木境与出路：叛逃罪司法适用新论石经海，熊亚文*摘要：《刑法修正案八》修正后的叛逃罪在司法适用上仍存在两大困境。主要表现为叛逃罪客观构成要件要素中“叛逃”与“境外”的司法界定困难和因立法修正所带来的国际刑事司法协助障碍。解决以上问题之刑法基点，在于充分尊重叛逃罪的立法精神并始终遵循国家主权利益最大化原则。对于“叛逃”，其与危害国家安全的抽象危险具有内在同一性，且不以政治性动机与目的为限制条件；对于“境外”，应从物理与政治双重意义上来理解，对其中的使馆与领馆问题需区别对待。至于有关叛逃罪的国际刑事司法协助障碍，可以通过对此类政治犯罪的“非政治化努力”最终予以消解。关键词：叛逃罪司法适用使领馆国际刑事司法协助叛逃罪(13，这个1997年根据维护国家安全需要和危害国家安全犯罪新特点而增加的罪名，2在司法适用中不断暴露出诸多疑难问题。2011年《刑法修正案（八）》（下文简称“修八”）对本罪的修订，虽然解决了其中部分司法认定上的难题，但也同时引发了国际刑事司法协作困难等新问题。因此，在“叛逃”问题愈来愈需要刑法特别关注的全球化时代，在理论上对以上新老问题进行深入探究，显得尤为重要。一、叛逃罪司法适用的两大困境综观《修八》对叛逃罪修订前后的司法实践，叛逃罪司法适用中的困境主要表现在两大方作者简介：石经海，西南政法大学法学院教授、博士生导师；熊亚文，西南政法大学量刑研究中心研究人员。基金项目：本文系中国法学会2012年度部级法学研究青年课题项目“量刑规范化的优化路径研究（项目编号：CLS（2012）Y37)”和西南政法大学2013年度科研创新计划重点项目“困境与出路：叛遂罪司法适用新论（项目编号：2013XZYJS029）”的阶段性研究成果。【1】叛逃罪，通常是指国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的行为；以及掌握秘密的国家工作人员，叛逃境外或者在境外叛逃的行为（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第598页）。【2】参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《《中华人民共和国刑法》条文说明、立法理由及相关规定》。北京大学出版社2009年版，第110页。.58??1994-2015ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
＊作者简介：石经海，西南政法大学法学院教授、博士生导师；熊亚文，西南政法大学量刑研究中心研究人员。 基金项目：本文系中国法学会２０１２年度部级法学研究青年课题项目 “量刑规范化的优化路径研究 （项目 编 号： ＣＬＳ （２０１２）Ｙ３７）”和西南政法大学２０１３年度科研创新计划重点项目 “困境与出路：叛逃罪司 法 适 用 新 论 （项 目编号：２０１３ＸＺＹＪＳ０２９）”的阶段性研究成果。 〔１〕叛逃罪，通常是指国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的行为；以及掌 握秘密的国家工作人员，叛逃境外或者在境外叛逃的行为 （参见张明楷： 《刑法学》，法律出版社２０１１年版，第 ５９８页）。 〔２〕参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室： 《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》， 北京大学出版社２００９年版，第１１０页。 困境与出路：叛逃罪司法适用新论 石经海，熊亚文＊ 摘要：《刑法修正案八》修正后的叛逃罪在司法适用上仍存在两大困境。主要 表现为 叛逃罪客观构成要件要素中 “叛逃”与 “境外”的司法界定困难和因立法修正所带来 的国际刑事司法协助障碍。解决以上问题之刑法基点，在于充分尊重叛逃罪的立法精 神并始终遵循国家主权利益最大化原则。对 于 “叛逃”，其 与 危 害 国家安全的 抽象危 险具有内在同一性，且不以 政 治 性动 机 与目的 为 限 制 条件；对 于 “境 外”，应 从物 理 与政治双重意义上来理解，对其中的使馆与领馆问题需区别对待。