法制与社会发展（双月刊）2014年第4期（总第118期）限制减刑的性质、适用标准及其最终解决孙万怀，耿国美（华东政法大学法律学院，上海200042）摘要：《刑法修正案（八）》规定限制减刑后，最高院出台《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》，又印发有关限制减刑的4号和12号指导案例，但这并未明晰其适用标准。明确限制减刑适用标准对合理限制司法人员的自由裁量权，减少司法擅断，限制和控制死刑适用有重要作用。限制减刑适用标准是：行为人有法定可以从轻的情节，罪该致死但处死刑立即执行过重，处死缓（不限制减刑）过轻；行为人犯罪的手段不是特别残忍；其犯罪对象不是无率的特殊群体；行为人基于可宽想动机实施犯罪；从行为人在犯罪后表现出的认罪、悔罪态度可得出其再犯可能较小或者无再犯可能；从最终法律适用效果上看，限制减刑可使法律效果和社会效果有机统一。关键词：死刑缓期执行；限制减刑；性质；适用标准中图分类号：DFO文献标识码：A文章编号：1006-6128（2014）04-0182-102011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将第50条增加第2款“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”，这是我国首次对被判处死刑缓期执行的犯罪分子规定限制减刑，这一全新的制度引发了人们对其性质、理论基础的热烈探讨，最高人民法院出台的司法解释以及后来发布的两个指导性案例并没有明确死刑缓期执行限制减刑的实体适用标准，这就导致司法机关在涉及到如何剥夺自由乃至是否判处死刑立即执行问题上的困惑。理论上对于限制减刑的性质、理论基础及其适用标准也没有统一的共识，理论所能为实践提供的指导模糊不清，客观上也导致广司法机关在裁决时缺乏理论支持，无形中导致对裁量权的限制不再明确，限制减刑成为一个随意性很强的刑法制度。一、限制减刑在我国司法实践和理论界的认识莫衷一是（一）限制减刑的适用标准在司法实践中认定不统一是否适用限制减刑，由于缺乏细致的操作标准，在实际司法实践中，对于同样的情节，往往具有不同的作用。也就是说，同一个案件，同样的事实和情节，不同的法院在决定是否适用限制减刑收稿日期：2014-05-27作者简介：孙万怀（1968-），男，河南洛阳人，华东政法大学法律学院教授、博士生导师，法学博士，主要研究方向为刑法学；耿国美（1988-），女，山东淄博人，华东政法大学刑法学硕士研究生。182?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreservedhttp://www.cnki.net
收稿日期: 2014-05-27 作者简介: 孙万怀 (1968-), 男, 河南洛阳人, 华东政法大学法律学院教授、 博士生导师, 法学博士, 主要研究方向为刑法学; 耿国美 (1988-), 女, 山东淄博人, 华东政法大学刑法学硕士研究生。 限制减刑的性质、 适用标准及其最终解决 孙万怀, 耿国美 (华东政法大学 法律学院, 上海 200042) 摘 要: 《刑法修正案 (八) 》 规定限制减刑后, 最高院出台 《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理 程序若干问题的规定》, 又印发有关限制减刑的 4 号和 12 号指导案例, 但这并未明晰其适用标准。 明确限 制减刑适用标准对合理限制司法人员的自由裁量权, 减少司法擅断, 限制和控制死刑适用有重要作用。 限 制减刑适用标准是: 行为人有法定可以从轻的情节, 罪该致死但处死刑立即执行过重, 处死缓 (不限制 减刑) 过轻; 行为人犯罪的手段不是特别残忍; 其犯罪对象不是无辜的特殊群体; 行为人基于可宽恕动 机实施犯罪; 从行为人在犯罪后表现出的认罪、 悔罪态度可得出其再犯可能较小或者无再犯可能; 从最终 法律适用效果上看, 限制减刑可使法律效果和社会效果有机统一。 关键词: 死刑缓期执行; 限制减刑; 性质; 适用标准 中图分类号: DF0 文献标识码: A 文章编号: 1006-6128 (2014) 04-0182-10 2011 年 5 月 1 日起施行的 《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》 将第 50 条增加第 2 款 “对被 判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、 强奸、 抢劫、 绑架、 放火、 爆炸、 投放危险物质或者有 组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子, 人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对 其限制减刑”, 这是我国首次对被判处死刑缓期执行的犯罪分子规定限制减刑, 这一全新的制度引 发了人们对其性质、 理论基础的热烈探讨, 最高人民法院出台的司法解释以及后来发布的两个指导 性案例并没有明确死刑缓期执行限制减刑的实体适用标准, 这就导致司法机关在涉及到如何剥夺自 由乃至是否判处死刑立即执行问题上的困惑。 