序章·刑法基本点的探求 密相连的，即：刑法为什么会存在？国家以什么为依据可以对国民 科以刑罚？ 第二节考察的方法 刑法的基础要素是什么？本书在编织分析体系之际，要使用 经线和纬线，其中纬线又是由二根不同颜色的线编织而成的。第 一根线理所当然地存在于刑法的基础之中，一般而言是对应作为 以及能作为刑法制定的原动力的要素的探索。这无非是对刑法的 基础要素从基本方针、条理及理念的侧面来考察。譬如，以议会制 民主主义就如理想中的那样起作用为前提，来考察刑法制定的原 动力，就是从这个方向所作的考察。 但是，现实的刑法制定过程，决不能认为是理念化的。虽然制 定刑法的是国会，但来自于议会之外团体的压力，政治捐款的影 响，议员名额的不均，尤其是由原来的议会制民主主义分离出来的 势力等，都可能对刑法的制定施加影响。对于每种具体刑法的制 定，既然存在外界有影响力的势力，那么它们也是刑法制定的原动 力，应包括于刑法基础的要素之中。毋宁说，如果不面对上述现 实，仅以原则的华丽词藻分析刑法的制定过程，那它只能是迷惑人 的。 这样来探索偏离本来方向的刑法制定的原动力，是对刑法的 基础要素的现实性考察，和前述的理念性考察不同。明确区别两 者，并加以探求，由此才能对两者进行比较，才能分析出在立法之 际是否有偏离方向的原动力在起作用，以及它是哪种力量，并能把
刑法的根基与哲学 它作为批评立法的资料。说起来，前者是国家刑罚权实施的生理 现象的考察，后者则是其病理现象的考察。本书将把这两种考察 作为分析的纬线。 与此相对应，经线是关于分析的顺序的。如前所述，刑法的背 后潜伏着制定刑法的众多要素，而这些要素未必都潜伏在相同的 深处。假如把刑法的制定比喻为出现在表层的一种现象，而其表 层的下一层则浅浅地隐藏着原动力，那么远离表层的地壳深处也 存在着要素。而且，其间有着各种层次，扎根于各层次的各种要素 成体系地密集在一起。是由浅及深地考察，还是由深及浅地考察？ 任一均可。哪种方便，就选择哪种。从逻辑上说，最深处的原动力 循序渐进地诱发出离表层较近的原动力，最后引发制定刑法的直 接的动力。所以，考察也应按此顺序进行。然而，现在却是甚至什 么是动力还不明确，最深处的要素还深深隐藏着，很难发现其所 在。在此情况下，选择比较容易看到又接近表层的要素，由此循序 渐进地不断向深处挖掘，这是合乎目的的。首先选择就近的动力， 由此探索促使刑法制定的要素，并以这种形式进行考察，不失为一 种非常容易的方法。本书就拟采用这种方法，而且，这种方法也是 编织本书的经线。 在着手探求刑法基础的要素之际，必须确认的是考察者的意 识形态。诚然，如果只限于从逻辑上阐明刑法制定的原动力的体 系，考察者持哪种政治立场就不那么有影响。但是，即便是举出各 种要素，也与对现状是否持批判态度密切相关。如果是持批判态 度的，这种态度本身无非是要阐明一种政治观点。何况要判断刑
序章刑法基本点的探求 法制定的动力中哪些是本来就有的，哪些是偏离本来方向的，都必 须取决于考察者的政治立场。 但是，对意识形态体系的阐释，本身就需要一本书的篇幅，而 这不属于本书的内容。而且，可以想见，本书读者的政治立场也是 各不相同的。如果仅用一种政治观点来加以考察，那么持其他政 见的读者就会对本书抱有偏见。因此，本书坚持采用大多数读者 所共同持有的一种普遍的政治观点，即以宪法所承认的各项原则 为出发点，那就是和平主义、国民主权主义、尊重人权主义、三权分 立主义等诸原则。任何违背上述宪法上的各项原则宗旨的刑法制 定的原动力，都应作为不该存在的要素而要加以排斥。 但是，笔者的立场观点如果仅停留于此，那是不够的。人们都 认为人的行为本来就有一定的规律性，然而是否承认法律的约束 力非常强劲有力，以及从何处寻求法律的根源，对此有着难以判断 的争论，这是众所周知的。尤其是讨论到战后社会科学，不可避免 地要涉及到对于马克思主义该采取什么样的立场、观点，本书在执 笔过程中，这个问题是一大难题。 围绕对马克思主义的争论，是百分之百的肯定抑或是全盘否 定，迄今为止，仍一如宗教世界所呈现的那样，是多姿多彩的。即 使是在批判马克思主义的人当中，也几乎没有人不怀疑：当今日本 的政治是通过企业捐款并对企业尤其是大企业有利，即它是从现 在的日本生产关系这种经济基础中派生出来的。相反，在信奉唯 物史观的人中，肯定有人不相信这点，如果现在日本革命成功，建 立了工人专政的国家机构，国民的生活水平会比以前有所提高 这只是一例，不能以为在两大阵营之间，这点上的一真正旨趣相 同的一细小对接点是很紧密的。因此，本书并不打算表明对马 克思主义的立场，只是根据笔者现阶段的看法作出一些论述。即
刑法的根基与哲学 使出现对某一部分的批判，也并不意味着对其全部否定，即使出现 对某一部分的肯定，也并不意味着对整体的赞同。虽不能说笔者 的世界观已完全确立，但也不打算为应付场面而表示某种赞同或 否定。笔者愿意持有的是这样一种态度：从一条思路来评论其他 的世界观
第一章刑法制定力的结构 第一章刑法制定力的结构 第一节作为制定刑法原理的罪刑法定主义 现在为探求“刑法的基础要素”而要开始艰苦的探险了。首先 拟写构成刑法制定直接动力的力量，即国会的刑法制定权。刑法 的基础中存在着复杂的各种要素，而本书的考察如前所述，是由最 表层按序向最深层发展的。 刑法的制定权原则上是授予国会的，现行的这种制度并不是 自古就有的，而是19世纪以后近代国家建立才开始确立的。在那 以前，一直受所谓的罪刑专断主义支配。哪种行为要定为犯罪，科 以刑罚，未必全都用法律来解决，而是由法官或掌权者根据当时的 事件恣意裁定的。为此，国民的自由行动范围很不明确，结果往往 是国民容易遭受到来自于国家的意外打击。不仅如此，刑法由掌 权者单方面决定，国民一直没有自律权，只能服从于刑法。这种状 况，对在思想上指导法国革命的18世纪启蒙思想家们来说，是无 法忍受的。于是，他们倡导了罪刑法定主义，并通过法国大革命后 1789年的《人权宣言》以及1810年的法国刑法传播到了全世界。 罪刑法定主义，用标语的形式表现为“没有法律就没有犯罪， 没有法律也就不存在刑罚”。概而言之，其原理是法官要认定犯罪 11