2017年8政法论坛在行为没有达到贪污罪数额标准的情况下，当然只能宣告无罪。这一回答显得很轻松，似乎也维护了罪刑法定原则，但回答者的心情或许很沉重。首先，从整体上说，贪污罪实际上是比诈骗罪更为严重的犯罪，不管是从法益侵害的角度来考察，还是从刑法的规定方式来考虑，都可以得出这一结论。既然如此，对于普通诈骗3000元以上的便以诈骗罪论处，而对于国家工作人员利用职务上的便利诈骗8000元乃至2.8万元的，反而不以犯罪论处，便有停于刑法的公平正义性。其次，既然行为已经符合了普通诈骗罪的构成要件，就不能因为该行为比普通诈骗罪的构成要件多出一个“国家工作人员利用职务上的便利的事实，就否认普通诈骗罪的构成要件符合性。因为所调构成要件符合性，不是指案件事实与构成要件完全吻合，而是指案件事实并不缺少相关犯罪的构成要件要素。案件事实满足了构成要件的全部要素及其关联性要求，就完全符合了构成要件。多于构成要件的事实，并不影响构成要件符合性。既然国家工作人员利用职务上的便利诈骗8000元的行为符合诈骗罪的构成要件，也没有违法阻却事由与责任阻却事由，就能够以诈骗罪论处，而不能宣告无罪。否则，国家工作人员利用职权迫使下属故意杀害他人的，也因为比故意杀人罪的构成要件多出一个利用职权的事实，而不成立故意杀人罪。这是本文难以接受的。第三种方案是以贪污罪的未遂犯论处。本方案具有部分合理性。从司法实践来看，大体可以分为两种情形：一是国家工作人员客观上足以贫污数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以外的原因未得。对此，能够以贫污罪的未遂犯追究刑事责任。二是国家工作人员主观上没有打算利用职务上的便利骗取贪污罪所要求的数额较大的财物，故未能骗取数额较大财物。例如，国家工作人员A打算利用职务上的便利骗取8000元的公款，也只骗取了8000元公款。显然，在这种情形下，不能认定A由于意志以外的原因而未得，故不能认定A的行为属于犯罪未遂。由此可见，第三种方案仍然存在缺陷。第四种方案是对上述行为以普通诈骗罪论处。此方案虽然可以克服第三种方案中的缺陷，但又会出现新的问题，即贪污的未遂犯均成立普通诈骗罪，既遂与未遂具有区分此罪与彼罪的机能：这多少有点类似于故意杀人既遂的成立故意杀人罪，故意杀人未遂的成立故意伤害罪的不当情形。此外，果真如此，还会出现以下局面：普通诈骗罪可能处罚犯罪未遂，而贪污罪则不可能处罚犯罪未遂。这似乎不合适。因为如前所述，从整体上说，贪污罪的法益侵害性重于普通诈骗罪，既然普通诈骗罪都可能处罚犯罪未遂，那么，贪污罪也应可能处罚犯罪未遂。基于上述分析，本文采取以下方案：国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物时，主观上打算（包括概括故意等情形）、客观上也足以窃取、骗取数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以外的原因未得遥的，宜以贪污罪的未遂犯定罪处罚。例如，国家工作人员打算利用职务上的便利骗取100万元现金，并实施了相应的诈骗行为，但没有得遥。对此，宜以贪污罪的未遂犯定罪处罚。而且，在《解释》大幅度提高了贪污、受贿等罪的数额标准之后，应当全面处罚贫污、受贿等罪的未遂犯。国家工作人员利用职务上的便利实施诈骗行为时，主观上没有打算骗取负污罪所要求的数额较大的财物，客观上所骗取的财产数额没有达到负污罪的定罪标准，但达到了普通诈骗罪的数额标准的，应认定为普通诈骗罪。如对于前述仅打算诈骗8000元公款的A，应认定为普通诈骗罪。（三）疑问的消除人们习惯于认为，贪污罪是盗窃罪、诈骗罪的特别法条，根据特别法条优于普通法条的原则，对于贪污行为不得以盗窃罪、诈骗罪论处。但在本文看来，即使承认贪污罪是盗窃罪、诈骗罪的特别法条，上述处理方案也没有违反特别法条优于普通法条的原则。首先，特别关系的基本特征是，甲法条（型罚法规）记载了乙法条的全部特征（或要素），但同时至少还包含一个进一步的特别特征（要素）使之与乙法条相区别。②其中的甲法条是特别法条，乙法条是普通法条。