理论上对于限制减刑的性质、 理论基础及其适用标准 也没有统一的共识, 理论所能为实践提供的指导模糊不清, 客观上也导致了司法机关在裁决时缺乏 理论支持, 无形中导致对裁量权的限制不再明确, 限制减刑成为一个随意性很强的刑法制度。 一、 限制减刑在我国司法实践和理论界的认识莫衷一是 (一) 限制减刑的适用标准在司法实践中认定不统一 是否适用限制减刑, 由于缺乏细致的操作标准, 在实际司法实践中, 对于同样的情节, 往往具 有不同的作用。 也就是说, 同一个案件, 同样的事实和情节, 不同的法院在决定是否适用限制减刑 182 法制与社会发展 (双月刊) 2014 年第 4 期 (总第 118 期)
限制减刑的性质、适用标准及其最终解决时，将同一情节作为死刑立即执行的标准或者作为死刑缓期执行的适用标准，出现了标准不一、认定不同的现象。同时，由于限制减刑适用标准不够细致，司法裁决过多地体现了权力个性化的色彩，无形中造成被告人处遇相去甚远，客观形成对当事人的不公正对待。（二）限制减刑的性质、理论基础在理论中存在争鸣对限制减刑的性质、理论基础的理解，理论上百家争鸣，未形成统一观点。理论来源于实践，但其最终目的是指导实践，这就需要我们厘清理论上的模糊点，使司法工作人员有共同的认识平台，更快更好地向司法公平和正义迈进。死缓限制减刑的性质到底是什么？有学者认为死缓限制减刑制度是刑罚变更制度，其性质与一般的减刑制度无异；有学者认为死缓限制减刑制度是对死缓被告人缓期期满减刑后实际执行刑期的提前预设，是《刑法修正案（八）》对死缓制度增加的一项全新的内容，尽管在实质内容上属于减刑问题，但其性质上应当属于死缓制度的范畴，也是死刑制度的组成部分，属于审判时的量刑问题：[2]还有学者认为死缓限制减刑是一种死刑立即执行和死缓（不限制减刑）之间的过渡刑罚，是一种死缓执行方式，属于刑罚裁量制度；3】也有学者认为“限制减刑制度是为减少死刑适用而设立的一种制度，实际上在死刑立即执行与死刑缓期执行之间增加了一个裁量的层次，即除了死刑立即执行以外，限制减刑将死刑缓期执行分成了两种：一是没有附加限制减刑的死刑缓期执行，二是附加了限制减刑的死刑缓期执行，因此可将其称为死刑制度的一部分”。[4]限制减刑设立的理论基础，专家们也各说各话。有学者主张限制减刑的设立初裹是“减少死刑，提高生刑”，[3]52也有学者认为限制减刑是通过对无期徒刑或长期自由刑设定强制性实际执行最低刑期作为死刑立即执行的替代措施。[6]269-276对于限制减刑理论基础和性质的认定分析直接涉及到如何解读该制度的问题，一些缺乏深入分析的结论必然也间接导致司法实践中限制减刑的适用缺乏说服力和坚定性。二、限制减刑是保留死刑前提下控制和减少死刑适用的重要选择随着《刑法修正案（八）》废止13个罪名的死刑，中国已然踏上了废止死刑的征途，而废止死刑是一个从死刑司法控制逐步向立法废止过渡的过程。因此在当前，减少或限制死刑适用成为立法者、司法者及专家学者之间的共识，限制减刑制度就是在这样的背景下出台并且适用的。（一）保留死刑前提下选择死刑替代措施有很高的民意认同度民意是民众针对某一具体的案件，所反映出来的态度，它体现的是民众的一种情感意象。“民重君轻”思想以及建设和谐社会的目标，要求我们在司法实践中不得不对民意持有高度的重视。“善有善报，恶有恶报”、“杀人偿命”，是我国民间自古以来最为普遍的、朴素的报应观念，人们心中早就已经种下了广“以其人之道还治其人之身”的观念和意识，人们认为对于那些违反法律规定、给社会造成严重危害后果且应受到惩罚的犯罪人，应当依法进行处罚，尤其重视死刑在惩罚和预防犯罪中的威慢作用。死刑，作为我国最为严厉的剥夺生命的刑罚，不仅是当前社会转型过程中治理社会的手段，而且还是铲除害群之马，表明我国政府对人们生活安全、社会安定所肩负的重大责任和治理决心，是平民百姓的一颗定心丸。1995年中国社科院法学研究所与国家有关统计部门合作，就我国关于死刑的问题专门做了一次较大范围的问卷调查。调查结果显示：在接受调查的5006人中，有95%以上的人支持死刑；[71342-3452002年的一份抽样调查显示，88%以上的被调查者反对废除死刑；["8]2003年1月，新浪网评论死刑存废问题的帖子总数超过4600条。据不完全统计，其中约有75.8%主张坚决保留死刑，约有13.6%支持废除死刑，约有10.6%为中间派，认为183?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
