制的早期形式 , 即刑罚拟制。然而 , 《尚书 ·舜典 》 并未具体明言象刑的内容 , 故自 战国迄明清 , 关于象刑的存在与否 , 学者们各执己见 , 争讼不已 。而且 , 由于历代对 “象 ” 字 的不同解释 , 即使在赞同象刑存在的学者间, 也出现了 “画像说 ” 与 “垂法说 ” 的对立。 《尚书·舜典 》 记载 “象以典刑 ”, 在 《尚书大传 》 中则记载为 “唐虞象刑而民不敢犯, 苗 民用刑而民兴相渐 。唐虞之象刑, 上刑赭衣不纯, 中刑杂履, 下刑墨幪 , 以居州里, 而民耻 之 。” [ 11] (P5 -6)与该记载相吻合的是 《慎子》 , 该书对象刑的论述是:“有虞之诛 , 以幪巾 当墨, 以草缨当劓, 以菲履当刖, 以艾毕当宫 , 布衣无领以当大辟 , 此有虞之诛也 。斩人肢体, 鉴其肌肤, 谓之刑;画衣冠, 异章服 , 谓之戮。” 而据蔡枢衡先生的研究 , 《慎子 》 所谓 “画衣 冠 , 异章服 , 谓之戮 ”, 即为使犯罪人带黑色额巾 , 饰发向上 , 黑色发簪 , 大巾覆衣 。有如桎 梏 , 事过除去, 恢复本来装束。这就是唐尧后期亦即历史上的统治者破天荒第一个惩罚邦人 (即夏族百姓 )犯罪的方法 。 [ 12] (P64 -65)这种刑罚旨在起羞辱作用, 诚如郑玄所言: “时 人尚德义, 犯刑者但易之衣服 , 自为大耻。” [ 13] 因此, 该刑罚形式属于早期刑罚法定拟制的 雏形。 然而, 后来象刑的完善形态则应属于典型的刑罚法定拟制形式 。 “在唐尧七十六年 , 夏族便 以苗族五种真刑为模型, 制定了五种象刑 。单一头饰发展为五种形象 , 组成了一个体系。” 此即 为 《尚书·舜典 》 中记载的 “象以典刑, 流宥五刑 , 鞭作宫刑, 扑作教刑 , 金作赎刑 ”。其中的 象 、 流 、 鞭 、 扑 、 金便属于分别象征墨刑 、 劓刑 、 膑刑、 宫刑、 杀刑的法定拟制的刑罚形式。 ① 此外, 见于史书的有关此类象刑形式肯定说的记载 , 还有 《孝经纬》、 《白虎通 》、 汉代文帝、 武 帝诏书以及清朝沈家本的 《历代刑法考》 等文献。虽然象刑说内部历来存在 “轻刑论 ” 与 “重 刑论” 的争议, 但均不否认象刑的具体形式。 [ 14] (P32 -33)据此, 画像说较真实反映了史 实 , 同时也证实早期刑罚法定拟制形式的存在。而以荀子、 班固为代表的象刑否定说并不足取。 蔡枢衡先生曾对该说有过批判 , 认为否定说 “根本否定上古曾有象刑的事实, 自属最为荒谬 ”。 至于垂法说 , 则主要起源于伪孔传的 “训象为法 ”, 宋元时期该说支持者较多。 [ 14] (P36) 《通典》 、 《文献通考》 也采此说 。 [ 15] (P79 -81)然而 , 由于持画像说的诸典籍所载内容较为 一致且能互相印证, 较之否定说、 垂法说 , 其合理性更大, 故成为我们立论的基础 。 (二 )犯罪拟制 早期存在的刑罚拟制形式 ———象刑体系虽然较为完备, 却只存续至虞舜末年, 便被新的刑罚 体系所取代 。 《尚书 ·皋陶谟 》 记载:“天叙有典, 敕我五典五惇哉! 天秩有礼, 自我五礼有庸 哉 ! 同寅协恭和衷哉 !” 此段文字便是关于新制定的刑罚体系具体内容的记述。 [ 12] (P73)因 此 , 当早期刑法以刑名为中心的刑法体系为后世以罪名为中心的刑法体系所取代时 , 法定拟制也 以新的形式出现 , 此即我国刑法史上长期存在的犯罪拟制形式。 ② 在此后我国历代刑法中所存在 的犯罪拟制共可分为三类 , 即将此罪拟制为彼罪、 将无罪拟制为有罪 、 将有罪拟制为无罪。 · 44· 当 代 法 学 ① ② 参见蔡枢衡:《中国刑法史》, 广西人民出版社 1983年版, 第 65 -67页。 