破坏社会主义市场经济秩序罪案例解析 生产、销售三聚氰胺奶粉的行为性质分析 案情 2008年6月，被告人刘某将不合格的鲜奶，送往一乳业有限公司加工成奶粉并拉回家中。 2010年3月，被告人关某以5000元的价格从刘某家中购买该问题奶粉后，随即又以9000 元的价格将此奶粉卖给被告人张某。2010年6月至7月，被告人张某将购买的问题奶粉用 生产奶乳饮料。经省疾病预防控制中心检验，前述奶粉含三聚氟胺超过国家规定限量值为 98吧kg,饮料含三聚氰胺超过国家规定限量值为3.80吧/kg。 分歧 本案在处理过程中，对于案件的性质存在不同意见：第一种意见认为，被告人生产、销售 三聚氰胺含量超标的问题奶粉，而三聚氰胺属有毒的非食品原料，因此应构成生产、销售有 毒食品罪：第二种意见认为，被告人违反食品卫生管理法规，明知其生产、销售的食品不符 准而进 销售，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患，应以生 评析 笔者同意第二种意见。 根据我国刑法规定，生产、销售不符合卫生标准的食品罪是指生产、销售不符合卫生标准 的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为：生产、销售有毒、有 害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有 毒、有害的非食品原料的食品的行为。分析两罪的犯罪构成，其区别如下： 一是犯罪对象不同。前罪的犯罪对象是不符合卫生标准的食品，其不合格是源自食品原料 的本身：而后罪的犯罪对象是有毒、有苦的食品，这里的“毒苦”是指食品中的非食品原料的 毒性，而不是食品原料本身。 二是客观表现不同。前罪在客观方面表现为生产者 、销售者在生产、销售中由于行为人的 消极不作为等原因，使食品受到污染、变质等导致食品不合格，其“毒害“不是行为人故意 入：而后罪在客观方面表现为在生产、销售的食品中故意掺入有毒、有害的非食品原料，或 者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。 三是成立条件不同。前罪是结果犯，只有行为人足以造成严重食物中毒事故或者其他严重 食源性疾惠的危险，或者对人体健康造成严重危害的，才构成该罪：而后罪是行为犯，只要 行为人在生产、销售的食品中实施了掺入有毒、有害的非食品原料的行为就构成该罪
破坏社会主义市场经济秩序罪案例解析 生产、销售三聚氰胺奶粉的行为性质分析 案情 2008 年 6 月，被告人刘某将不合格的鲜奶，送往一乳业有限公司加工成奶粉并拉回家中。 2010 年 3 月，被告人关某以 5000 元的价格从刘某家中购买该问题奶粉后，随即又以 9000 元的价格将此奶粉卖给被告人张某。2010 年 6 月至 7 月，被告人张某将购买的问题奶粉用 于生产奶乳饮料。经省疾病预防控制中心检验，前述奶粉含三聚氰胺超过国家规定限量值为 98 ㎎/㎏，饮料含三聚氰胺超过国家规定限量值为 3.80 ㎎/㎏。 分歧 本案在处理过程中，对于案件的性质存在不同意见：第一种意见认为，被告人生产、销售 三聚氰胺含量超标的问题奶粉，而三聚氰胺属有毒的非食品原料，因此应构成生产、销售有 毒食品罪；第二种意见认为，被告人违反食品卫生管理法规，明知其生产、销售的食品不符 合卫生标准而进行生产、销售，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患，应以生 产、销售不符合卫生标准的食品罪定罪。 评析 笔者同意第二种意见。 根据我国刑法规定，生产、销售不符合卫生标准的食品罪是指生产、销售不符合卫生标准 的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为；生产、销售有毒、有 害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有 毒、有害的非食品原料的食品的行为。分析两罪的犯罪构成，其区别如下： 一是犯罪对象不同。前罪的犯罪对象是不符合卫生标准的食品，其不合格是源自食品原料 的本身；而后罪的犯罪对象是有毒、有害的食品，这里的“毒害”是指食品中的非食品原料的 毒性，而不是食品原料本身。 二是客观表现不同。前罪在客观方面表现为生产者、销售者在生产、销售中由于行为人的 消极不作为等原因，使食品受到污染、变质等导致食品不合格，其“毒害”不是行为人故意掺 入；而后罪在客观方面表现为在生产、销售的食品中故意掺入有毒、有害的非食品原料，或 者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。 三是成立条件不同。前罪是结果犯，只有行为人足以造成严重食物中毒事故或者其他严重 食源性疾患的危险，或者对人体健康造成严重危害的，才构成该罪；而后罪是行为犯，只要 行为人在生产、销售的食品中实施了掺入有毒、有害的非食品原料的行为就构成该罪