时, 将同一情节作为死刑立即执行的标准或者作为死刑缓期执行的适用标准, 出现了标准不一、 认 定不同的现象。 同时, 由于限制减刑适用标准不够细致, 司法裁决过多地体现了权力个性化的色 彩, 无形中造成被告人处遇相去甚远, 客观形成对当事人的不公正对待。 (二) 限制减刑的性质、 理论基础在理论中存在争鸣 对限制减刑的性质、 理论基础的理解, 理论上百家争鸣, 未形成统一观点。 理论来源于实践, 但其最终目的是指导实践, 这就需要我们厘清理论上的模糊点, 使司法工作人员有共同的认识平 台, 更快更好地向司法公平和正义迈进。 死缓限制减刑的性质到底是什么? 有学者认为死缓限制减刑制度是刑罚变更制度, 其性质与一 般的减刑制度无异; [1] 有学者认为死缓限制减刑制度是对死缓被告人缓期期满减刑后实际执行刑 期的提前预设, 是 《刑法修正案 (八) 》 对死缓制度增加的一项全新的内容, 尽管在实质内容上 属于减刑问题, 但其性质上应当属于死缓制度的范畴, 也是死刑制度的组成部分, 属于审判时的量 刑问题; [2] 还有学者认为死缓限制减刑是一种死刑立即执行和死缓 (不限制减刑) 之间的过渡刑 罚, 是一种死缓执行方式, 属于刑罚裁量制度; [3] 也有学者认为 “限制减刑制度是为减少死刑适 用而设立的一种制度, 实际上在死刑立即执行与死刑缓期执行之间增加了一个裁量的层次, 即除了 死刑立即执行以外, 限制减刑将死刑缓期执行分成了两种: 一是没有附加限制减刑的死刑缓期执 行, 二是附加了限制减刑的死刑缓期执行, 因此可将其称为死刑制度的一部分”。 [4] 限制减刑设立的理论基础, 专家们也各说各话。 有学者主张限制减刑的设立初衷是 “减少死 刑, 提高生刑”, [5]52 也有学者认为限制减刑是通过对无期徒刑或长期自由刑设定强制性实际执行最 低刑期作为死刑立即执行的替代措施。 [6]269-276 对于限制减刑理论基础和性质的认定分析直接涉及到如何解读该制度的问题, 一些缺乏深入分 析的结论必然也间接导致司法实践中限制减刑的适用缺乏说服力和坚定性。 二、 限制减刑是保留死刑前提下控制和减少死刑适用的重要选择 随着 《刑法修正案 (八) 》 废止 13 个罪名的死刑, 中国已然踏上了废止死刑的征途, 而废止 死刑是一个从死刑司法控制逐步向立法废止过渡的过程。 因此在当前, 减少或限制死刑适用成为立 法者、 司法者及专家学者之间的共识, 限制减刑制度就是在这样的背景下出台并且适用的。 (一) 保留死刑前提下选择死刑替代措施有很高的民意认同度 民意是民众针对某一具体的案件, 所反映出来的态度, 它体现的是民众的一种情感意象。 “民 重君轻” 思想以及建设和谐社会的目标, 要求我们在司法实践中不得不对民意持有高度的重视。 “善有善报, 恶有恶报”、 “杀人偿命”, 是我国民间自古以来最为普遍的、 朴素的报应观念, 人们心中早就已经种下了 “以其人之道还治其人之身” 的观念和意识, 人们认为对于那些违反法 律规定、 给社会造成严重危害后果且应受到惩罚的犯罪人, 应当依法进行处罚, 尤其重视死刑在惩 罚和预防犯罪中的威慑作用。 死刑, 作为我国最为严厉的剥夺生命的刑罚, 不仅是当前社会转型过 程中治理社会的手段, 而且还是铲除害群之马, 表明我国政府对人们生活安全、 社会安定所肩负的 重大责任和治理决心, 是平民百姓的一颗定心丸。 1995 年中国社科院法学研究所与国家有关统计 部门合作, 就我国关于死刑的问题专门做了一次较大范围的问卷调查。 调查结果显示: 在接受调查 的 5006 人中, 有 95% 以上的人支持死刑; [7]342-345 2002 年的一份抽样调查显示, 88% 以上的被调查 者反对废除死刑; [8] 2003 年 1 月, 新浪网评论死刑存废问题的帖子总数超过 4600 条。 据不完全统 计, 其中约有 75． 8% 主张坚决保留死刑, 约有 13． 6% 支持废除死刑, 约有 10． 6% 为中间派, 认为 183 限制减刑的性质、 适用标准及其最终解决
法制与社会发展必须视中国发展的情况而定死刑的存废；[91342008年，教育部人文社会科学研究项目《死刑观念的定量分析》（后文简称教育部人文社会科学项目的调查）对北京、广东、河北、江西和甘肃五地无业人员、服刑人员、农民、学生、非国有单位工作人员和国有单位工作人员等六类人群的调查显示：主张完全废除死刑的只有399人，占到被调查人数的10%，主张保留死刑的有3060人，占到被调查人数的90%。[10105由此可见，主流民意主张保留死刑，希望死刑这一最严厉的刑罚继续在其岗位上发挥惩罚和预防犯罪的作用。人们并不支持废除死刑，采取一步到位的死刑废除措施没有广泛的群众基础和深厚民意支持，如果激进地直接将死刑废除难免降低人们内心的安全感，从而出现社会秩序的骚动。但是，教育部人文社会科学项目的调查显示，当被问及如果用不可假释、减刑的无期徒刑来代替死刑，你是否能接受时，受访者中相当比例的人对死刑的态度发生了变化，在原先90%的支持保留死刑的人中，有38%转而支持取消死刑，使后者的百分比达到了62%。