至于有关叛逃罪的 国际刑事司法 协 助 障 碍，可以通过对此类政治犯罪的 “非 政 治 化 努 力”最 终 予 以 消 解。 关键词：叛逃罪 司法适用 使领馆 国际刑事司法协助 叛逃罪〔１〕，这个１９９７年 根据维护国家安全需要和危害国家安全犯罪新特点而增加的罪 名，〔２〕在司法适用中不断暴露出诸多疑难问题。２０１１年 《刑 法修 正 案 （八）》 （下 文简 称 “修 八”）对本罪的修订，虽然解决了其中部分司法认定上的难题，但也同时引发了国际刑事司法 协作困难等新问题。因此，在 “叛逃”问题愈来愈需要刑法特别关注的全球化时代，在理论上 对以上新老问题进行深入探究，显得尤为重要。 一、叛逃罪司法适用的两大困境 综观 《修八》对叛逃罪修订前后的司法实践，叛逃罪司法适用中的困境主要表现在两大方 · ８５ ·
困境与出路：叛逃罪司法适用新论面：一是对叛逃罪中“叛逃”与“境外”客观构成要件要素之界定问题，这是本罪自创设以来在司法实践中暴露出来的至今仍未达成共识的疑难问题；二是有关叛逃罪的国际刑事司法协助障碍，这是《修八》修订后带来的新问题。（一）叛逃罪客观构成要件要素之界定问题根据《刑法》第109条之规定，叛逃罪具有“在履行公务期间”、“擅离岗位”、“叛逃”和“境外”等四个客观构成要件要素。综观相关理论与实践，对于“在履行公务期间”与“擅离岗位”的界定大体已无争议，但对于“叛逃”与“境外”的界定却暴露出越来越多的问题。1.“叛逃”之界定问题。在理论和实践上，对于“叛逃”这一客观构成要件要素的理解与适用，存在诸多分歧意见，这直接造成司法实践中对叛逃行为认定的混乱局面，使类似案件的最终定性存在较大差异。一是，“叛逃”是否应以“投靠境外的组织或机构”为构成内容。由于在大量的叛逃案例中，行为人叛逃成功后一般都没有投靠境外的组织或机构，因而该争议将直接影响叛逃罪成立与否的认定。对此，理论上有肯定说与否定说两种观点。肯定说认为，应将“叛逃”理解为“背叛我方并投靠境外组织或机构”，且此处的“境外组织或机构”只能是敌我性质不明的组织或机构，如果是敌对方的组织或机构，则该行为应认定为投敌行为；据此，“叛逃境外”应指行为人通过非法途径出境投奔境外组织或机构，“在境外叛逃”应指行为人合法出境后在境外投奔境外组织或机构，如果行为人没有投奔境外组织或机构的行为，则不能认定为叛逃罪。3否定说则认为，“叛逃”无需以“投靠境外的组织或机构”为构成内容，行为人只需将自己置身境外即可构成叛逃罪。4）不难看出，肯定说较之否定说极大地限制了叛逃罪的适用范围。二是，“叛逃”是否要求行为的动机与目的具有政治性质。因为在近年来出现的大量贪官外逃或滞留不归案件中，行为人一般都出于非政治性质的动机与目的，所以这一点也将直接影响认定此类行为是否构成叛逃罪。对此，理论上有“限制说”和“扩张说”两种观点。“限制说”认为，“叛逃”应当出于政治性质的目的与动机，它不同于出于意志薄弱、贪图享乐等非政治性目的的“滞留不归”行为，对后者应通常给予党纪政纪处分，而不宜认定为“叛逃”。（5】“扩张说”则认为，叛逃行为本身就已违背了对国家的忠诚义务，至于叛逃的动机和目的可以多种多样，叛逃动机和目的如何不影响本罪的构成。6】“限制说”与“扩张说”对叛逃罪的打击范围做出了不同限定，前者认为叛逃行为必须出于某种具体的政治目的，而后者则主张叛逃行为本身就“已违背对国家的忠诚义务”，由此认为此类行为具备抽象的政治属性。三是，“叛逃”是否要求行为具有“危害中华人民共和国国家安全的”危险。由于《修八》删去了原叛逃罪中“危害中华人民共和国国家安全的”规定，在形式上使叛逃行为与危害国家安全的危险相脱离，从而导致理论和实践对叛逃行为与“危害中华人民共和国国家安全的”危险之关系存在不同理解。对此，传统的观点认为，行为人叛逃后需实施一定危害国家安全的行为，才宜认定先前的叛逃行为具有“危害中华人民共和国国家安全的”危险。但随着《修八》对叛逃罪的修正，有学者提出了“危害中华人民共和国国家安全的”要件“不要说”，主张认（3］翟中东：《对叛逃罪若干问题的探讨》，载《云南法学》2001年第1期。【4】李洁：《叛逃罪法条解释与评析》，载《江苏警官学院学报》2003年第6期。【5】孟庆华：《刑法修正后叛逃罪客观要件的理解适用》，载《南都学坛》（人文社会科学学报）2011年第5期，第87页。（6】高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第372页。·59·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