不可否认，数额较大既是贪污罪的构成要件要素，也是盗窃、诈骗罪的构成要件要素。在贪污罪的数额较大标准为3万元，盗窃、诈骗罪的数额较大标准为3000元的情况下，只有当国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取的公共财物既符合盗窃、诈骗罪的数额标准，也符合贫污罪的数额标准（3万元以上）时，才可能成立法条竞合的特别关系。没有达到3万元数额标准的盗窃、诈骗行为，即使行为人是国家工作人员并且利用了职务上的便利，也没有满足贪污罪的构成要件。既然这种行为并不符合贪污罪的构成要件，只符合盗窃、诈骗罪的构成要件，就表明二者之间不存在竞合关①相关论述，参见张明《诈骗罪与金融诈骗罪研究》.清华大学出版社2006年版，第335页以下：张明楷“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期。@Vgl.,C.Raxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band Il,C.H.Beck,2003S.848.?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
政 法 论 坛 2017 年 在行为没有达到贪污罪数额标准的情况下，当然只能宣告无罪。这一回答显得很轻松，似乎也维护了罪刑法定原 则，但回答者的心情或许很沉重。首先，从整体上说，贪污罪实际上是比诈骗罪更为严重的犯罪，不管是从法益侵害 的角度来考察，还是从刑法的规定方式来考虑，都可以得出这一结论。既然如此，对于普通诈骗 3 000 元以上的便以 诈骗罪论处，而对于国家工作人员利用职务上的便利诈骗 8 000 元乃至 2． 8 万元的，反而不以犯罪论处，便有悖于刑 法的公平正义性。其次，既然行为已经符合了普通诈骗罪的构成要件，就不能因为该行为比普通诈骗罪的构成要件 多出一个“国家工作人员利用职务上的便利”的事实，就否认普通诈骗罪的构成要件符合性。因为所谓构成要件符 合性，不是指案件事实与构成要件完全吻合，而是指案件事实并不缺少相关犯罪的构成要件要素。案件事实满足了 构成要件的全部要素及其关联性要求，就完全符合了构成要件。多于构成要件的事实，并不影响构成要件符合性。 既然国家工作人员利用职务上的便利诈骗 8000 元的行为符合诈骗罪的构成要件，也没有违法阻却事由与责任阻却 事由，就能够以诈骗罪论处，而不能宣告无罪。否则，国家工作人员利用职权迫使下属故意杀害他人的，也因为比故 意杀人罪的构成要件多出一个利用职权的事实，而不成立故意杀人罪。这是本文难以接受的。 第三种方案是以贪污罪的未遂犯论处。本方案具有部分合理性。从司法实践来看，大体可以分为两种情形: 一 是国家工作人员客观上足以贪污数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以外的原因未得逞。对此，能够以贪污罪的 未遂犯追究刑事责任。二是国家工作人员主观上没有打算利用职务上的便利骗取贪污罪所要求的数额较大的财 物，故未能骗取数额较大财物。例如，国家工作人员 A 打算利用职务上的便利骗取 8 000 元的公款，也只骗取了 8 000 元公款。显然，在这种情形下，不能认定 A 由于意志以外的原因而未得逞，故不能认定 A 的行为属于犯罪未遂。 由此可见，第三种方案仍然存在缺陷。 第四种方案是对上述行为以普通诈骗罪论处。此方案虽然可以克服第三种方案中的缺陷，但又会出现新的问 题，即贪污的未遂犯均成立普通诈骗罪，既遂与未遂具有区分此罪与彼罪的机能; 这多少有点类似于故意杀人既遂 的成立故意杀人罪，故意杀人未遂的成立故意伤害罪的不当情形。此外，果真如此，还会出现以下局面: 普通诈骗罪 可能处罚犯罪未遂，而贪污罪则不可能处罚犯罪未遂。这似乎不合适。因为如前所述，从整体上说，贪污罪的法益 侵害性重于普通诈骗罪，既然普通诈骗罪都可能处罚犯罪未遂，那么，贪污罪也应可能处罚犯罪未遂。 