【11]66通过以上的调研数据我们可以看到，民意对于直接废除死刑始终是绝大多数持否定态度，但是在利用不可假释、减刑的无期徒刑来代替死刑的问题上，却有很大的民意认同度。我国面对废除死刑的国际潮流和不能直接废除死刑的两难困境，①在坚持“少杀、慎杀”政策基础之上，对那些罪该至死但文具有一定从宽情节的人判处死刑缓期执行并且限制减刑，既减少了死刑的适用，又维护了社会的安定，广大的民意认同度也表明对这样的案件不判处死刑立即执行也不至于因为“不杀不足以平民愤”而引起人心慌乱、民意沸腾的乱象。（二）限制减刑契合了我国宽严相济的刑事政策《左传》记载：“宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”（《左传·昭公二十年》）这说明我国古代已经推行宽严相济的刑事政策，宽严相济是我国传统刑法思想中的重要内容。在当前的社会和法制环境之下，宽严相济政策的主线不是当宽则宽，当严则严，更不是以严济宽，以严济宽实质与早先严打政策并无二致。宽严相济的核心就是以宽济严，从而宽容成为法治领域权力道德的自然之义。宽严相济刑事政策就是对于刑法宽和化的回归。当然需要注意的是，在追求理解和适用政策的时候应当把握合法性的标准，对宽和化的内容和方式不应当作出随心所欲的理解，更不能为了宽和化而宽和化。【12]限制减刑遵循了我国刑法从严惩处的规定，对于像故意杀人、强奸、抢劫等严重的暴力性犯罪、有组织的暴力性犯罪，应当判处死刑立即执行的要依法判处死刑立即执行，有依法从重、加重情节的，应当依法从重、加重处罚。同时，对于那些主观恶性不大，人身危险性不高，犯罪手段不是特别残忍等具有从轻、减轻情形的行为人，依法可以作出从宽处理。也就是说，虽然行为人的犯罪行为造成了严重的危害后果，罪行极其严重，罪该判处死刑立即执行，但是由于其具有某些法定和酌定可以从宽的情形，在遵循法律规定前提下，本着刑法的人道主义以及限制和控制死刑适用的原则，对其判处死刑缓期二年执行并且限制减刑，回归刑法的宽和化、人道化，更好地保障人权，这就是限制减刑的以宽济严。由此，限制减刑跟我国的宽严相济刑事政策相契合，该政策在死刑领域中的重要举措之一就是限制减刑，限制减刑限制和控制死刑的作用将在宽严相济刑事政策的贯彻和落实中有着举足轻重的地位。2010年，最高人民法院出台《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（后文称2010年《意见》），以概括和列举并用的方式，明确规定了对于罪行十分严重、社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或死刑；对于社会危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处。同时也指出对于情节较轻、社会危害①参见姜涛：《强制型抑或诱致型：中国废除死刑的路向选择》，《法制与社会发展》2008年第2期。184?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreservedhttp://www.cnki.net
必须视中国发展的情况而定死刑的存废; [9]34 2008 年, 教育部人文社会科学研究项目 《死刑观念的 定量分析》 (后文简称教育部人文社会科学项目的调查) 对北京、 广东、 河北、 江西和甘肃五地无 业人员、 服刑人员、 农民、 学生、 非国有单位工作人员和国有单位工作人员等六类人群的调查显 示: 主张完全废除死刑的只有 399 人, 占到被调查人数的 10% , 主张保留死刑的有 3060 人, 占到 被调查人数的 90% 。 [10]105 由此可见, 主流民意主张保留死刑, 希望死刑这一最严厉的刑罚继续在 其岗位上发挥惩罚和预防犯罪的作用。 人们并不支持废除死刑, 采取一步到位的死刑废除措施没有 广泛的群众基础和深厚民意支持, 如果激进地直接将死刑废除难免降低人们内心的安全感, 从而出 现社会秩序的骚动。 但是, 教育部人文社会科学项目的调查显示, 当被问及如果用不可假释、 减刑 的无期徒刑来代替死刑, 你是否能接受时, 受访者中相当比例的人对死刑的态度发生了变化, 在原 先 90% 的支持保留死刑的人中, 有 38% 转而支持取消死刑, 使后者的百分比达到了 62% 。 [11]66 通 过以上的调研数据我们可以看到, 民意对于直接废除死刑始终是绝大多数持否定态度, 但是在利用 不可假释、 减刑的无期徒刑来代替死刑的问题上, 却有很大的民意认同度。 我国面对废除死刑的国际潮流和不能直接废除死刑的两难困境,① 在坚持 “少杀、 慎杀” 政策 基础之上, 对那些罪该至死但又具有一定从宽情节的人判处死刑缓期执行并且限制减刑, 既减少了 死刑的适用, 又维护了社会的安定, 广大的民意认同度也表明对这样的案件不判处死刑立即执行也 不至于因为 “不杀不足以平民愤” 而引起人心慌乱、 民意沸腾的乱象。 (二) 限制减刑契合了我国宽严相济的刑事政策 《左传》 记载: “宽以济猛, 猛以济宽, 政是以和。” ( 《左传·昭公二十年》 ) 这说明我国古 代已经推行宽严相济的刑事政策, 宽严相济是我国传统刑法思想中的重要内容。 在当前的社会和法 制环境之下, 宽严相济政策的主线不是当宽则宽, 当严则严, 更不是以严济宽, 以严济宽实质与早 先严打政策并无二致。 宽严相济的核心就是以宽济严, 从而宽容成为法治领域权力道德的自然之 义。 宽严相济刑事政策就是对于刑法宽和化的回归。 当然需要注意的是, 在追求理解和适用政策的 时候应当把握合法性的标准, 对宽和化的内容和方式不应当作出随心所欲的理解, 更不能为了宽和 化而宽和化。 [12] 限制减刑遵循了我国刑法从严惩处的规定, 对于像故意杀人、 强奸、 抢劫等严重的暴力性犯 罪、 有组织的暴力性犯罪, 应当判处死刑立即执行的要依法判处死刑立即执行, 有依法从重、 加重 情节的, 应当依法从重、 加重处罚。 同时, 对于那些主观恶性不大, 人身危险性不高, 犯罪手段不 是特别残忍等具有从轻、 减轻情形的行为人, 依法可以作出从宽处理。 也就是说, 虽然行为人的犯 罪行为造成了严重的危害后果, 罪行极其严重, 罪该判处死刑立即执行, 但是由于其具有某些法定 和酌定可以从宽的情形, 在遵循法律规定前提下, 本着刑法的人道主义以及限制和控制死刑适用的 原则, 对其判处死刑缓期二年执行并且限制减刑, 回归刑法的宽和化、 人道化, 更好地保障人权, 这就是限制减刑的以宽济严。 由此, 限制减刑跟我国的宽严相济刑事政策相契合, 该政策在死刑领 域中的重要举措之一就是限制减刑, 限制减刑限制和控制死刑的作用将在宽严相济刑事政策的贯彻 和落实中有着举足轻重的地位。 2010 年, 最高人民法院出台 《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 (后文称 2010 年 《意 见》 ), 以概括和列举并用的方式, 明确规定了对于罪行十分严重、 社会危害性极大, 依法应当判 处重刑或死刑的, 要坚决地判处重刑或死刑; 对于社会危害大或者具有法定、 酌定从重处罚情节, 以及主观恶性深、 人身危险性大的被告人, 要依法从严惩处。 同时也指出对于情节较轻、 社会危害 184 法制与社会发展 ①参见姜涛: 《强制型抑或诱致型: 中国废除死刑的路向选择》, 《法制与社会发展》 2008 年第 2 期
限制减刑的性质、适用标准及其最终解决性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理：对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。第22条规定：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”“婚恋等民间矛盾引发”这一案件起因是李飞故意杀人罪和王志才犯故意杀人罪得以从宽处罚不被判处死刑立即执行的理由之一。可见限制减刑与宽严相济的刑事政策有相当的契合度，是审判实践中在死刑控制领域贯彻宽严相济刑事政策的主力。（三）限制减刑的立法规定包含着减少死刑立即执行的逻辑如前所述，限制减刑制度究竞是刑罚裁量制度还是减刑制度，在理论界不无争议。从文字语言上说，立法规定使用的是“限制减刑”四个字，乍一看貌似是减刑制度。其实从逻辑上说，只不过其在表面上的文字语义中具有“减刑”两个字，因而容易将其直接等同于减刑制度而已。笔者认为，限制减刑制度规定的语义重心不是“减刑”，而是重点强调限制。理由在于：其一，众所周知所有的刑罚裁量最终都涉及到刑罚的执行问题，但执行只能是裁量的实现方式，并不能代替裁量本身，同样最终被决定限制减刑只是一个结果，不能代替限制减刑行为本身。其二，刑法明确规定，人民法院是在判决死刑时，可以“同时决定对其限制减刑”。这里的“同时”二字决定了其不是刑罚执行过程中的制度，而是刑罚裁量时做出的，是一个刑罚裁量过程中的问题。其三，如果将其设定理解为一个减刑制度，则不附带限制减刑的死刑缓期执行裁决是否也势必是也应该是一个减刑制度？因为这意味着刑罚执行过程中不被限制减刑的犯罪分子当然可以享受减刑的处遇。显然这样的结论是怪异的。其四，从本质上来说，限制减刑更倾向于是一种惩罚制度而不是一种刑罚执行过程中的改造制度，而一般减刑与否的前提是视教育改造的效果而言的。当然，即使将限制减刑视同为一个刑罚裁量制度，一般还是将其归类于死刑缓期执行制度之内，无论是司法实践者亦或是学者们普遍都认为限制减刑仅仅是在对罪犯判处死刑缓期执行的基础上限制缓刑考验期满之后对犯罪人的减刑次数和幅度。这在表面上似乎顺其自然，因为其“附随”于罪犯被判处死刑缓期执行的同时限制减刑。