而 《晋书· 刑法志》 所述亦与此观点相吻合: “传曰:`三皇设言而民不违, 五帝画象而民知禁' , 则 《书》 所谓 `象以典刑, 流宥五刑, 鞭作官刑, 扑作教刑' 者也。 然则 犯黥者皁其巾, 犯劓者丹其服, 犯膑者墨其体, 犯宫者杂其履, 大辟之罪, 殊刑之极, 布其衣裾而无领缘, 投之于市, 与众弃 之。” 对此, 有学者认为我国刑法史上存在刑罚拟制与犯罪拟制并行的时期。 参见许健:《论我国古代刑法中的拟制》, 《吉林 公安高等专科学校学报》 2006年第 3期。 我们认为, 此观点有待商榷。 显然, 从夏商至今的刑法典籍中, 并不能发现如上文所 述的以象刑或其他形式代替另一种刑罚即刑罚拟制的文字表述。 固然, 自两宋直至明清, 我国一直保留有象刑形式的黥刺之 刑, 但该刑罚形式只是作为主刑的附加刑形式出现, 并非替代主刑的一种刑罚。 因此, 我们认为, 自唐舜后期废止象刑体系之 后, 我国刑法并不存在刑罚的法定拟制形式
我国历代刑法中的法定拟制综论一一兼评我国现行刑法分则界域内的法定拟制1、将此罪拟制为彼罪此类情形是历代刑法中最为普遍的法定拟制形式。该种拟制是将某犯罪行为拟制为与其有某些共同之处但本质上并不完全一致的另一基本犯罪行为。据《晋书。刑法志》记载，魏所承的汉旧律中，《盗律》有劫略、恐揭、和卖买人，科有持质，皆非盗事；《贼律》有欺设、诈伪、逾封、矫制，《四律》有诈伪生死《令丙》有诈自复免，《贼律》有贼伐树木、杀伤人畜产及诸亡印，《金布律》有毁伤亡失县官财物等，皆是将此罪拟制为彼罪之例。这在类罪的归属上明显不当，故魏律对其作了调整。唐宋时期的法典表明，斗杀罪是指当事人双方原无“杀心”而相斗殴条人，仅得绞刑。一旦“斗而用刃，即有害心”其行为性质就发生变化，若有用兵刃杀人者，则以故杀罪论斩。戏杀罪是指当事人双方原无“害心”“以力共戏，至死和同者”。当事人双方原本没有忽恨，至死亡事故发生时仍和好如初。但卑幼不得与尊亲属相戏。若因相戏造成尊亲属伤亡者，虽和亦不得以“戏杀伤”论，“各从斗杀伤法”这也是将此罪拟制为彼罪之例。元朝在立法上较为广泛地采用犯罪拟制的立法形式。《更学指南。八例》日：“罪同真犯谓之以。凡称以者，悉同其法而科之。”同书《字类》亦云：“比类真犯谓之同。凡称同者，谓所犯与真犯相类也。”可见元朝法律中相关法条在定罪时所使用的“以”、“同”皆属于犯罪拟制形式。实际上，我国古代传统法典中使用的“准某罪论”、“以某罪论”、“依从”、“与同罪”等立法技术，多属于犯罪拟制形式。然而犯罪之间的类似却并非相同，而立法者明知其异却仍将其拟制为同一犯罪形式。这样的立法例在《元史。刑法志》里比比皆是。如“诸因争故杀族弟者，与杀凡人同论”即是被害人与加害人之间存有亲属关系，却不依照故杀亲属论罪，而以故杀凡人论罪，是将亲属拟制等同为凡人，再予论罪量刑。《明律》有白昼抢夺之罪，具体规定：“凡白抢夺人财物者，杖一百，徒三年。··若因失火及行船遭风着浅，而乘时抢夺人财及拆毁船只者，罪亦如之。”「16（P139一140）虽然此处规定的均是抢夺，但其涵义却又不同：前段“白昼抢夺人财物者”意为白天抢夺他人财物，其特点在于抢者出其不意，而被抢者措手不及；后段“因失火及行船遭风着浅，而乘时抢夺人财及拆毁船只者”的“乘时抢夺”明显含有飘掠、强虏之义。此两类犯罪行为虽非同质，但立法者却将其统一归入，“白昼抢夺”的罪名下，其犯罪拟制较为明显。《大清律例》则一直沿装该条款而未加改动。2、将无罪拟制为有罪只有具备犯罪构成要件，行为人的犯罪才能成立。而该类型的拟制系将原本依据法律并不构成某一犯罪的行为或行为人，因其与案件存在某些联系而直接将其认定为该犯罪的情形。此类犯罪拟制形式显然出于政策上的理由，主要存在于危害皇权、国家等国事犯罪的正犯之“缘坐”、“株连”，以及行政犯罪等方面的正犯之同职或正犯之伍保的“连坐”。