面：一是对叛逃罪中 “叛逃”与 “境外”客观构成要件要素之界定问题，这是本罪自创设以来 在司法实践中暴露出来的至今仍未达成共识的疑难问题；二是有关叛逃罪的国际刑事司法协助 障碍，这是 《修八》修订后带来的新问题。 （一）叛逃罪客观构成要件要素之界定问题 根据 《刑法》第１０９条之规定，叛逃罪具有 “在履行公务期间”、“擅离岗位”、“叛逃”和 “境外”等四个客观构成要件要素。综观相关 理 论与实践，对于 “在 履行公务期 间”与 “擅离 岗位”的界定大体已无争议，但对于 “叛逃”与 “境外”的界定却暴露出越来越多的问题。 １．“叛逃”之界定问题。在理论和实践上，对于 “叛逃”这一客观构成要件要素的理解与 适用，存在诸多分歧意见，这直接造成司法实践中对叛逃行为认定的混乱局面，使类似案件的 最终定性存在较大差异。 一是，“叛逃”是否应以 “投靠境外的组织或机构”为构成内容。由于在大量的叛逃案例 中，行为人叛逃成功后一般都没有投靠境外的组织或机构，因而该争议将直接影响叛逃罪成立 与否的认定。对此，理论上有肯定说与否定说两种观点。肯 定 说 认 为，应 将 “叛 逃”理 解 为 “背叛我方并投靠境外组织或机构”，且此处的 “境外组织或机构”只能是敌我性质不明的组织 或机构，如果是敌对方的组织或机构，则该行为应认定为投敌行为；据此， “叛逃境外”应指 行为人通过非法途径出境投奔境外组织或机构， “在境外叛逃”应指行为人合法出境后在境外 投奔境外组织或机构，如果行为人没有投奔境外组织或机构的行为，则不能认定为叛逃罪。〔３〕 否定说则认为，“叛逃”无需以 “投靠境外的组织或机构”为构成内容，行为人只需将自己置 身境外即可构成叛逃罪。〔４〕 不难看出，肯定说较之否定说极大地限制了叛逃罪的适用范围。 二是，“叛逃”是否要求行为的动机与目的具有政治性质。因为在近年来出现的大量贪官 外逃或滞留不归案件中，行为人一般都出于非政治性质的动机与目的，所以这一点也将直接影 响认定此类行为是否构成叛逃罪。对此，理论上有 “限制说”和 “扩张说”两种观点。 “限制 说”认为，“叛逃”应当出于政治性质的目的与动机，它不同于出于意志薄弱、贪图享乐等非 政治性目 的 的 “滞 留 不 归” 行 为，对后者应通常给予党纪政纪处分，而 不 宜 认 定 为 “叛 逃”。〔５〕 “扩张说”则认为，叛逃行为本身就已违背了对国家的忠诚义务，至于叛逃的动机和 目的可以多种多样，叛逃动机和目的如何不影响本罪的构成。〔６〕 “限制说”与 “扩张说”对叛 逃罪的打击范围做出了不同限定，前者认为叛逃行为必须出于某种具体的政治目的，而后者则 主张叛逃行为本身就 “已违背对国家的忠诚义务”，由此认为此类行为具备抽象的政治属性。 三是，“叛逃”是否要求行为具有 “危害中华人民共和国国家安全的”危险。由于 《修八》 删去了原叛逃罪中 “危害中华人民共和国国家安全的”规定，在形式上使叛逃行为与危害国家 安全的危险相脱离，从而导致理论和实践对叛逃行为与 “危害中华人民共和国国家安全的”危 险之关系存在不同理解。对此，传统的观点认为，行为人叛逃后需实施一定危害国家安全的行 为，才宜认定先前的叛逃行为具有 “危害中华人民 共 和 国国 家安 全 的”危险。但随 着 《修八》 对叛逃罪的修正，有学者提出了 “危害中华人民共 和 国 国家 安全 的”要 件 “不要 说”，主 张认 · ９５ · 困境与出路：叛逃罪司法适用新论 〔３〕 〔４〕 〔５〕 〔６〕 瞿中东：《对叛逃罪若干问题的探讨》，载 《云南法学》２００１年第１期。 李洁：《叛逃罪法条解释与评析》，载 《江苏警官学院学报》２００３年第６期。 孟庆华：《刑法修正后叛逃罪客观要件的理解适用》，载 《南都学坛》 （人文社会 科 学 学 报）２０１１年 第５期， 第８７页。 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社２００７年版，第３７２页