但从内在逻辑上分析，问题似乎没有那么简单。1.如果我们将其界定为一个附随于死刑缓期执行的制度，限制减刑的意义也就仅仅在于延长罪犯的实际服刑期限，那么在实际上根本没有必要设置这种附带限制减刑的死刑缓期执行制度，而完全可以直接通过立法的规定，提高所有死刑缓期执行罪犯及其他自由刑罪犯的最低服刑年限，即可以实现通常所说的提高生刑的目标。如韩国于2010年通过刑法修正案，有期徒刑上限从15年增加至30年，加重处罚的调整为25年至50年；①此外，严格把握和控制假释、减刑等能够减少自由刑的实际服刑期限的制度，避免实际执行刑期“缩水”。2.目前的立法规定实质上只是将限制减刑的适用限定在个别犯罪的范围之内，而且给了法官比较宽泛的自由选择权，这意味除此规定之外的死刑缓期执行罪犯在刑罚执行过程中还是可以得到大幅度减刑待遇的，这意味着现有规定并没有解决所有被判处死刑缓期执行的罪犯因实际执行刑期过低而最终导致的“生刑过轻”的问题。臂如，对于因犯贫污罪而被判处死刑缓期执行的罪犯，其可以通过死刑缓期执行考验期结束之后的减刑大大缩短刑罚的实际执行期限，其实际最终的服刑期将远远低于20年或25年。所以，限制减刑的目的并不是完全旨在解决“生刑过轻”的问题。①参见孙万怀：《刑法学基本原理的理论展拓》，北京大学出版社2011年版，第382页。185?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreservedhttp://www.cnki.net
性较小的犯罪, 或者罪行虽然严重, 但具有法定、 酌定从宽处罚情节, 以及主观恶性相对较小、 人 身危险性不大的被告人, 可以依法从轻、 减轻或者免除处罚; 对于具有一定社会危害性, 但情节显 著轻微危害不大的行为, 不作为犯罪处理; 对于依法可不监禁的, 尽量适用缓刑或者判处管制、 单 处罚金等非监禁刑。 第 22 条规定: “对于因恋爱、 婚姻、 家庭、 邻里纠纷等民间矛盾激化引发的 犯罪, 因劳动纠纷、 管理失当等原因引发、 犯罪动机不属恶劣的犯罪, 因被害方过错或者基于义愤 引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪, 应酌情从宽处罚。” “婚恋等民间矛盾引发” 这一案件起 因是李飞故意杀人罪和王志才犯故意杀人罪得以从宽处罚不被判处死刑立即执行的理由之一。 可见 限制减刑与宽严相济的刑事政策有相当的契合度, 是审判实践中在死刑控制领域贯彻宽严相济刑事 政策的主力。 (三) 限制减刑的立法规定包含着减少死刑立即执行的逻辑 如前所述, 限制减刑制度究竟是刑罚裁量制度还是减刑制度, 在理论界不无争议。 从文字语言 上说, 立法规定使用的是 “限制减刑” 四个字, 乍一看貌似是减刑制度。 其实从逻辑上说, 只不 过其在表面上的文字语义中具有 “减刑” 两个字, 因而容易将其直接等同于减刑制度而已。 笔者 认为, 限制减刑制度规定的语义重心不是 “减刑”, 而是重点强调限制。 理由在于: 其一, 众所周 知所有的刑罚裁量最终都涉及到刑罚的执行问题, 但执行只能是裁量的实现方式, 并不能代替裁量 本身, 同样最终被决定限制减刑只是一个结果, 不能代替限制减刑行为本身。 其二, 刑法明确规 定, 人民法院是在判决死刑时, 可以 “同时决定对其限制减刑”。 这里的 “同时” 二字决定了其不 是刑罚执行过程中的制度, 而是刑罚裁量时做出的, 是一个刑罚裁量过程中的问题。 其三, 如果将 其设定理解为一个减刑制度, 则不附带限制减刑的死刑缓期执行裁决是否也势必是也应该是一个减 刑制度? 因为这意味着刑罚执行过程中不被限制减刑的犯罪分子当然可以享受减刑的处遇。 显然这 样的结论是怪异的。 其四, 从本质上来说, 限制减刑更倾向于是一种惩罚制度而不是一种刑罚执行 过程中的改造制度, 而一般减刑与否的前提是视教育改造的效果而言的。 当然, 即使将限制减刑视同为一个刑罚裁量制度, 一般还是将其归类于死刑缓期执行制度之 内, 无论是司法实践者亦或是学者们普遍都认为限制减刑仅仅是在对罪犯判处死刑缓期执行的基础 上限制缓刑考验期满之后对犯罪人的减刑次数和幅度。 这在表面上似乎顺其自然, 因为其 “附随” 于罪犯被判处死刑缓期执行的同时限制减刑。 但从内在逻辑上分析, 问题似乎没有那么简单。 1． 如果我们将其界定为一个附随于死刑缓期执行的制度, 限制减刑的意义也就仅仅在于延长 罪犯的实际服刑期限, 那么在实际上根本没有必要设置这种附带限制减刑的死刑缓期执行制度, 而 完全可以直接通过立法的规定, 提高所有死刑缓期执行罪犯及其他自由刑罪犯的最低服刑年限, 即 可以实现通常所说的提高生刑的目标。 如韩国于 2010 年通过刑法修正案, 有期徒刑上限从 15 年增 加至 30 年, 加重处罚的调整为 25 年至 50 年;① 此外, 严格把握和控制假释、 减刑等能够减少自 由刑的实际服刑期限的制度, 避免实际执行刑期 “缩水”。 