基于上述分析，本文采取以下方案: 国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物时，主观上打算( 包括 概括故意等情形) 、客观上也足以窃取、骗取数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以外的原因未得逞的，宜以贪污 罪的未遂犯定罪处罚。例如，国家工作人员打算利用职务上的便利骗取 100 万元现金，并实施了相应的诈骗行为， 但没有得逞。对此，宜以贪污罪的未遂犯定罪处罚。而且，在《解释》大幅度提高了贪污、受贿等罪的数额标准之 后，应当全面处罚贪污、受贿等罪的未遂犯。国家工作人员利用职务上的便利实施诈骗行为时，主观上没有打算骗 取贪污罪所要求的数额较大的财物，客观上所骗取的财产数额没有达到贪污罪的定罪标准，但达到了普通诈骗罪的 数额标准的，应认定为普通诈骗罪。如对于前述仅打算诈骗 8 000 元公款的 A，应认定为普通诈骗罪。① ( 三) 疑问的消除 人们习惯于认为，贪污罪是盗窃罪、诈骗罪的特别法条，根据特别法条优于普通法条的原则，对于贪污行为不得 以盗窃罪、诈骗罪论处。但在本文看来，即使承认贪污罪是盗窃罪、诈骗罪的特别法条，上述处理方案也没有违反特 别法条优于普通法条的原则。 首先，特别关系的基本特征是，甲法条( 刑罚法规) 记载了乙法条的全部特征( 或要素) ，但同时至少还包含一个 进一步的特别特征( 要素) 使之与乙法条相区别。② 其中的甲法条是特别法条，乙法条是普通法条。不可否认，数额 较大既是贪污罪的构成要件要素，也是盗窃、诈骗罪的构成要件要素。在贪污罪的数额较大标准为 3 万元，盗窃、诈 骗罪的数额较大标准为 3 000 元的情况下，只有当国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取的公共财物既符合盗 窃、诈骗罪的数额标准，也符合贪污罪的数额标准( 3 万元以上) 时，才可能成立法条竞合的特别关系。没有达到 3 万元数额标准的盗窃、诈骗行为，即使行为人是国家工作人员并且利用了职务上的便利，也没有满足贪污罪的构成 要件。既然这种行为并不符合贪污罪的构成要件，只符合盗窃、诈骗罪的构成要件，就表明二者之间不存在竞合关 8 ① ② 相关论述，参见张明楷: 《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006 年版，第335 页以下; 张明楷: “法条竞合中特别关系 的确定与处理”，载《法学家》2011 年第 1 期。 Vgl． ，C． Ｒoxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C． H． Beck，2003，S． 848．
第1期张明楷：贪污贿罪的司法与立法发展方向9系，当然也不可能存在特别关系。另一方面，不符合特别法条的行为完全可能符合普通法条的构成要件，上述A的行为虽然不符合贪污罪的构成要件，但完全符合诈骗罪的构成要件。既然如此，对A的行为当然应以诈骗罪论处。在并不存在法条竞合关系的情况下，这样处理显然不违反特别法条优于普通法条的原则。其次，在此问题上，涉及如何判断构成要件符合性的问题对事实进行归纳时，必须以可能适用的构成要件为指导，而不能单纯凭借以往的经验或者观念例如，当行为人A以假币换取他人真币时，不能认为对事实进行归纳的行为完全可能是盗窃、诈骗或者使用假币。换言之，当行为人A不是银行或如下推理：该行为属于“以假市换取货币”，但刑法第171条第2款规定“”“以假币换取货币”时，才构成犯罪，人员所以，A的行为不成立犯罪。相反，司法机关需要判断该行行为是否符合盗窃罪、诈骗罪、使用假币罪的构成要件。再#事实进行归纳的惟一结论就是“信用卡诈骗”。因为当如，遇到行为人在特约商户盲用他人信用卡时用他人信用卡的行为没有骗取数额较大财行为就不符合信用卡诈骗罪的构成要件。于是，必须进一步考察这种行为可能符合其他某种犯罪的构成要够得出该行为符合诈骗罪的全部构成要件的结论时，就没有理由不以诈骗罪论处。用多个法条时，不能因为排除了一个法条的适用可能性，就得出无罪的结论。只有排除能得出无罪的结论最后，有的学者提出，只需要而不需要考虑全部构成要件要素与责任要素。