DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2013.03.011·主题研讨·政治与法律2013年第3期法条竞合视野下读职类犯罪罪名的适用研究一兼论“两高”《关于办理读职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第2条的理解适用王强（南京师范大学法学院，江苏南京210023）摘要：正确处理竞合关系，也是限制和规范口袋罪名适用的重要方面。以渎职罪为例，普通渎职罪与特殊渎职罪之间是法条竞合，而非想象竞合关系：只有当行为性质不符合特殊渎职罪构成特征时，才应考虑普通渎职罪的适用可能：当行为同时符合普通渎职罪与特殊渎职罪犯罪构成时，应以特别法条论处；当行为性质符合特殊渎职罪构成特征，但程度未达到特别法条罪量标准时，不能转以普通渎职罪论处：行为性质符合特殊渎职罪构成特征，而罪量事实与该特别法条叙明的罪量标准均不匹配，但确符合普通渎职罪叙明的罪量标准时，可将该罪量事实理解为符合特殊读职罪靠量标准兜底条款，直接以该罪论处；当某一行为同时符合数个特殊渎职罪构成要件时，应以处罚最重之罪定罪处刑。关键词：渎职罪；法条竞合；想象竞合；罪体；罪量；双包含关系中图分类号：DF637文献标识码：A文章编号：1005-9512（2013)03-0014-10从原刑法时期的反革命破坏罪、投机倒把罪、流罪和玩忽职守罪，到现行刑法中的（过失）以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、寻滋事罪、玩忽职守罪、滥用职权罪，刑法中“口袋罪”的遗传基因并未消亡。这些罪名中的空白罪状、罪量要素、兜底条款，不仅是研究立法明确性的重要素材，而且也影响着司法实践对具体罪名的选择适用。型事立法背离罪刑法定原则越远，刑事司法罪刑擅断的程度就越严重：刑法条文越模糊，司法实践就越有扩张的空间。在适用这些不明确的型法条文时，司法实践的做法是：一方面尽量减少司法成本，另一方面尽量增大社会保护的功效。这种增大社会保护功效的做法使得这些罪名不仅变成了“口袋罪”，也变成了刑罚过剩的“恶罪”。2一个罪名之所以成为口袋罪，源自两个方面：一是条文规定的模糊性，二是司法实践的曲解。正是由于刑法条文存在着空白罪状与弹性条款相结合的先天缺陷，在越权司法解释和法官滥用自由裁量权的共同作用下，非法经营等罪从扩张走向变异，背离了刑法作者简介：王强，南京师范大学法学院博士研究生，南京工业大学法政学院讲师。*本文系作者主持的国家社科基金青年项目“犯罪成立罪量因素研究"（项目编号：12CFX033）的阶段性成果，并得到南京师范大学优博培育计划（项目编号：2011BS0002)资助。14?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
·主题研讨· 政治与法律 2013 年第 3 期 作者简介：王强，南京师范大学法学院博士研究生，南京工业大学法政学院讲师。 * 本文系作者主持的国家社科基金青年项目“犯罪成立罪量因素研究”（项目编号：12CFX033）的阶 段性成果，并得到南京师范大学优博培育计划（项目编号：2011BS0002）资助。 法条竞合视野下渎职类犯罪罪名的适用研究 * ——兼论“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律 若干问题的解释（一）》第 2 条的理解适用 王 强 （南京师范大学法学院，江苏南京 210023） 摘要：正确处理竞合关系，也是限制和规范口袋罪名适用的重要方面。以渎职罪为 例，普通渎职罪与特殊渎职罪之间是法条竞合，而非想象竞合关系；只有当行为性质不符 合特殊渎职罪构成特征时，才应考虑普通渎职罪的适用可能；当行为同时符合普通渎职罪 与特殊渎职罪犯罪构成时，应以特别法条论处；当行为性质符合特殊渎职罪构成特征，但 程度未达到特别法条罪量标准时，不能转以普通渎职罪论处；行为性质符合特殊渎职罪构 成特征，而罪量事实与该特别法条叙明的罪量标准均不匹配，但确符合普通渎职罪叙明的 罪量标准时，可将该罪量事实理解为符合特殊渎职罪罪量标准兜底条款，直接以该罪论 处；当某一行为同时符合数个特殊渎职罪构成要件时，应以处罚最重之罪定罪处刑。 