甘肃政法学院学报2015年第1期定“叛逃”无需考虑行为是否具有危害国家安全的危险。与传统的观点相比，“不要说”无疑扩大了叛逃罪的打击范围并降低该罪在司法认定上的难度，因为传统的观点实际上对“危害中华人民共和国国家安全的”要件做出了限制解释，而“不要说”则取消了该要件。2.“境外”之界定问题。近年来，司法实践中出现的典型叛逃案件表明，司法机关对“境外”之范围尚无统一、明确的界定，尤其是关于政治性空间的法律地位问题，如使馆和领馆，仍存在较大的分歧。在理论上，学者们也普遍认为对“境外”的界定是一个比较复杂的问题。综观学界对“境外”的界定，观点可请干奇百态。“主权说”认为，““境外，是指我国国家主权不能及与的空间，包括外国、统一之前的我国台湾地区、外国驻中国的使领馆等”。8）“大陆说”认为，“境外”是指我国大陆地区之外的空间，包括港澳台地区和外国驻我国的使领馆等拟制领土。C9}“国（边）境说”认为，“境外”即是指我国国（边）境之外。(10不过，以上观点之间的差异并非本质性的，仅存在一些具体对象上的不同，分歧点主要集中在使馆和领馆等“政治空间”的法律地位问题上。不可否认，引入“政治空间”概念解释“境外”，在理论上已经成为共识；但是，“政治空间”的法律地位不仅在国际法理论上存在争议，而且随着国家主权原则的丰富和发展，该概念本身越来越具有不确定性。在传统国际法上，使馆与领馆通常被视为一国的“拟制领土”，但随着国家主权原则在国际法上核心地位之确立，国家领土主权被提到了至高无上的地位，现代国际社会普遍承认一国对其领土范围内的一切人和事具有绝对管辖权，使领馆的传统法律地位已经被动摇。这意味着，引入“政治空间”概念来界定“境外”，将导致“境外”之界定具有不确定性，上述诸观点之间的争议即说明了这一点。因此，如何在现代国际法理念的指导下，界定源自于传统国际法中“政治空间”概念下的使馆和领馆的法律地位问题，是“境外”之界定所遇到的核心问题。（二）叛逃罪的国际刑事司法协助障碍《修八》对叛逃罪的立法修正，将会给有关叛逃罪的国际刑事司法协助带来一定障碍，从而导致司法机关无法及时有效地追究叛逃犯罪。这是因为，《修八》从立法上删去了“危害中华人民共和国国家安全的”规定，将叛逃罪由具体的危险犯修改为抽象的危险犯，而无论基于体系解释还是实质解释，司法上对叛逃罪的认定仍需考虑“危害中华人民共和国国家安全”的要件，故该罪的政治犯罪性质并未改变。结合此次立法修正的背景和目的，可以得知，如此修正将极大地扩大叛逃罪的打击范围。因为上升为抽象危险犯的叛逃罪，将意味着把那些仅仅出于经济的、私人的或其他非政治的目的而擅离岗位、滞留境外不归的行为也纳入到其打击范围。因此，基于国际法上的“政治犯罪不引渡”原则，从国际刑事司法协助的角度来看，如此修正将给我国的国际引渡合作和刑事司法协助带来很大的障碍。正因为此，学界对叛逃罪的立法修正贬不一。持肯定立场的学者认为，删除“危害中华人民共和国国家安全的”规定无疑是十分明智的，通过扩大打击范围来实现对国家秘密和国家【7】孟庆华：《王立军案件的刑法罪名适用探析》，载《法治研究》2013年第1期。（8］赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2001年版，第54页。【9】该观点实际上是对“主权说”的修正，其以进行地区间的司法协助将削弱大陆在司法控制上的有效性为由，将香港、澳门也纳入到“境外”（参见敦宁、唐新茗：《叛逃罪之立法修正解读》，载《江苏警官学院学报》2011年第4期）。C10】同前引【5]，第87页。.60:?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