2． 目前的立法规定实质上只是将限制减刑的适用限定在个别犯罪的范围之内, 而且给了法官 比较宽泛的自由选择权, 这意味除此规定之外的死刑缓期执行罪犯在刑罚执行过程中还是可以得到 大幅度减刑待遇的, 这意味着现有规定并没有解决所有被判处死刑缓期执行的罪犯因实际执行刑期 过低而最终导致的 “生刑过轻” 的问题。 譬如, 对于因犯贪污罪而被判处死刑缓期执行的罪犯, 其可以通过死刑缓期执行考验期结束之后的减刑大大缩短刑罚的实际执行期限, 其实际最终的服刑 期将远远低于 20 年或 25 年。 所以, 限制减刑的目的并不是完全旨在解决 “生刑过轻” 的问题。 185 限制减刑的性质、 适用标准及其最终解决 ①参见孙万怀: 《刑法学基本原理的理论展拓》, 北京大学出版社 2011 年版, 第 382 页
法制与社会发展3.继续结合法条的逻辑进行分析，限制减刑规定的适用对象主要是“故意条人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”，可以说这些犯罪分子都是刑法规定中最为严重的犯罪，从表面上单独来看，这样的规定似乎不存在问题。但如果结合死刑缓期执行适用的对象一一“应当判处死刑，且不是必须立即执行的犯罪分子”一一进行分析，问题就出现了。既然限制减刑适用的对象是刑法中最为严重的犯罪，或者说是设置死刑的罪名中罪行最为严重的罪名，严重罪名规定下的严重犯罪行为原本就是刑法打击的重中之重，那么，多数场合下应该不存在判处死刑缓期执行的情形。如果一味坚持限制减刑是附随于死刑缓期执行制度的理论主张，限制减刑因其适用对象在大多数场合都不被判处死缓的情形自然而然就失去了适用的前提。实际上，这一逻辑困惑正是司法机关在限制减刑制度方面莫衷一是的深层原因，导致司法实践出现了下级法院在死刑立即执行裁决不被核准时改判为死刑缓期执行且限制减刑的情形。因此，对限制减刑必然的且比较周延的理解是：限制减刑是针对“死刑过重”而提出的刑罚裁量制度，其作用和目的是作为死刑立即执行的替代措施来控制和减少死刑的，并不是很多学者和司法工作人员所认为的限制减刑是为了“提高生刑”。这一解释的结果是：限制减刑的适用对象是针对本应当判处死刑立即执行的犯罪分子，但是基于有特殊的从宽情节，而处以死刑缓期执行，同时为了避免与一般的死刑缓期执行等同混淆，而适用限制减刑。也就是说，限制减刑并不是附随于“死刑缓期执行”的制度之下，而是包含于“死刑立即执行”的制度之中。（四）从刑法体系的协调性要求来加以佐证根据法律用语不同，把我国刑法中的定罪量刑情节划分为“可以型情节”和“应当型情节”。应当型情节有：刑法第17条规定，“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”：第24条规定，“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”；第27条规定“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”；第29条规定，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”；第65条规定，累犯应当从重处罚..….可以型情节有：刑法第19条规定，“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”；第22条第2款规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚”；第23条第2款规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”；第29条最后一款规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”；第67条和第68条对自首和立功的从轻、减轻甚至是免除处罚的规定....通观刑法关于量刑情节的规定，我们不难看出，对于从轻、减轻甚至是免除处罚的情节既可以属于法定“应当型情节”，也可以属于法定“可以型情节”，而从重或者加重处罚的规定均属于法定的“应当型情节”。也就是说，我国刑法规定的“可以型情节”均是从轻、减轻情节，不能是从重或加重情节。如果对于严重的罪行使用“可以”一词来限定，则必然会使得法官的自由裁量权无限度地扩大，不能公平地区别对待不同犯罪程度的犯罪人，那么，罪责刑相适应原则将沦为一句空话，没有任何实际指导意义，公平正义也就华为泡影。限制减刑是一种“可以型”的规定，如果将其附随于死刑缓期执行制度之后，意味着限制减刑变成了一种从重的处罚方式。根据刑法理论和我国法律规定用语习惯及其内在原理而言，需要从重处罚的情节在法条规定中不应该使用“可以”二字。因为司法者对于从严的适用具有酌定裁量权力，意味着可能导致对权利的侵犯，这与司法者的从宽裁量权是不同的，因为后者是“立法尚严，司法尚宽”这一原理的体现，并无不妥。而如果我们将限制减刑附随于死刑立即执行制度后面，则所有问题迎刃而解。限制减刑制度是作为死刑替代措施出现的，其本质就是对犯罪人进行从186?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreservedhttp://www.cnki.net