关键词：渎职罪；法条竞合；想象竞合；罪体；罪量；双包含关系 中图分类号：DF637 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2013）03- 0014- 10 从原刑法时期的反革命破坏罪、投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪，到现行刑法中的 （过失）以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、寻衅滋事罪、玩忽职守罪、滥用职权罪， 刑法中“口袋罪”的遗传基因并未消亡。这些罪名中的空白罪状、罪量要素、兜底条款，不 仅是研究立法明确性的重要素材，1 而且也影响着司法实践对具体罪名的选择适用。刑事 立法背离罪刑法定原则越远，刑事司法罪刑擅断的程度就越严重；刑法条文越模糊，司法 实践就越有扩张的空间。在适用这些不明确的刑法条文时，司法实践的做法是：一方面尽 量减少司法成本，另一方面尽量增大社会保护的功效。这种增大社会保护功效的做法使 得这些罪名不仅变成了“口袋罪”，也变成了刑罚过剩的“恶罪”。2 一个罪名之所以成为口袋罪，源自两个方面：一是条文规定的模糊性，二是司法实践 的曲解。正是由于刑法条文存在着空白罪状与弹性条款相结合的先天缺陷，在越权司法 解释和法官滥用自由裁量权的共同作用下，非法经营等罪从扩张走向变异，背离了刑法 14 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2013.03.011
规定的原旨，逐渐变成宠罩经济社会方方面面的“口袋罪”。3仅仅是条文字面的含糊并不足以导致口袋罪的出现，是否成为口袋罪的关键在于司法中如何理解“其他”的范围，如信守罪刑法定原则，如何根据条文的内在涵义和逻辑进行解释。因此，限制罪名的盲目扩张，预防其口袋化异变，当务之急是刑法解释学层面的努力。一方面，通过体系解释，善用同类解释规则，明确兜底条款（罪名）的适用范围：另一方面，妥善处置兜底罪名与相关罪名之间的竞合关系，对符合其他犯罪的，一般排除兜底罪名的适用。对前者的讨论可谓方兴未艾：5而对后者的关注并不够。是故，笔者以读职罪为例，结合2013年1月9日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理读职刑事案件适用法律着于问题的解释（一）》（以下简称《解释》）相关规定，研究在竞合条件下作为兜底罪名的普通渎职罪即滥用职权罪、玩忽职守罪之适用规则，以求严格限制和规范兜底罪名的选择适用。一、普通读职罪与特殊读职罪是法条竞合关系一般认为，作为渎职罪一般条文（罪名）的用职权罪、玩忽职守罪与刑法第398条至第419条规定的各特殊渎职罪之间，系普通法条与特别法条之法条竞合特别关系。但也不乏想象竞合的主张，甚至有学者主张不必严格区分法条竞合与想象竞合，提倡一种“大竞合论”但凡构成要件之间存在竞合关系，一律从一重处罚即可。7“从一重处断”系我国刑法理论公认的想象竞合处置原则，将所有竞合关系均从一重定罪处罚，实际上是完全否定法条竞合概念、所有竞合皆想象竞合的主张。但这种观点不仅承继了传统刑法理论有关想象竞合属性的误读，更抹杀了想象竞合与法条竞合二者不同的构造特征。法条竞合与想象竞合，是源自大陆法系刑法的理论。从竞合论的视野，法条竞合是与作为纯正（真正竞合的想象竞合相区别的不纯正（非真正）的竞合。之所以是不纯正的竞合，是因为法条竞合看似有数个构成要件可资适用，但事实上犯罪行为的不法内容和罪责内容只要适用其中一个构成要件，即足以全部包涵，基于禁止重复评价原则而排压其他构成要件的适用，被排除的法律并不出现在有罪判决中；想象竞合则是一行为触犯数个刑法法规或数次触犯同一法规。同种类想象竞合，有罪判决必须表明数次触犯同一个刑法法规（A因谋杀三人被科处终身自由刑"）：不同种想象竞合，必须将所有同时被触犯的刑法法规一一列出（“A因犯强奸罪和重伤害被科处3年自由刑"）。之所以需要一列出，是因为刑法的全部不法内容产生于所有被适用的刑法法规本身。简言之，想象竞合之一行为触犯了数个刑法法规，必须同时宣告数罪、适用数个构成要件，方能完整评价其不法全貌。8从罪数论的视野，法条竞合被认为是单纯一罪或者评价一罪。但不论单纯一罪还是评价一罪，都系本来的一罪，即犯罪成立上的一罪，被评价为该当一次构成要件之事实：想象竞合则是处断的一罪，即实体法上认定构成数罪、实质性的符合数个构成要件，只是科刑上以一罪处理。9可见，不论是从竞合论还是罪数论的立场，法条竞合与想象竞合在构成上都存在本质区别：法条竞合是一行为该当一个犯罪构成（疑似该当数个犯罪构成），成立一罪，依该罪法定刑处罚（一行为一罪一罚）：想象竞合则是一行为该当数个犯罪构成，构成数罪，只是科刑上作为一罪处理（一行为数罪一罚）。就构成要件的适用而言，法条竞合的构成要件是选择适用，而想象竞合可称为构成要件的累计适用，即所谓“想象竞合的明白记载功能（Klarstellungsfunktion）”。10明白记载功能，就是要求对于想象竞合必须在判决中同时援引数个犯罪构成（条文），宣告成立数罪。想象竞合从一重处断只是法定刑的从一重，面并非罪名的从一重，因此应该是论以数个罪名中最重罪名的法定刑，宣告行为人所应15?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