定 “叛逃”无需考虑行为是否具有危害国家安全的危险。〔７〕 与传统的观点相比，“不要说”无 疑扩大了叛逃罪的打击范围并降低该罪在司法认定上的难度，因为传统的观点实际上对 “危害 中华人民共和国国家安全的”要件做出了限制解释，而 “不要说”则取消了该要件。 ２．“境外”之界定问题。近年来，司法实践中出现的典型叛逃案件表明，司法机关对 “境 外”之范围尚无统一、明确的界定，尤其是关于政治性空间的法律地位问题，如使馆和领馆， 仍存在较大的分歧。在理论上，学者们也普遍认为对 “境外”的界 定 是一个 比较 复杂的 问题。 综观学界对 “境外”的界定，观点可谓千奇百态。“主权说”认为，“‘境外’是指我国国家主 权不能及与的空间，包括外国、统一之前的我国台湾地区、外国驻中国的使领馆等”。〔８〕 “大 陆说”认为，“境外”是指我国大陆地区之外的空间，包括港澳台地区和外国驻我国的使领馆 等拟制领土。〔９〕 “国 （边）境说”认为，“境外”即是指我国国 （边）境之外。〔１０〕 不过，以上 观点之间的差异并非本质性的，仅存在一些具体对象上的不同，分歧点主要集中在使馆和领馆 等 “政治空间”的法律地位问题上。 不可否认，引入 “政治空间”概念解释 “境外”，在理论上已经成为共识；但是，“政治空 间”的法律地位不仅在国际法理论上存在争议，而且随着国家主权原则的丰富和发展，该概念 本身越来越具有不确定性。在传统国际法上，使 馆 与 领 馆通 常 被视 为一 国的 “拟制 领土”，但 随着国家主权原则在国际法上核心地位之确立，国家领土主权被提到了至高无上的地位，现代 国际社会普遍承认一国对其领土范围内的一切人和事具有绝对管辖权，使领馆的传统法律地位 已经被动摇。这意味着，引入 “政治空间”概念来界定 “境外”，将导致 “境外”之界定具有 不确定性，上述诸观点之间的争议即说明了这一点。因 此，如 何在 现 代国际 法理 念的指 导下， 界定源自于传统国际法中 “政治空间”概念下的使馆和领馆的法律地位问题，是 “境外”之界 定所遇到的核心问题。 （二）叛逃罪的国际刑事司法协助障碍 《修八》对叛逃罪的立法修正，将会给有关叛逃罪的 国 际刑 事司 法 协助带 来一定障碍，从 而导致司法机关无法及时有效地追究叛逃犯罪。这是因为， 《修八》从立法上删去了 “危害中 华人民共和国国家安全的”规定，将叛逃罪由具体的危险犯修改为抽象的危险犯，而无论基于 体系解释还是实质解释，司法上对叛逃罪的认定仍需考虑 “危害中华人民共和国国家安全”的 要件，故该罪的政治犯罪性质并未改变。结合此次立法修正的背景和目的，可以得知，如此修 正将极大地扩大叛逃罪的打击范围。因为上升为抽象危险犯的叛逃罪，将意味着把那些仅仅出 于经济的、私人的或其他 非政治 的 目的 而擅 离 岗位、滞留境外不归的行为也纳入到其打击范 围。因此，基于国际法上的 “政治犯罪不引渡”原则，从国际刑事司法协助的角度来看，如此 修正将给我国的国际引渡合作和刑事司法协助带来很大的障碍。 正因为此，学界对叛逃罪的立法修正褒贬不一。持肯定立场的学者认为，删除 “危害中华 人民共和国国家安全的”规定无疑是十分明智的，通过扩大打击范围来实现对国家秘密和国家 · ０６ · 甘肃政法学院学报 ２０１５年第１期 〔７〕 〔８〕 〔９〕 〔１０〕 孟庆华：《王立军案件的刑法罪名适用探析》，载 《法治研究》２０１３年第１期。 赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社２００１年版，第５４页。 该观点实际上是对 “主权说”的修正，其以进行地区间的司法协助将削弱大陆在司法控制上的有效性为由， 将香港、澳门也纳入到 “境外”（参见敦宁、唐 新 茗： 《叛逃罪之立法修正解读》，载 《江苏警官学院学报》 ２０１１年第４期）。 同前引 〔５〕，第８７页
困境与出路：叛逃罪司法适用新论安全的有效维护，体现立法者对这类犯罪主体的从严打击立场。11）持否定立场的学者则基本认为，取消上述条件可能会对境外追逃和追赃工作带来负面影响。12）对此，我们认为，尽管此次立法修正部分清除了司法实践中认定叛逃罪所遇到的障碍，给司法实践工作带来了一定的便利，但就其可能会带来的国际刑事司法协助障碍等负面影响而言，其弊端不容忽视。我们应在充分考察有关叛逃罪的国际刑事司法协助存在的障碍因素的基础上，寻找解决这一难题的途径，否则，叛逃罪的立法修正将失去现实意义。二、叛逃罪司法适用的刑法基点尽管理论上对叛逃问题不乏研究，但从司法实践来看，叛逃罪在司法适用上仍存在诸多困境。