我国历代刑法中为体现强化打击力度，加重犯罪人顾虑而设定的各种株连形式。皆为其例。最早的株连之法，可以溯源到《尚书。甘誓》中所谓的“用命，赏于祖；不用命，戳于社，予则擎戳汝。”及至商汤讨伐夏桀，作《汤誓》“尔不从誓言，予则裁汝。”擎裁之法即罪及子孙。后世的罪及三族等处罚无辜的族刑，应是由此发展而来。隋唐以来十恶重罪中的谋反、谋叛、谋大逆等罪更是这方面的典型。如《唐律疏议。贼盗律》规定：“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年六十以上皆绞；十五以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、娣妹若部曲、资财、田宅并没官：伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之异同。”对于无辜者如犯罪人的“父子、母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹、伯叔父、兄弟之子”等人皆拟制为谋反、谋大逆等罪处刑。《大明律刑律。贼盗》规定：“凡谋反。及大逆，但共谋者，不分首、从。皆凌退处死。祖交、交、子、孙、兄弟及同居之人。不分异姓，及伯叔交、克弟之子，不限籍之异同，年六十以上，不论笃疾、废疾，皆斩。其十五以下，及母、女、妻、妾、姊妹，若子之妻妾，给付功臣之家为奴。”《大清律例》卷二十三《刑律。贼盗上》的规定一仍其旧。?1994-2015 China Academic Jourmal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/45ww.cnki
1、 将此罪拟制为彼罪 此类情形是历代刑法中最为普遍的法定拟制形式。该种拟制是将某犯罪行为拟制为与其有某 些共同之处但本质上并不完全一致的另一基本犯罪行为。据 《晋书 ·刑法志 》 记载 , 魏所承的 汉旧律中, 《盗律》 有劫略、 恐猲、 和卖买人, 科有持质 , 皆非盗事 ; 《贼律 》 有欺谩、 诈伪、 逾封、 矫制 , 《囚律》 有诈伪生死, 《令丙》 有诈自复免 , 《贼律 》 有贼伐树木、 杀伤人畜产及 诸亡印 , 《金布律 》 有毁伤亡失县官财物等, 皆是将此罪拟制为彼罪之例 。这在类罪的归属上明 显不当 , 故魏律对其作了调整 。唐宋时期的法典表明, 斗杀罪是指当事人双方原无 “杀心 ” 而 相斗殴杀人 , 仅得绞刑。一旦 “斗而用刃 , 即有害心”, 其行为性质就发生变化, 若有用兵刃杀 人者, 则以故杀罪论斩。戏杀罪是指当事人双方原无 “害心 ”, “以力共戏 , 至死和同者” 。当事 人双方原本没有怨恨 , 至死亡事故发生时仍和好如初。但卑幼不得与尊亲属相戏, 若因相戏造成 尊亲属伤亡者, 虽和亦不得以 “戏杀伤” 论, “各从斗杀伤法 ”。这也是将此罪拟制为彼罪之例。 元朝在立法上较为广泛地采用犯罪拟制的立法形式 。 《吏学指南·八例 》 曰:“罪同真犯谓之以。 凡称以者, 悉同其法而科之 。” 同书 《字类》 亦云 :“比类真犯谓之同 。凡称同者, 谓所犯与真 犯相类也。” 可见元朝法律中相关法条在定罪时所使用的 “以 ”、 “同 ”, 皆属于犯罪拟制形式。 实际上 , 我国古代传统法典中使用的 “准某罪论” 、 “以某罪论”、 “依从 ”、 “与同罪” 等立法技 术 , 多属于犯罪拟制形式 。然而犯罪之间的类似却并非相同 , 而立法者明知其异却仍将其拟制为 同一犯罪形式。这样的立法例在 《元史 ·刑法志 》 里比比皆是。如 “诸因争故杀族弟者, 与杀 凡人同论”, 即是被害人与加害人之间存有亲属关系 , 却不依照故杀亲属论罪 , 而以故杀凡人论 罪 , 是将亲属拟制等同为凡人 , 再予论罪量刑 。 