规定的原旨，逐渐变成笼罩经济社会方方面面的“口袋罪”。3 仅仅是条文字面的含糊并不 足以导致口袋罪的出现，是否成为口袋罪的关键在于司法中如何理解“其他”的范围，如 何信守罪刑法定原则，如何根据条文的内在涵义和逻辑进行解释。4 因此，限制罪名的盲 目扩张，预防其口袋化异变，当务之急是刑法解释学层面的努力。一方面，通过体系解释， 善用同类解释规则，明确兜底条款（罪名）的适用范围；另一方面，妥善处置兜底罪名与相 关罪名之间的竞合关系，对符合其他犯罪的，一般排除兜底罪名的适用。对前者的讨论可 谓方兴未艾；5 而对后者的关注并不够。是故，笔者以渎职罪为例，结合 2013 年 1 月 9 日 开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题 的解释（一）》（以下简称《解释》）相关规定，研究在竞合条件下作为兜底罪名的普通渎职 罪即滥用职权罪、玩忽职守罪之适用规则，以求严格限制和规范兜底罪名的选择适用。 一、普通渎职罪与特殊渎职罪是法条竞合关系 一般认为，作为渎职罪一般条文（罪名）的滥用职权罪、玩忽职守罪与刑法第 398 条 至第 419 条规定的各特殊渎职罪之间，系普通法条与特别法条之法条竞合特别关系。但 也不乏想象竞合的主张，6 甚至有学者主张不必严格区分法条竞合与想象竞合，提倡一种 “大竞合论”，但凡构成要件之间存在竞合关系，一律从一重处罚即可。7 “从一重处断”系 我国刑法理论公认的想象竞合处置原则，将所有竞合关系均从一重定罪处罚，实际上是 完全否定法条竞合概念、所有竞合皆想象竞合的主张。但这种观点不仅承继了传统刑法 理论有关想象竞合属性的误读，更抹杀了想象竞合与法条竞合二者不同的构造特征。 法条竞合与想象竞合，是源自大陆法系刑法的理论。从竞合论的视野，法条竞合是与 作为纯正（真正）竞合的想象竞合相区别的不纯正（非真正）的竞合。之所以是不纯正的竞 合，是因为法条竞合看似有数个构成要件可资适用，但事实上犯罪行为的不法内容和罪 责内容只要适用其中一个构成要件，即足以全部包涵，基于禁止重复评价原则而排斥其 他构成要件的适用，被排除的法律并不出现在有罪判决中；想象竞合则是一行为触犯数 个刑法法规或数次触犯同一法规。同种类想象竞合，有罪判决必须表明数次触犯同一个 刑法法规（“A 因谋杀三人被科处终身自由刑”）；不同种想象竞合，必须将所有同时被触 犯的刑法法规一一列出（“A 因犯强奸罪和重伤害被科处 3 年自由刑”）。之所以需要一一 列出，是因为刑法的全部不法内容产生于所有被适用的刑法法规本身。简言之，想象竞合 之一行为触犯了数个刑法法规，必须同时宣告数罪、适用数个构成要件，方能完整评价其 不法全貌。8 从罪数论的视野，法条竞合被认为是单纯一罪或者评价一罪。但不论单纯一 罪还是评价一罪，都系本来的一罪，即犯罪成立上的一罪，被评价为该当一次构成要件之 事实；想象竞合则是处断的一罪，即实体法上认定构成数罪、实质性的符合数个构成要 件，只是科刑上以一罪处理。9 可见，不论是从竞合论还是罪数论的立场，法条竞合与想象竞合在构成上都存在本 质区别：法条竞合是一行为该当一个犯罪构成（疑似该当数个犯罪构成），成立一罪，依该 罪法定刑处罚（一行为一罪一罚）；想象竞合则是一行为该当数个犯罪构成，构成数罪，只 是科刑上作为一罪处理（一行为数罪一罚）。就构成要件的适用而言，法条竞合的构成要 件是选择适用，而想象竞合可称为构成要件的累计适用，即所谓“想象竞合的明白记载功 能（Klarstellungsfunktion）”。10 明白记载功能，就是要求对于想象竞合必须在判决中同 时援引数个犯罪构成（条文），宣告成立数罪。想象竞合从一重处断只是法定刑的从一重， 而并非罪名的从一重，因此应该是论以数个罪名中最重罪名的法定刑，宣告行为人所应 15