我们认为，导致学界在叛逃问题上争议不断的根源在于绝大部分研究者在解释叛逃罪时没有一个明确、一致且合乎价值的立场，甚至有研究者前后采取的立场都不一致，这当然无法得出较为一致的结论。因此，解决叛逃罪司法适用的困境，最根本的出路在于探寻叛逃罪司法适用的刑法基点，并在如此刑法基点的指导下，把握解释叛逃罪应当采取的价值取向。（一）尊重叛逃罪的立法精神叛逃罪的司法适用，应当充分尊重叛逃罪的立法精神。对于叛逃罪的立法精神，有学者曾指出，立法机关对叛逃罪的立法是比较慎重的，一方面国家要规定叛逃罪，另一方面又要控制打击面。13然而，在《修八》对叛逃罪做出立法修正后，叛逃罪的成立条件被放宽。如前所述，删去“危害中华人民共和国国家安全”的规定意味着将该罪由具体危险犯上升为抽象危险犯。立法者如此修正的原因在于，近年来在司法实践中出现了大量的贪官外逃和滞留不归案件，而《修八》之前的刑法罪名体系却对这类行为无能为力。因为贪官外逃或滞留不归的行为缺乏具体的政治性质，且行为人在叛逃之后一般都没有实施具体的危害中华人民共和国国家安全的行为，不符合修正前的叛逃罪成立条件。因此，为打击当前大量出现的贪官外逃及滞留不归行为，立法者不得不放宽了叛逃罪的成立条件。故在既定的立法框架下，司法机关应当基于叛逃罪的这一立法精神来解释叛逃罪的客观构成要件要素，即既要着重控制叛逃罪的打击面，又要同时满足叛逃罪立法修正所要达到的目的。叛逃罪立法规定的各个客观构成要件要素，均是为体现立法者限制其打击面的立法精神而设置的，每一要素都具有不可替代的限制机能。我们应当充分尊重各个客观要件在该罪中所起的限制作用，不可轻易否定其立法意义，更不能随意主张取消某一要件，这都是与立法者控制叛逃罪打击范围的精神相违背的。只有在充分肯定叛逃罪各个客观构成要件要素具有立法意义的基础上，才可能对其做符合瓶叛逃罪立法精神的界定。特别是关于“叛逃”和“境外”的界定，因争议点较多而容易导致对立法意图的曲解，所以更应以叛逃罪的立法精神为解释的价值取向。（二）遵循国家主权利益最大化原则叛逃罪的司法适用，应当始终遵循国家主权利益最大化原则。国家主权，“作为一个法律(11]敦宁、唐新茗：《叛逃罪之立法修正解读》，载《江苏警官学院学报》2011年第4期。(12)黄风：《扩大叛逃罪面临的国际合作难题》，http：//news，sohu.com/20110226/n279540922shtml，2012年12月14日访间。（13］同前引（3]，第47页。·61:?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
安全的有效维护，体现立法者对这类犯罪主体的从严打击立场。〔１１〕 持否定立场的 学者则基本 认为，取消上述条件可能会对境外追逃和追赃工作带来负面影响。〔１２〕 对此，我们 认为，尽管 此次立法修正部分清除了司法实践中认定叛逃罪所遇到的障碍，给司法实践工作带来了一定的 便利，但就其可能会带来的国际刑事司法协助障碍等负面影响而言，其弊端不容忽视。我们应 在充分考察有关叛逃罪的国际刑事司法协助存在的障碍因素的基础上，寻找解决这一难题的途 径，否则，叛逃罪的立法修正将失去现实意义。 二、叛逃罪司法适用的刑法基点 尽管理论上对叛逃问题不乏研究，但从司法实践来看，叛逃罪在司法适用上仍存在诸多困 境。我们认为，导致学界在叛逃问题上争议不断的根源在于绝大部分研究者在解释叛逃罪时没 有一个明确、一致且合乎价值的立场，甚至有研究者前后采取的立场都不一致，这当然无法得 出较为一致的结论。因此，解决叛逃罪司法适用的困境，最根本的出路在于探寻叛逃罪司法适 用的刑法基点，并在如此刑法基点的指导下，把握解释叛逃罪应当采取的价值取向。 （一）尊重叛逃罪的立法精神 叛逃罪的司法适用，应当充分尊重叛逃罪的立法精神。对于叛逃罪的立法精神，有学者曾 指出，立法机关对叛逃罪的立法是比较慎重的，一方面国家要规定叛逃罪，另一方面又要控制 打击面。〔１３〕 然而，在 《修八》对叛逃罪做出立法修正后，叛 逃 罪 的 成立条件被 放宽。如前所 述，删去 “危害中华人民共和国国家安全”的规定意味着将该罪由具体危险犯上升为抽象危险 犯。立法者如此修正的原因在于，近年来在司法实践中出现了大量的贪官外逃和滞留不归案 件，而 《修八》之前的刑法罪名体系却对这类行为无能为力。