《明律 》 有白昼抢夺之罪 , 具体规定 :“凡白昼 抢夺人财物者, 杖一百, 徒三年。 .若因失火及行船遭风着浅, 而乘时抢夺人财及拆毁船只 者 , 罪亦如之。” [ 16] (P139 -140)虽然此处规定的均是抢夺, 但其涵义却又不同:前段 “白 昼抢夺人财物者 ”, 意为白天抢夺他人财物, 其特点在于抢者出其不意 , 而被抢者措手不及;后 段 “因失火及行船遭风着浅 , 而乘时抢夺人财及拆毁船只者 ” 的 “乘时抢夺 ”, 明显含有剽掠、 强虏之义。此两类犯罪行为虽非同质, 但立法者却将其统一归入 “白昼抢夺 ” 的罪名下, 其犯 罪拟制较为明显 。 《大清律例》 则一直沿袭该条款而未加改动 。 2、 将无罪拟制为有罪 只有具备犯罪构成要件, 行为人的犯罪才能成立。而该类型的拟制系将原本依据法律并不构 成某一犯罪的行为或行为人, 因其与案件存在某些联系而直接将其认定为该犯罪的情形 。此类犯 罪拟制形式显然出于政策上的理由, 主要存在于危害皇权 、 国家等国事犯罪的正犯之 “缘坐 ”、 “株连” , 以及行政犯罪等方面的正犯之同职或正犯之伍保的 “连坐”。我国历代刑法中为体现强 化打击力度 , 加重犯罪人顾虑而设定的各种株连形式, 皆为其例 。最早的株连之法 , 可以溯源到 《尚书·甘誓 》 中所谓的 “用命 , 赏于祖 ;不用命 , 戮于社, 予则孥戮汝。” 及至商汤讨伐夏桀, 作 《汤誓》:“尔不从誓言, 予则孥戮汝。” 孥戮之法即罪及子孙。后世的罪及三族等处罚无辜的 族刑, 应是由此发展而来 。隋唐以来十恶重罪中的谋反 、 谋叛 、 谋大逆等罪更是这方面的典型。 如 《唐律疏议·贼盗律》 规定:“诸谋反及大逆者 , 皆斩 ;父子年六十以上皆绞 ;十五以下及母 女 、 妻妾、 祖孙 、 兄弟、 姊妹若部曲 、 资财、 田宅并没官;伯叔父、 兄弟之子皆流三千里, 不限 籍之异同。” 对于无辜者如犯罪人的 “父子 、 母女 、 妻妾、 祖孙、 兄弟 、 姊妹、 伯叔父 、 兄弟之 子 ” 等人皆拟制为谋反、 谋大逆等罪处刑 。 《大明律·刑律 ·贼盗》 规定 : “凡谋反, 及大逆, 但共谋者, 不分首、 从, 皆凌迟处死 。祖父、 父、 子、 孙、 兄弟及同居之人, 不分异姓 , 及伯叔 父 、 兄弟之子, 不限籍之异同 , 年六十以上, 不论笃疾 、 废疾 , 皆斩 。其十五以下 , 及母 、 女、 妻 、 妾 、 姊妹, 若子之妻妾, 给付功臣之家为奴。” 《大清律例 》 卷二十三 《刑律·贼盗上》 的 规定一仍其旧。 · 45· 我国历代刑法中的法定拟制综论———兼评我国现行刑法分则界域内的法定拟制
当代法学3、将有罪拟制为无罪该类型的拟制主要是指由于犯罪人具备某些条件而将其原本构成犯罪的行为非罪化，免除其罪责。显然，我国历代刑法中该类型的拟制主要体现为“官当”“八议”等阶级身份、特权形式。汉朝的“先请”便是此类制度的肇始。汉高祖七年颁布诏令，规定“令郎中有罪耐以上，请之。”「17】曹魏时期“八议”入律，遂成为一项基本法律制度为后世王朝所沿用。隋《开皇律》明确规定：“其在八议之科及官品第七以上犯罪皆例减一等。其品第九以上犯者，听赎。”【18]如果说“八议”制度并未完全消灭刑事责任的话，那么“官当”制度则是赤裸裸地消灭刑事责任。《开皇律》明确规定：“犯私罪以官当徒者，五品以上，一官当徒二年；九品以上。一官当徒一年；当流者，三流同比徒三年。”【18】该制度可上溯至商在秦国变法时期推行的二十军功爵制度。出王的《秦律十八种“军爵律》规定：“欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾者一人，及隶臣斩首为公士，谒归公士而免故妻隶妾一人者，许之，免以为庶人。”