科处的刑罚，轻罪和重罪的条文均应出现在判决主文中全部加以引用。"这种法律评价、罪名宣告上的筹异，正是法条竞合与想象竞合处置方面的重大区别。我国刑法理论常将想象竞合视为实质一罪（而非处断一罪），将想象竞合“从一重处断理解为按照法定刑最重之罪定罪处刑。这种观点忽视了想象竞合侵犯数法益、符合数个犯罪构成的数罪特征，误解了“从一重处断”真义，抹煞了想象竞合的“明白记载功能”。也正是在这种误解基础之上，才催生了“大竞合的错误主张。12综上，确有必要严格区分法条竞合与想象竞合。那么，普通渎职罪与特殊渎职罪之间究竞系哪种竞合关系？这涉及法条竞合与想象竞合的区分标准。在笔者看来，区分法条竞合与想象竞合，法条之间的包含或者交叉关系，仅仅是形式要件，甚至仅仅是法条竞合所涉及的数法条之间关系的表象而已。是法条竞合还是想象竞合，实际上依然是构成要件的该当性判断问题：充分评价和禁止重复评价是判断准则，法益侵害则是判断的实质标准。一方面，当一行为侵犯的法益，非某一个犯罪构成能够完全评价时，就应当适用复数犯罪构成、宣告数罪，唯此方能充分完整地评价其不法全貌。只因是一个行为，故在评价上，仅能为单一不可分割的可罚性评价，其基本性质固属单一，但绝非犯罪单数，只是可罚性及法律效果的单数，此即想象竞合。另一方面，当一行为侵犯之法益，在刑法中存在两个以上为保护该同一法益而设立之数个犯罪构成可资适用时，就只能择一适用其中最能反映行为不法全貌的犯罪构成，而不能同时适用，否则即是被禁止的重复评价，此即法条竞合。可见，区分想象竞合与法条竞合的实质要件是法益的同一性判断。据此，在温用职权罪、玩忽职守罪与各特殊读职罪之间，法条形式上的包容关系一目了然，而渎职罪实质上也都是以“国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖”3作为法益内容。当行为人之单一行为同时符合普通读职罪与特殊读职罪的构成要件时，不能同时宣告数罪，否则定是对同一法益侵害事实的重复评价，而只能选择其中最能完整充分评价其行为不法全貌的犯罪构成。因此，作为普通渎职罪的滥用职权罪、玩忽职守罪与各特殊读职罪之间是典型的法条竞合特别关系。刑法第397条“本法另有规定的，依照规定”之规定，正是关于法条竞合特别关系处罚原则的重申。正因如此，《解释》第2条第1款亦强调：“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第398条至第419条规定的，依照该规定定罪处罚。”由此总结规则之一：普通渎职罪与特殊渎职罪之间系法条竞合特别关系，当一行为同时符合普通读职罪与特殊读职罪犯罪构成时，应当适用特别法优于普通法原则，以特别法条定罪处罚，不适用重法优先，14更不可认定为想象竞合。二、罪体要素影响下普通读职罪与特殊读职罪的选择适用在定性为法条竞合关系的前提下，当行为同时符合普通读职罪与特殊读职罪犯罪构成时，以特别法条定罪处罚，并无太大争议。不过，倘若具体的续职行为不符合刑法第398条至第419条的特别规定，但却符合刑法397条普通规定时，能否适用第397条认定为普通渎职罪？《解释》第2条第2款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备间私舞弊等情形，不符合刑法分第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。”对此又当如何理解？则确有争议。周光权教授曾举例如下：合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的立案标准是5000元，诈骗罪的立案标准是2000元15，对利用合同或者信用卡实施诈骗，犯罪人就想获取4000元，事16?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
科处的刑罚，轻罪和重罪的条文均应出现在判决主文中全部加以引用。11 这种法律评价、 罪名宣告上的差异，正是法条竞合与想象竞合处置方面的重大区别。我国刑法理论常将 想象竞合视为实质一罪（而非处断一罪），将想象竞合“从一重处断”理解为按照法定刑最 重之罪定罪处刑。这种观点忽视了想象竞合侵犯数法益、符合数个犯罪构成的数罪特征， 误解了“从一重处断”真义，抹煞了想象竞合的“明白记载功能”。也正是在这种误解基础 之上，才催生了“大竞合”的错误主张。12 综上，确有必要严格区分法条竞合与想象竞合。那么，普通渎职罪与特殊渎职罪之间 究竟系哪种竞合关系？这涉及法条竞合与想象竞合的区分标准。在笔者看来，区分法条竞 合与想象竞合，法条之间的包含或者交叉关系，仅仅是形式要件，甚至仅仅是法条竞合所 涉及的数法条之间关系的表象而已。是法条竞合还是想象竞合，实际上依然是构成要件 的该当性判断问题：充分评价和禁止重复评价是判断准则，法益侵害则是判断的实质标 准。