因为贪官外逃或滞留不归的行为 缺乏具体的政治性质，且行为人在叛逃之后一般都没有实施具体的危害中华人民共和国国家安 全的行为，不符合修正前的叛逃罪成立条件。因此，为打击当前大量出现的贪官外逃及滞留不 归行为，立法者不得不放宽了叛逃罪的成立条件。故在既定的立法框架下，司法机关应当基于 叛逃罪的这一立法精神来解释叛逃罪的客观构成要件要素，即既要着重控制叛逃罪的打击面， 又要同时满足叛逃罪立法修正所要达到的目的。 叛逃罪立法规定的各个客观构成要件要素，均是为体现立法者限制其打击面的立法精神而 设置的，每一要素都具有不可替代的限制机能。我们应当充分尊重各个客观要件在该罪中所起 的限制作用，不可轻易否定其立法意义，更不能随意主张取消某一要件，这都是与立法者控制 叛逃罪打击范围的精神相违背的。只有在充分肯定叛逃罪各个客观构成要件要素具有立法意义 的基础上，才可能对其做符 合 叛逃罪 立法精神 的 界 定。特 别 是 关 于 “叛 逃”和 “境 外”的 界 定，因争议点较多而容易导致对立法意图的曲解，所以更应以叛逃罪的立法精神为解释的价值 取向。 （二）遵循国家主权利益最大化原则 叛逃罪的司法适用，应当始终遵循国家主权利益最大化原则。国家主权， “作为一个法律 · １６ · 困境与出路：叛逃罪司法适用新论 〔１１〕 〔１２〕 〔１３〕 敦宁、唐新茗：《叛逃罪之立法修正解读》，载 《江苏警官学院学报》２０１１年第４期。 黄风：《扩大叛逃罪面临的国际合作难题》，ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｓｏｈｕ．ｃｏｍ／２０１１０２２６／ｎ２７９５４０９２２．ｓｈｔｍｌ，２０１２ 年１２月１４日访问。 同前引 〔３〕，第４７页
甘肃政法学院学报2015年第1期概念，意味着一个政治上有组织社会的统治者或统治机构所掌握的权利总和”。（14}叛逃罪属于危害国家安全的犯罪，其侵犯的法益是中华人民共和国的主权、领土完整与安全，以及人民民主专政政权和社会主义制度。(15打击叛逃犯罪，就是为了维护中华人民共和国的主权、领土完整与安全，以及人民民主专政政权和社会主义制度。简言之，即维护我们所处社会的共同生活秩序。因此，对叛逃罪司法适用中的疑难问题处理是否妥当，直接关系到对我国国家主权利益的维护是否得当。首先，关于“叛逃”的界定。我们认为，肯定说将“投靠境外的组织或机构”作为“叛逃”构成要素的主张，与国家主权利益最大化原则背道而驰。“叛逃”无需以“投靠境外的组织或机构”为构成要素，将“投靠境外的组织或机构”作为“叛逃”的构成要素，不仅缺乏法律依据，不当缩小打击范围，还会造成司法机关对“叛逃”认定的困难，不利于国家主权利益的维护。将“投靠境外的组织或机构”从“叛逃”的构成要素中予以剔除，同样是叛逃罪立法精神的要求。因为从当前司法上出现的大量贪官叛逃案件来看，行为人基本没有投靠境外的组织或机构，如果认为“叛逃”必须以“投靠境外的组织或机构”为构成要素，便会造成对此类案件无从打击，使叛逃罪立法丧失现实意义。其次，关于“境外”的界定。我们认为，“主权说”的观点突破了传统上将“境外”限制在物理性质上的区分，为叛逃罪立法对国家主权利益的维护开辟了新的道路，具有重要意义。但是，如上所述，现代国际法中的“政治空间”概念本身已经颇具争议，“虚拟领王”的法律地位也已受到动摇。因此，在全球化背景下对“境外”从政治性质上进行界分，不仅要注重维护我国国家主权利益的最大化，还要充分尊重他国主权利益。否则，违背国际法基本规则的行为不仅难以得到他国和国际社会的协助，反而还会引起遣责，这对于我国国家形象树立和国际工作的开展有害无益。最后，关于叛逃罪的国际刑事司法协助障碍之消解。因为在司法实践中，对叛逃行为的打击绝大多数情况下都要涉及国际刑事司法协助问题，如对外逃人员的引渡和遣返请求以及调查、冻结、扣押和没收被外逃人员非法转移到境外资产的司法协助请求等，均需要被请求国给予刑事司法协助。如果被请求国拒绝引渡和遣返外逃人员，或者拒绝提供调查、扣押非法财产等司法协助，那么有关叛逃罪的立法规定几乎将成为一纸空文。因此，妥善解决叛逃罪的国际刑事司法协助难题，对于维护我国国家主权利益意义重大。