即其反映。此外，古代刑法中还有关于亲属身份免罪的其他相关规定，如睡虎地秦简《法律答问》规定：“父盗子，不为盗。”及至近现代，虽然传统的中华法系开始崩解，但近代以来的刑法中仍存有关于犯罪拟制的相关条文。作为我国第一部近代的单纯刑法典的《大清新刑律》仍然保留着较多的法定拟制性法条。如将有罪拟制为无罪的第180条规定：“犯罪人或逃脱人之亲属，为犯罪人或脱逃人利益计而犯本章之罪者，免除其刑”其后的《中华民国刑法》中，也可以发现些许法定拟制性法条较为典型且一直沿用至今的为第306条和第329条。其中第306条（侵入住居罪）规定：“无故侵入他人住宅、建筑物或附连围绕之主地或船舰者，处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。无故隐匿其内，或受退去之要求而仍留滞者，亦同。”【19]（P71）第329条准强盗罪）规定：“窃盗或抢夺，因防护赃物、脱免速捕或灭罪证，而当场施以强暴、胁迫者，以强盗论。”【19】（P77）我国1979年《刑法》第10条和现行《刑法》第13条但书部分的规定，便是我国现代刑法法定拟制的总则性规定，但1979年刑法分则中没有犯罪拟制的相关规定，而现行刑法分则中则大量存在着犯罪拟制。三、对法定拟制的评判一一以我国现行刑法分则为视角如上所述，法定拟制固然在刑法界域内有其存在的正当性基石一一历史继承性，而且与法律漏洞、人类的类推思维习惯等因素，尤其与统治者的刑法保护法益的追求倾向密切相关。但在21世纪的今天，我们应当从刑法理论高度对其规定的实质效果进行理性反思。古代刑法中的法定拟制现象，有其深刻的阶级、社会原因。早期的刑罚拟制现象，出现于原始社会后期，其所服务的对象系原始共产主义社会，而后世各主朝的犯罪拟制，其主要目的在于维系君权的巩固和阶级社会的秩序。显然，我国古代的法定拟制并不能完全无条件地为今天所采纳。①法定拟制作为刑法界域内的一项传统立法技术，对我们是否仍有借鉴意义，实有待于进一步的探讨。在现行刑法界域内，法定拟制对刑法的完善与实施，对国民权益的保护，对国家、社会秩序的保障，能否起到积极的作用？能否与我国的罪刑法定原则、主客观相统一原则的精神实质保持统一？乃至能否符合我国的犯罪构成理论等诸多问题，皆有待手学术界的不解追索。对上述疑问，我们通过初①对此。有人认为，现行刑法中的法定拟制是“在继承中华法系传统基础上的发展是作为公法的刑法理性思考后的现实选择”。该学者对现阶段刑法中的法定拟制持赞赏态度。参见许健：《论我国古代刑法中的拟制》《吉林公安高等专科学校学报》2006年第3期。我们认为：该观点有待商椎，虽然法定拟制有其历史根源性，但是还需要认识到该根源性的正当与否，而且将其运用到立法理念与古代刑法迥异的现代刑法是否可以与现代刑法的民主精神、基本原则等相吻合，则仍有待进一步的研析.64-2015 China Academic JourmnalElectroniePublishing House.Allrightsreserved.htp//www.cnki
3、 将有罪拟制为无罪 该类型的拟制主要是指由于犯罪人具备某些条件而将其原本构成犯罪的行为非罪化 , 免除其 罪责。显然 , 我国历代刑法中该类型的拟制主要体现为 “官当”、 “八议 ” 等阶级身份 、 特权形 式 。汉朝的 “先请” 便是此类制度的肇始 。汉高祖七年颁布诏令 , 规定 “令郎中有罪耐以上, 请之。” [ 17] 曹魏时期 “八议” 入律 , 遂成为一项基本法律制度为后世王朝所沿用。隋 《开皇 律 》 明确规定:“其在八议之科及官品第七以上犯罪, 皆例减一等。其品第九以上犯者, 听赎。” [ 18] 如果说 “八议” 制度并未完全消灭刑事责任的话 , 那么 “官当 ” 制度则是赤裸裸地消灭 刑事责任。 