一方面，当一行为侵犯的法益，非某一个犯罪构成能够完全评价时，就应当适用复数 犯罪构成、宣告数罪，唯此方能充分完整地评价其不法全貌。只因是一个行为，故在评价 上，仅能为单一不可分割的可罚性评价，其基本性质固属单一，但绝非犯罪单数，只是可 罚性及法律效果的单数，此即想象竞合。另一方面，当一行为侵犯之法益，在刑法中存在 两个以上为保护该同一法益而设立之数个犯罪构成可资适用时，就只能择一适用其中最 能反映行为不法全貌的犯罪构成，而不能同时适用，否则即是被禁止的重复评价，此即法 条竞合。可见，区分想象竞合与法条竞合的实质要件是法益的同一性判断。 据此，在滥用职权罪、玩忽职守罪与各特殊渎职罪之间，法条形式上的包容关系一目 了然，而渎职罪实质上也都是以“国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的 信赖”13 作为法益内容。当行为人之单一行为同时符合普通渎职罪与特殊渎职罪的构成 要件时，不能同时宣告数罪，否则定是对同一法益侵害事实的重复评价，而只能选择其中 最能完整充分评价其行为不法全貌的犯罪构成。因此，作为普通渎职罪的滥用职权罪、玩 忽职守罪与各特殊渎职罪之间是典型的法条竞合特别关系。刑法第 397 条“本法另有规 定的，依照规定”之规定，正是关于法条竞合特别关系处罚原则的重申。正因如此，《解释》 第 2 条第 1 款亦强调：“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑 法分则第九章第 398 条至第 419 条规定的，依照该规定定罪处罚。” 由此总结规则之一：普通渎职罪与特殊渎职罪之间系法条竞合特别关系，当一行为 同时符合普通渎职罪与特殊渎职罪犯罪构成时，应当适用特别法优于普通法原则，以特 别法条定罪处罚，不适用重法优先，14 更不可认定为想象竞合。 二、罪体要素影响下普通渎职罪与特殊渎职罪的选择适用 在定性为法条竞合关系的前提下，当行为同时符合普通渎职罪与特殊渎职罪犯罪构 成时，以特别法条定罪处罚，并无太大争议。不过，倘若具体的渎职行为不符合刑法第 398 条至第 419 条的特别规定，但却符合刑法 397 条普通规定时，能否适用第 397 条认定 为普通渎职罪？《解释》第 2 条第 2 款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守， 因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的 规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处 罚。”对此又当如何理解？则确有争议。 周光权教授曾举例如下：合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的立案标准是 5000 元，诈骗罪 的立案标准是 2000 元 15，对利用合同或者信用卡实施诈骗，犯罪人就想获取 4000 元，事 16
实上也只得到4000元的行为，能否以诈骗罪论处？针对这一设例，他指出：“特别法条构成要件的类型化规定对于评价客体所做的选择，当然排压普通法条的适用，既然普通法条的适用效力因为特别法条不再存在，按照特别法条不能成立犯罪的情形，当然不能以一般法条定罪。”16但这一结论遭到张明楷教授的反对，并且就本文上一段提到的有关读职罪的法条竞合问题的处理上，也将周光权教授的主张作为反面立场加以批判。8在笔者看来，张明楷教授的批评意见中，可能存在误解周光权教授观点的嫌疑。无论是从周光权教授的前述设例、他这篇论文的内容提要中“对于行为性质符合特别关系的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，不能以普通法条定罪的结论概括，还是此文对“定型化的构成要件观念”的特别强调，都可以看出，此文上述主张是以“行为类型、性质已经符合特别法条的行为定型，只是行为（结果）程度尚未达到特别法条的罪量要求（但已达到普通法条罪量要求）这一“中国式”法条竞合问题为前提的。而在张明楷教授的反驳意见中，存在一些突破这一前提基础的情状。例如，张明楷教授在批评周光权教授混淆了“不符合特别法条”与“根据特别法条不值得处罚”这两种现象时指出：“况且，根据特别法条不值得处罚并不等同根据普通法条不值得处罚。例如，国家机关工作人员接到被非法拘禁的人或者其亲属的解救要求或者接到他人的举报时，而不进行解救，造成严重后果的行为，不符合第416条的规定（特别法条），但这种行为并不属于“根据特别法条不值得处罚的行为，相反，必须适用普通法条（第397条）。