三、如此刑法基点下“叛逃”、“境外”的司法界定（一）“叛逃”之司法界定在通常意义上，“叛逃”是指背叛及逃跑、逃走、逃离。在叛逃罪语境下，“叛”还应具有违背对国家忠诚义务的意蕴，强调精神层面上的转变，“逃”应强调物理形态上位置的变化和关系的脱离。“叛逃”是“叛”与“逃”的结合，具有二者的双重含义。基于尊重叛逃罪的立法精神和遵循国家主权利益最大化原则的刑法基点，司法上对“叛逃”的认定应注意如下三个方面：第一，叛逃行为与“危害中华人民共和国国家安全的”危险具有内在同一性。虽然《修【14］【美】罗斯科·庞德：《法理学》（第二卷），法律出版社2007年版，第317页。(15］张明楷：《刑法学》法律出版社2011年版，第593页。.62·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
概念，意味着一个政治上有组织社会的统治者或统治机构所掌握的权利总和”。〔１４〕 叛逃罪属于 危害国家安全的犯罪，其侵犯的法益是中华人民共和国的主权、领土完整与安全，以及人民民 主专政政权和社会主义制度。〔１５〕 打击叛逃犯罪，就是为了维护中华人民共和国的主权、领土 完整与安全，以及人民民主专政政权和社会主义制度。简言之，即维护我们所处社会的共同生 活秩序。因此，对叛逃罪司法适用中的疑难问题处理是否妥当，直接关系到对我国国家主权利 益的维护是否得当。 首先，关于 “叛逃”的界定。我 们 认 为，肯 定 说 将 “投靠境外的组织或机构”作 为 “叛 逃”构成要素的主张，与国家主权利益最大化原则背道而驰。 “叛逃”无需以 “投靠境外的组 织或机构”为构成要素，将 “投靠境外的组织或机构”作为 “叛逃”的构成要素，不仅缺乏法 律依据，不当缩小打击范围，还会造成司法机关对 “叛逃”认定的困难，不利于国家主权利益 的维护。将 “投靠境外的组织或机构”从 “叛逃”的构成要素中予以剔除，同样是叛逃罪立法 精神的要求。因为从当前司法上出现的大量贪官叛逃案件来看，行为人基本没有投靠境外的组 织或机构，如果认为 “叛逃”必须以 “投靠境外的组织或机构”为构成要素，便会造成对此类 案件无从打击，使叛逃罪立法丧失现实意义。 其次，关于 “境外”的界定。我们认为， “主权说”的观点突破了传统上将 “境外”限制 在物理性质上的区分，为叛逃罪立法对国家主权利益的维护开辟了新的道路，具有重要意义。 但是，如上所述，现代国际法中的 “政治空间”概念本身已经颇具争议， “虚拟领土”的法律 地位也已受到动摇。因此，在全球化背景下对 “境外”从政治性质上进行界分，不仅要注重维 护我国国家主权利益的最大化，还要充分尊重他国主权利益。否则，违背国际法基本规则的行 为不仅难以得到他国和国际社会的协助，反而还会引起谴责，这对于我国国家形象树立和国际 工作的开展有害无益。 最后，关于叛逃罪的国际刑事司法协助障碍之消解。因为在司法实践中，对叛逃行为的打 击绝大多数情况下都要涉及国际刑事司法协助问题，如对外逃人员的引渡和遣返请求以及调 查、冻结、扣押和没收被外逃人员非法转移到境外资产的司法协助请求等，均需要被请求国给 予刑事司法协助。如果被请求国拒绝引渡和遣返外逃人员，或者拒绝提供调查、扣押非法财产 等司法协助，那么有关叛逃罪的立法规定几乎将成为一纸空文。因此，妥善解决叛逃罪的国际 刑事司法协助难题，对于维护我国国家主权利益意义重大。 三、如此刑法基点下 “叛逃”、“境外”的司法界定 （一）“叛逃”之司法界定 在通常意义上，“叛逃”是指背叛及逃跑、逃走、逃离。在叛逃罪语境下，“叛”还应具有 违背对国家忠诚义务的意蕴，强调精神层面上的转变， “逃”应强调物理形态上位置的变化和 关系的脱离。“叛逃”是 “叛”与 “逃”的结合，具有二者的双重含义。基于尊重叛逃罪的立 法精神和遵循国家主权利益最大化原则的刑法基点，司法上对 “叛逃”的认定应注意如下三个 方面： 第一，叛逃行为与 “危害中华人民共和国国家安全的”危险具有内在同一性。虽 然 《修 · ２６ · 甘肃政法学院学报 ２０１５年第１期 〔１４〕 〔１５〕 〔美〕罗斯科·庞德：《法理学》（第二卷），法律出版社２００７年版，第３１７页。 张明楷：《刑法学》，法律出版社２０１１年版，第５９３页