3． 继续结合法条的逻辑进行分析, 限制减刑规定的适用对象主要是 “故意杀人、 强奸、 抢劫、 绑架、 放火、 爆炸、 投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”, 可 以说这些犯罪分子都是刑法规定中最为严重的犯罪, 从表面上单独来看, 这样的规定似乎不存在问 题。 但如果结合死刑缓期执行适用的对象——— “应当判处死刑, 且不是必须立即执行的犯罪分 子” ———进行分析, 问题就出现了。 既然限制减刑适用的对象是刑法中最为严重的犯罪, 或者说 是设置死刑的罪名中罪行最为严重的罪名, 严重罪名规定下的严重犯罪行为原本就是刑法打击的重 中之重, 那么, 多数场合下应该不存在判处死刑缓期执行的情形。 如果一味坚持限制减刑是附随于 死刑缓期执行制度的理论主张, 限制减刑因其适用对象在大多数场合都不被判处死缓的情形自然而 然就失去了适用的前提。 实际上, 这一逻辑困惑正是司法机关在限制减刑制度方面莫衷一是的深层 原因, 导致司法实践出现了下级法院在死刑立即执行裁决不被核准时改判为死刑缓期执行且限制减 刑的情形。 因此, 对限制减刑必然的且比较周延的理解是: 限制减刑是针对 “死刑过重” 而提出的刑罚 裁量制度, 其作用和目的是作为死刑立即执行的替代措施来控制和减少死刑的, 并不是很多学者和 司法工作人员所认为的限制减刑是为了 “提高生刑”。 这一解释的结果是: 限制减刑的适用对象是 针对本应当判处死刑立即执行的犯罪分子, 但是基于有特殊的从宽情节, 而处以死刑缓期执行, 同 时为了避免与一般的死刑缓期执行等同混淆, 而适用限制减刑。 也就是说, 限制减刑并不是附随于 “死刑缓期执行” 的制度之下, 而是包含于 “死刑立即执行” 的制度之中。 (四) 从刑法体系的协调性要求来加以佐证 根据法律用语不同, 把我国刑法中的定罪量刑情节划分为 “可以型情节” 和 “应当型情节”。 应当型情节有: 刑法第 17 条规定, “已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪, 应当从轻或者减轻处 罚”; 第 24 条规定, “对于中止犯, 没有造成损害的, 应当免除处罚; 造成损害的, 应当减轻处 罚”; 第 27 条规定 “对于从犯, 应当从轻、 减轻处罚或者免除处罚”; 第 29 条规定, “教唆他人犯 罪的, 应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 教唆不满十八周岁的人犯罪的, 应当从重处 罚”; 第 65 条规定, 累犯应当从重处罚.可以型情节有: 刑法第 19 条规定, “又聋又哑的人或 者盲人犯罪, 可以从轻、 减轻或者免除处罚”; 第 22 条第 2 款规定, “对于预备犯, 可以比照既遂 犯从轻、 减轻或者免除处罚”; 第 23 条第 2 款规定, “对于未遂犯, 可以比照既遂犯从轻或者减轻 处罚”; 第 29 条最后一款规定, “如果被教唆的人没有犯被教唆的罪, 对于教唆犯, 可以从轻或者 减轻处罚”; 第 67 条和第 68 条对自首和立功的从轻、 减轻甚至是免除处罚的规定.通观刑法关 于量刑情节的规定, 我们不难看出, 对于从轻、 减轻甚至是免除处罚的情节既可以属于法定 “应 当型情节”, 也可以属于法定 “可以型情节”, 而从重或者加重处罚的规定均属于法定的 “应当型 情节”。 也就是说, 我国刑法规定的 “可以型情节” 均是从轻、 减轻情节, 不能是从重或加重情 节。 如果对于严重的罪行使用 “可以” 一词来限定, 则必然会使得法官的自由裁量权无限度地扩 大, 不能公平地区别对待不同犯罪程度的犯罪人, 那么, 罪责刑相适应原则将沦为一句空话, 没有 任何实际指导意义, 公平正义也就华为泡影。 限制减刑是一种 “可以型” 的规定, 如果将其附随于死刑缓期执行制度之后, 意味着限制减 刑变成了一种从重的处罚方式。 根据刑法理论和我国法律规定用语习惯及其内在原理而言, 需要从 重处罚的情节在法条规定中不应该使用 “可以” 二字。 因为司法者对于从严的适用具有酌定裁量 权力, 意味着可能导致对权利的侵犯, 这与司法者的从宽裁量权是不同的, 因为后者是 “立法尚 严, 司法尚宽” 这一原理的体现, 并无不妥。 而如果我们将限制减刑附随于死刑立即执行制度后 面, 则所有问题迎刃而解。 限制减刑制度是作为死刑替代措施出现的, 其本质就是对犯罪人进行从 186 法制与社会发展