在批评周光权教授对构成要件符合性的判断方法也存在疑问时，他举例：“当行为人以假币换取他人真币时，不能认为唯一的结论就是以假币换取真币，相反，完全可能是盗窃、诈骗或者使用假币。换言之，当行为人不是金融机构工作人员时，就不能认为该行为不可罚：相反，要判断该行为是否符合盗窃罪、诈骗罪、使用假币罪的构成要件。”19显然，这些例证均属于行为性质并不符合特别法条之行为类型定型，但却完全符合普通法条之行为类型化描述，因而得以普通法条论处的情状。而这已偏离了周光权教授立论的前提一一罪量要素影响下的中国式竞合问题。事实上，因为行为类型不符合特别法条的情状，而以普通法条论处，这种观点周光权教授并不否定。在分析刑法第149条第1款的规定时，周教授指出，刑法第149条第1款关于行为在不构成刑法第141条至第148条之罪时，依照刑法第140条定罪的规定，主要是关于特别法条的构成要件（类型化）观念的重要性的强调。这里的不构成各该条，是因为行为类型不符合，而不仅仅是数额的问题。在生产、销售特殊的伪劣产品犯罪和生产、销售伪劣产品罪在行为定型上不同时，对于行为不符合特别法条，但符合普通法条的情形，不适用特别法条而适用普通法条，即便刑法第149条第1款不作规定，亦应如此处理。所以，特别法条对普通法条的适用没有制约。这与前述的合同诈骗罪、诈骗罪这种数额犯在行为定型上基本相同，特别法条不处罚时，不能适用普通法条的关系有重大区别。20在另一论文中，周教授也指出，根据法条竞合的法理，某种行为虽不构成特殊渎职犯罪，但是可能构成玩忽职守罪或者滥用职权罪。21由此可见，因为行为类型、行为性质不符合特别法条的行为定型，而转以普通法条论处，在这种因犯罪构成罪体要素而引发的法条竞合问题的处理上，张、周二教授的观点实际上是相同的。在渎职罪视野下，张明楷教授“行为主体虽然是国家机关工作人员，但不符合刑法第398条至第419条规定的特殊渎职罪的主体要件，其行为符合刑法第397条规定的犯罪构成的，应当适用刑法第397条定罪量刑”的结论，和“行为主体具备刑法第398条至第419条规定的特殊渎职罪的特殊身份，但行为方式不符合刑法第398条至第17?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
实上也只得到 4000 元的行为，能否以诈骗罪论处？针对这一设例，他指出：“特别法条构 成要件的类型化规定对于评价客体所做的选择，当然排斥普通法条的适用，既然普通法 条的适用效力因为特别法条不再存在，按照特别法条不能成立犯罪的情形，当然不能以 一般法条定罪。”16 但这一结论遭到张明楷教授的反对，17 并且就本文上一段提到的有关 渎职罪的法条竞合问题的处理上，也将周光权教授的主张作为反面立场加以批判。18 在笔者看来，张明楷教授的批评意见中，可能存在误解周光权教授观点的嫌疑。无论 是从周光权教授的前述设例、他这篇论文的内容提要中“对于行为性质符合特别关系的构 成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，不能以普通法条定罪”的结论概括，还是 此文对“定型化的构成要件观念”的特别强调，都可以看出，此文上述主张是以“行为类型、 性质已经符合特别法条的行为定型，只是行为（结果）程度尚未达到特别法条的罪量要求 （但已达到普通法条罪量要求）”这一“中国式”法条竞合问题为前提的。而在张明楷教授的 反驳意见中，存在一些突破这一前提基础的情状。例如，张明楷教授在批评周光权教授混 淆了“不符合特别法条”与“根据特别法条不值得处罚”这两种现象时指出：“况且，根据特 别法条不值得处罚并不等同根据普通法条不值得处罚。例如，国家机关工作人员接到被非 法拘禁的人或者其亲属的解救要求或者接到他人的举报时，而不进行解救，造成严重后果 的行为，不符合第 416 条的规定（特别法条），但这种行为并不属于‘根据特别法条不值得 处罚’的行为，相反，必须适用普通法条（第 397 条）。”在批评周光权教授对构成要件符合 性的判断方法也存在疑问时，他举例：“当行为人以假币换取他人真币时，不能认为唯一的 结论就是‘以假币换取真币’，相反，完全可能是盗窃、诈骗或者使用假币。换言之，当行为 人不是金融机构工作人员时，就不能认为该行为不可罚；相反，要判断该行为是否符合盗 窃罪、诈骗罪、使用假币罪的构成要件。”19 显然，这些例证均属于行为性质并不符合特别 法条之行为类型定型，但却完全符合普通法条之行为类型化描述，因而得以普通法条论处 的情状。