《开皇律 》 明确规定 : “犯私罪以官当徒者 , 五品以上 , 一官当徒二年;九品以上, 一官当徒一年;当流者, 三流同比徒三年。” [ 18] 该制度可上溯至商鞅在秦国变法时期推行的 二十军功爵制度 。出土的 《秦律十八种·军爵律》 规定 :“欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾者一 人 , 及隶臣斩首为公士 , 谒归公士而免故妻隶妾一人者, 许之 , 免以为庶人。” 即其反映。此 外 , 古代刑法中还有关于亲属身份免罪的其他相关规定 , 如睡虎地秦简 《法律答问 》 规定:“父 盗子, 不为盗。” 及至近现代 , 虽然传统的中华法系开始崩解, 但近代以来的刑法中仍存有关于犯罪拟制的相 关条文 。作为我国第一部近代的单纯刑法典的 《大清新刑律》 , 仍然保留着较多的法定拟制性法 条 。如将有罪拟制为无罪的第 180条规定 :“犯罪人或逃脱人之亲属 , 为犯罪人或脱逃人利益计 而犯本章之罪者 , 免除其刑”。其后的 《中华民国刑法 》 中 , 也可以发现些许法定拟制性法条, 较为典型且一直沿用至今的为第 306条和第 329条。其中第 306条 (侵入住居罪 )规定 :“无故 侵入他人住宅、 建筑物或附连围绕之土地或船舰者 , 处一年以下有期徒刑 、 拘役或三百元以下罚 金 。无故隐匿其内, 或受退去之要求而仍留滞者 , 亦同 。” [ 19] (P71)第 329条 (准强盗罪 ) 规定:“窃盗或抢夺 , 因防护赃物、 脱免逮捕或湮灭罪证 , 而当场施以强暴 、 胁迫者, 以强盗 论 。” [ 19] (P77)我国 1979年 《刑法》 第 10条和现行 《刑法 》 第 13条但书部分的规定, 便 是我国现代刑法法定拟制的总则性规定, 但 1979年刑法分则中没有犯罪拟制的相关规定 , 而现 行刑法分则中则大量存在着犯罪拟制 。 三 、 对法定拟制的评判 ———以我国现行刑法分则为视角 如上所述, 法定拟制固然在刑法界域内有其存在的正当性基石———历史继承性 , 而且与法律 漏洞、 人类的类推思维习惯等因素, 尤其与统治者的刑法保护法益的追求倾向密切相关。但在 21世纪的今天 , 我们应当从刑法理论高度对其规定的实质效果进行理性反思。古代刑法中的法 定拟制现象 , 有其深刻的阶级 、 社会原因 。早期的刑罚拟制现象 , 出现于原始社会后期 , 其所服 务的对象系原始共产主义社会 , 而后世各王朝的犯罪拟制, 其主要目的在于维系君权的巩固和阶 级社会的秩序。显然 , 我国古代的法定拟制并不能完全无条件地为今天所采纳。 ① 法定拟制作为 刑法界域内的一项传统立法技术, 对我们是否仍有借鉴意义 , 实有待于进一步的探讨。在现行刑 法界域内, 法定拟制对刑法的完善与实施 , 对国民权益的保护, 对国家、 社会秩序的保障, 能否 起到积极的作用 ? 能否与我国的罪刑法定原则 、 主客观相统一原则的精神实质保持统一 ? 乃至能 否符合我国的犯罪构成理论等诸多问题, 皆有待于学术界的不懈追索 。对上述疑问 , 我们通过初 · 46· 当 代 法 学 ①对此, 有人认为, 现行刑法中的法定拟制是 “在继承中华法系传统基础上的发展, 是作为公法的刑法理性思考后的现实 选择” 。 该学者对现阶段刑法中的法定拟制持赞赏态度。 参见许健:《论我国古代刑法中的拟制》, 《吉林公安高等专科学校学 报》 2006年第 3期。 我们认为:该观点有待商榷, 虽然法定拟制有其历史根源性, 但是还需要认识到该根源性的正当与否, 而 且将其运用到立法理念与古代刑法迥异的现代刑法, 是否可以与现代刑法的民主精神、 基本原则等相吻合, 则仍有待进一步的 研析