根据这种观点，对于国家工作人员利用职务上的便利骗取价值8000元的公共财物的，不得按普通诈骗罪论处。其理由之一是，“《刑法》第266条“本法另有规定是指：本法对“是否处罚的“定型性另有规定，而非仅仅包括本法对“需要处罚的特别行为有规定之“另有规定。那么，刑法分则对某些作为特别类型来看待的行为，只要是在“定型性上“另有规定”，那么，在决定是否按照该特殊类需要考虑本法是否“另有规定”，在行为在类型化P进行追究，也需要考虑该“另有规定”。”[9]上属于该特别规定，但尚未达到追究标准但是，其一，这一说法只是为了避免本法另有规定“相冲突而做出的解释，因而不可能成为“对国家工作人员利用职务上的便利共财物的行为，不得按普通诈骗罪论处“观点的理由。其二，这一解释也难以成立衣照规定”，显然是指符合另有规定时，按另有规定定罪处罚。换言之，因为刑法分则条文所表述的是典低照规定无型的罪刑规范其三，在构成要“另有规定”开不非状与法定刑的规定件要素中，哪些要素是7条第2款也有“本法另有规求或者接到他人的怕因人而故意泄开。再如，龙露国家秘密秘密时，您作也符合了刑法第人符合了本法另有规定的（普通法涂定型却又不完全符合另有规还如，贷款诈骗罪与骗取贷款罪的行为类型是否相同？贷款却又没有非法占有目的时，也只能宣告无罪。因为以欺骗方法获得贷款的行为于特别法条，但适用特别法条要求行为人具有非法占有目的，而甲并没有非法占有目的，故不符因而不能以犯罪论。但这样的回答实际上废除合特别法去条，了骗取贷款罪。当然，持上述观点的学者完全可能说，骗取贷款罪与贷款诈骗罪属于不同行为类型，因为后者需要具有非法占有自的，而前者不需要。问题是，为什么自的可以决定类型，而结果就不能决定类型？其四，简若在《解释》公布后继续采用上述观点，则会导致贪污贿赂罪的处罚与盗窃、诈骗罪的处罚更不均衡，更加损害刑法的公平正义。总之，对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，没有达到贪污罪的定罪数额起点，但达到盗窃、诈骗罪的定罪数额起点的案件，以盗窃、诈骗罪论处，不存在任何法律障碍，也不违反特别法条优于普通法条的原则，而且有利于实现贪污罪与盗窃、诈骗罪之间的协调。三、能否将盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪、贪污罪之外？按照刑法理论的通说以及刑法第383条的规定，职务侵占罪与贫污罪均包括利用职务上的便利窃取、骗取财物?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
第 1 期 张明楷: 贪污贿赂罪的司法与立法发展方向 系，当然也不可能存在特别关系。另一方面，不符合特别法条的行为完全可能符合普通法条的构成要件，上述 A 的 行为虽然不符合贪污罪的构成要件，但完全符合诈骗罪的构成要件。既然如此，对 A 的行为当然应以诈骗罪论处。 在并不存在法条竞合关系的情况下，这样处理显然不违反特别法条优于普通法条的原则。 其次，在此问题上，涉及如何判断构成要件符合性的问题。对事实进行归纳时，必须以可能适用的构成要件为 指导，而不能单纯凭借以往的经验或者观念事先给案件事实下结论。例如，当行为人 A 以假币换取他人真币时，不 能认为对事实进行归纳的惟一结论就是“以假币换取货币”; 相反，A 的行为完全可能是盗窃、诈骗或者使用假币。 换言之，当行为人 A 不是银行或者其他金融机构工作人员时，就不能进行如下推理: 该行为属于“以假币换取货 币”，但刑法第 171 条第 2 款规定，只有当“银行或者其他金融机构的工作人员”“以假币换取货币”时，才构成犯罪， 所以，A 的行为不成立犯罪。相反，司法机关需要判断该行为是否符合盗窃罪、诈骗罪、使用假币罪的构成要件。再 如，遇到行为人在特约商户冒用他人信用卡时，不能认为对事实进行归纳的惟一结论就是“信用卡诈骗”。因为当 冒用他人信用卡的行为没有骗取数额较大财产时，该行为就不符合信用卡诈骗罪的构成要件。于是，必须进一步考 察这种行为可能符合其他某种犯罪的构成要件。