而这已偏离了周光权教授立论的前提——罪量要素影响下的中国式竞合问题。 事实上，因为行为类型不符合特别法条的情状，而以普通法条论处，这种观点周光权 教授并不否定。在分析刑法第 149 条第 1 款的规定时，周教授指出，刑法第 149 条第 1 款 关于行为在不构成刑法第 141 条至第 148 条之罪时，依照刑法第 140 条定罪的规定，主 要是关于特别法条的构成要件（类型化）观念的重要性的强调。这里的不构成各该条，是 因为行为类型不符合，而不仅仅是数额的问题。在生产、销售特殊的伪劣产品犯罪和生 产、销售伪劣产品罪在行为定型上不同时，对于行为不符合特别法条，但符合普通法条的 情形，不适用特别法条而适用普通法条，即便刑法第 149 条第 1 款不作规定，亦应如此处 理。所以，特别法条对普通法条的适用没有制约。这与前述的合同诈骗罪、诈骗罪这种数 额犯在行为定型上基本相同，特别法条不处罚时，不能适用普通法条的关系有重大区别。20 在另一论文中，周教授也指出，根据法条竞合的法理，某种行为虽不构成特殊渎职犯罪， 但是可能构成玩忽职守罪或者滥用职权罪。21 由此可见，因为行为类型、行为性质不符合特别法条的行为定型，而转以普通法条论 处，在这种因犯罪构成罪体要素而引发的法条竞合问题的处理上，张、周二教授的观点实 际上是相同的。在渎职罪视野下，张明楷教授“行为主体虽然是国家机关工作人员，但不 符合刑法第 398 条至第 419 条规定的特殊渎职罪的主体要件，其行为符合刑法第 397 条 规定的犯罪构成的，应当适用刑法第 397 条定罪量刑”的结论，和“行为主体具备刑法第 398 条至第 419 条规定的特殊渎职罪的特殊身份，但行为方式不符合刑法第 398 条至第 17
419条规定的特殊读职罪的构成要件，却符合刑法第397条规定的犯罪构成的，原则上应当适用型法第397条定罪量刑的结论，2以及前述“林业主管部门工作人员并非违法发放林木采伐许可证，而是滥用职权导致森林遭受严重破坏”、“司法工作人员不解救被非法拘禁的人，造成严重后果”等应认定为滥用职权罪的处理意见，同样也是他认为持相反观点的周光权教授所认可的。特别法条原本就是在普通法条基本构成要件的基础上，通过主体、对象、行为方式等要素的具体化、特别化，而形成的变体构成要件。特别法条与普通法条属于种概念与属概念、下位概念与上位概念的关系，特别法条构成要件的实现，必然包含普通法条的构成要件的实现。只要特别法条不属于刑法为限制处罚范围而设立的封闭特权条款，当行为不符合特别法条行为类型时，就应当转而考虑普通法条行为类型的该当性。这既是符合法条竞合一般法理的当然结论，也与滥用职权罪、玩忽职守罪作为渎职罪一般条款、兜底条文的性质相匹配。可见，对于《解释》第2条第2款之规定，倘若是因罪体、行为性质（类型）要素不具备，而导致“不符合特别渎职罪之规定，符合普通渎职罪时转以普通渎职罪论处”时，此结论完全是符合法理的当然解释。由此得出规则之二：当国家机关工作人员的渎职行为，因主体身份、行为方式、行为对象等犯罪构成罪体（行为性质）要素而不符合特殊续职罪的构成时，不可直接宣告无罪、而应当转而考虑其行为是否该当普通读职罪的构成要件，者是，则应以普通读职罪论处。三、罪量要素影响下普通法条与特别法条的选择适用在大陆法系刑法“仅定性”的行为类型立法模式之下，法条竞合问题就止于罪体要素引发的竞合关系的处理：但在我国“定性+定量”的“行为类型+行为程度”的刑事立法模式下，因罪量要素引发的竞合问题的处理就成为特有的“中国式竞合”问题。在我国刑法视野之下，行为类型呈现包含关系的特别法条与普通法条之间，立法或司法解释有时候会确立不同的犯罪成立罪量标准，如前文提到的诈骗罪、合同诈骗罪与信用卡诈骗罪之间：再如续职罪中，第403条滥用管理公司、证券职权罪之“造成直接经济损失50万元以上”[2006年7月26日最高人民检察院《关于读职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）第13条1与第397条滥用职权罪之“造成经济损失30万元以上”（《解释》第1条）：第408条环境监管失职罪之“导致30人以上严重中毒的”与第397条玩忽职守罪的导致20人以上严重中毒”（《立案标准第19条第1条）。这种情状下，若行为人以符合特别法条行为定型的方式实施行为，而实际罪量却未达到司法解释所确立的特别法条罪量标准，但又超出普通法条罪量标准时，能否转以普通法条论处？即《解释》第2条第2款中因不具备询私舞弊等情形之“等情形能否包括仅罪量要素不具备这一情形？此问题，才是上述张、周二位教授的观点真正的对立面。笔者认为，考虑到罪量要素与罪体要素不同的属性和功能，对上述情形同样“转以普通法论处有欠妥当。其一，法条竞合原本就是在刑罚统一制裁体系、个罪仅定性的行为类型（罪体）的立法模式小的胆来品，在这一背景之下，法条竞合理论可以选择最合适的构成要件、行为类型，但却无法体现行为程度的罪量要求。因为与罪体要素乃“横向、此罪彼罪的行为类型意义上作为区分标准的”犯罪构成要件要素不同，罪量要素则是在行为类型（罪体）确定的基础上，从纵向、轻罪重罪（罪与违法）的行为程度意义上判断犯罪成立与否的构成要件要素：前者限定了公权力介入的界限，后者则是公权力处置内部分工的标准。罪体要素18?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
419 条规定的特殊渎职罪的构成要件，却符合刑法第 397 条规定的犯罪构成的，原则上 应当适用刑法第 397 条定罪量刑”的结论，22 以及前述“林业主管部门工作人员并非违法 发放林木采伐许可证，而是滥用职权导致森林遭受严重破坏”、“司法工作人员不解救被 非法拘禁的人，造成严重后果”等应认定为滥用职权罪的处理意见，同样也是他认为持相 反观点的周光权教授所认可的。 特别法条原本就是在普通法条基本构成要件的基础上，通过主体、对象、行为方式等 要素的具体化、特别化，而形成的变体构成要件。特别法条与普通法条属于种概念与属概 念、下位概念与上位概念的关系，特别法条构成要件的实现，必然包含普通法条的构成要 件的实现。23 只要特别法条不属于刑法为限制处罚范围而设立的封闭特权条款，当行为 不符合特别法条行为类型时，就应当转而考虑普通法条行为类型的该当性。这既是符合 法条竞合一般法理的当然结论，也与滥用职权罪、玩忽职守罪作为渎职罪一般条款、兜底 条文的性质相匹配。可见，对于《解释》第 2 条第 2 款之规定，倘若是因罪体、行为性质（类 型）要素不具备，而导致“不符合特别渎职罪之规定，符合普通渎职罪时转以普通渎职罪 论处”时，此结论完全是符合法理的当然解释。 由此得出规则之二：当国家机关工作人员的渎职行为，因主体身份、行为方式、行为 对象等犯罪构成罪体（行为性质）要素而不符合特殊渎职罪的构成时，不可直接宣告无罪， 而应当转而考虑其行为是否该当普通渎职罪的构成要件，若是，则应以普通渎职罪论处。 三、罪量要素影响下普通法条与特别法条的选择适用 在大陆法系刑法“仅定性”的行为类型立法模式之下，法条竞合问题就止于罪体要素 引发的竞合关系的处理；但在我国“定性 + 定量”的“行为类型 + 行为程度”的刑事立法模 式下，因罪量要素引发的竞合问题的处理就成为特有的“中国式竞合”问题。 在我国刑法视野之下，行为类型呈现包含关系的特别法条与普通法条之间，立法或 司法解释有时候会确立不同的犯罪成立罪量标准，如前文提到的诈骗罪、合同诈骗罪与 信用卡诈骗罪之间；再如渎职罪中，第 403 条滥用管理公司、证劵职权罪之“造成直接经 济损失 50 万元以上”[2006 年 7 月 26 日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标 准的规定》（以下简称《立案标准》）第 13 条]与第 397 条滥用职权罪之“造成经济损失 30 万元以上”（《解释》第 1 条）；第 408 条环境监管失职罪之“导致 30 人以上严重中毒的”与 第 397 条玩忽职守罪的“导致 20 人以上严重中毒”（《立案标准》第 19 条、第 1 条）。这种情 状下，若行为人以符合特别法条行为定型的方式实施行为，而实际罪量却未达到司法解 释所确立的特别法条罪量标准，但又超出普通法条罪量标准时，能否转以普通法条论处？ 即《解释》第 2 条第 2 款中“因不具备徇私舞弊等情形”之“等情形”能否包括仅罪量要素不 具备这一情形？此问题，才是上述张、周二位教授的观点真正的对立面。 笔者认为，考虑到罪量要素与罪体要素不同的属性和功能，对上述情形同样“转以普 通法论处”有欠妥当。 其一，法条竞合原本就是在刑罚统一制裁体系、个罪仅定性的行为类型（罪体）的立 法模式下的舶来品，在这一背景之下，法条竞合理论可以选择最合适的构成要件、行为类 型，但却无法体现行为程度的罪量要求。因为与罪体要素乃“横向、此罪彼罪的行为类型 意义上作为区分标准的”犯罪构成要件要素不同，罪量要素则是在行为类型（罪体）确定 的基础上，从纵向、轻罪重罪（罪与违法）的行为程度意义上判断犯罪成立与否的构成要 件要素；前者限定了公权力介入的界限，后者则是公权力处置内部分工的标准。罪体要素 18