当解释者能够得出该行为符合诈骗罪的全部构成要件的结论时， 就没有理由不以诈骗罪论处。换言之，在对一个事实可能适用多个法条时，不能因为排除了一个法条的适用可能 性，就得出无罪的结论。只有排除了所有法条的适用可能性，才能得出无罪的结论。 最后，有的学者提出，只需要以行为类型判断特别法条，而不需要考虑全部构成要件要素与责任要素。根据这 种观点，对于国家工作人员利用职务上的便利骗取价值 8 000 元的公共财物的，不得按普通诈骗罪论处。其理由之 一是，“《刑法》第 266 条‘本法另有规定’是指: 本法对‘是否’处罚的‘定型性’另有规定，而非仅仅包括本法对‘需 要’处罚的特别行为有规定之‘另有规定’。那么，刑法分则对某些作为特别类型来看待的行为，只要是在‘定型性’ 上‘另有规定’，那么，在决定是否按照该特殊类型来加以处罚时，需要考虑本法是否‘另有规定’，在行为在类型化 上属于该特别规定，但尚未达到追究标准( 定罪门槛) 时，不对该行为进行追究，也需要考虑该‘另有规定’。”［9］ 但是，其一，这一说法只是为了避免其观点与刑法第 266 条中的“本法另有规定”相冲突而做出的解释，因而不 可能成为“对国家工作人员利用职务上的便利骗取价值 8 000 元的公共财物的行为，不得按普通诈骗罪论处”观点 的理由。其二，这一解释也难以成立。在本文看来，“本法另有规定的，依照规定”，显然是指符合另有规定时，按另 有规定定罪处罚。换言之，“依照规定”并不包含“依照规定不定罪处罚”的意思。因为刑法分则条文所表述的是典 型的罪刑规范，“另有规定”并不是关于不构成犯罪的规定，而是另有的关于罪状与法定刑的规定。其三，在构成要 件要素中，哪些要素是定型性要素，哪些不是定型性要素，也是值得研究的问题。例如，刑法第 397 条第 2 款也有 “本法另有规定的，依照规定”的表述，那么，国家机关工作人员接到被非法拘禁的人或者其亲属的解救要求或者接 到他人的举报时，而不进行解救，造成严重后果的行为，是否符合刑法第 416 条的定型性呢? 对其回答恐怕因人而 异。再如，刑法第 111 条所规定的为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密，相对于刑法第 398 条规定的故意泄 露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪而言，也可谓特别条款。当行为人过失向境外人员非法提供国家秘密时，恐怕 也符合了刑法第 111 条的定型性。然而，倘若不对该行为适用刑法第 398 条( 普通法条) ，以符合了本法另有规定的 定型却又不完全符合另有规定的构成要件为由宣告无罪，就明显不妥当了［10］。还如，贷款诈骗罪与骗取贷款罪的 行为类型是否相同? 如持肯定回答，那么，当行为人甲以欺骗方法获得贷款却又没有非法占有目的时，也只能宣告 无罪。因为以欺骗方法获得贷款的行为类型属于贷款诈骗，贷款诈骗罪属于特别法条，但适用特别法条要求行为人 具有非法占有目的，而甲并没有非法占有目的，故不符合特别法条，因而不能以犯罪论。但这样的回答实际上废除 了骗取贷款罪。当然，持上述观点的学者完全可能说，骗取贷款罪与贷款诈骗罪属于不同行为类型，因为后者需要 具有非法占有目的，而前者不需要。问题是，为什么目的可以决定类型，而结果就不能决定类型? 其四，倘若在《解 释》公布后继续采用上述观点，则会导致贪污贿赂罪的处罚与盗窃、诈骗罪的处罚更不均衡，更加损害刑法的公平 正义。 总之，对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，没有达到贪污罪的定罪数额起点，但达到盗 窃、诈骗罪的定罪数额起点的案件，以盗窃、诈骗罪论处，不存在任何法律障碍，也不违反特别法条优于普通法条的 原则，而且有利于实现贪污罪与盗窃、诈骗罪之间的协调。 三、能否将盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪、贪污罪之外? 按照刑法理论的通说以及刑法第 383 条的规定，职务侵占罪与贪污罪均包括利用职务上的便利窃取、骗取财物 9