本案中，奶粉被检测出三聚氰胺超标，而三聚氟胺属于非食品性原料，因此该奶粉以及源 此而生产的饮料等均为有毒食品。但综合整个案件的证据，不能证明被告人向奶粉中故意掺 入了三聚氯胺 ,也没有证据证明被告人知道该奶粉叫 星被告人在容 观上实施了生产、销售三聚氰胺超标奶粉的行为，但被告人没有故意掺入行为，也不知道 生产、销售的奶粉中含有三聚氰胺，即使食品中含有有毒、有害非食品原料，也不能对被告 人以生产、销售有毒、有害食品罪追究责任。但该问题奶粉显然属于不符合卫生标准的食品 且其三聚氰胺含量严重超标，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾志的危险， 生产、销售伪劣产品既遂与未遂并存时的定罪处罚 【案情回放】 被告人林暂度系牌号为蒙L15295的解放"牌货车车主，经常帮助郭建东（另案处理）等人 运输假烟.2010年11月，林暂度雇用被告人徐印为其驾驶上述货车为他人运输假烟。自2010 年11月至2011年3月间，徐印为他人运输假烟并代为收取货款，先后共将1148万元假烟 销售款汇入林暂度账户。2011年3月19日，徐印经林暂度安排，将货车开至福建省漳州市 角单镇，由他人装好假烟，并于次日凌忌将装假细的货车驶离造州，欲经州前往上海等地 次日晚8时许，货车到达衡 ,根据郭 、林暂度提供的联系 活，被告人徐印 系上衡州的接货人 又在接货人带领下，在衢州市双港路段将74件假烟卸掉，并从接货》 处收取1万元的烟款。当被告人徐印正欲离开卸货地点时，被公安机关和烟草部门查获，当 场缴获23600条的假烟。经价格认定，上述查扣的假烟总计价值为1890050元。 州市中级人民法院认为，被告人林暂度、徐印明知是他人用于销售的伪劣烟草制品而帮 助运输，林暂度、徐印的销售金额为1248万元，货值金额为1890050元，其行为均已构成 销售伪劣 罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中 被告人的行为仅为他人运输 起次要 用，应认定为从犯。被告人林哲度、徐印运输假烟的销售金额与尚未销售的货值金额合计已 达到00万元以上，应依照刑法规定的相过量刑档次处罚：但在该量用档次对其处罚，还四 鉴于其货值金额的数额，依法以犯罪未遂论处。据此判决：被告人林暂度犯销售伪劣产品罪， 判处有期刑四年六个月，并处罚金8万元：被告人徐印犯结售伪劣产品罪，判处有期徒刑 年，并处罚金7万元 审宜判后，二被告人没有上诉，公诉机关亦未抗诉。 【不同观点】 在生产、销售伪劣产品犯罪中，可能存在只有既遂，或者只有未遂，或者既遂与未遂并存 的三种形式。对于只有既遂或者未遂的定罪处罚，理论与实务界均没有什么争议，但对于既 有既遂又有未遂的情形如何定罪处罚，则一直存在不同的观点与做法：
本案中，奶粉被检测出三聚氰胺超标，而三聚氰胺属于非食品性原料，因此该奶粉以及源 此而生产的饮料等均为有毒食品。但综合整个案件的证据，不能证明被告人向奶粉中故意掺 入了三聚氰胺，也没有证据证明被告人知道该奶粉中含有三聚氰胺。因此，虽然被告人在客 观上实施了生产、销售三聚氰胺超标奶粉的行为，但被告人没有故意掺入行为，也不知道其 生产、销售的奶粉中含有三聚氰胺，即使食品中含有有毒、有害非食品原料，也不能对被告 人以生产、销售有毒、有害食品罪追究责任。但该问题奶粉显然属于不符合卫生标准的食品， 且其三聚氰胺含量严重超标，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的危险， 符合生产、销售不符合卫生标准的食品罪的构成要件，因此，应当以生产、销售不符合卫生 标准的食品罪追究被告人刑事责任。 生产、销售伪劣产品既遂与未遂并存时的定罪处罚 【案情回放】 被告人林暂度系牌号为蒙 L15295 的“解放”牌货车车主，经常帮助郭建东（另案处理）等人 运输假烟。2010 年 11 月，林暂度雇用被告人徐印为其驾驶上述货车为他人运输假烟。自 2010 年 11 月至 2011 年 3 月间，徐印为他人运输假烟并代为收取货款，先后共将 11.48 万元假烟 销售款汇入林暂度账户。2011 年 3 月 19 日，徐印经林暂度安排，将货车开至福建省漳州市 角美镇，由他人装好假烟，并于次日凌晨将装假烟的货车驶离漳州，欲经衢州前往上海等地 交货。次日晚 8 时许，货车到达衢州，根据郭建东、林暂度提供的联系电话，被告人徐印联 系上衢州的接货人，又在接货人带领下，在衢州市双港路段将 74 件假烟卸掉，并从接货人 处收取 1 万元的烟款。当被告人徐印正欲离开卸货地点时，被公安机关和烟草部门查获，当 场缴获 23600 条的假烟。经价格认定，上述查扣的假烟总计价值为 1890050 元。 衢州市中级人民法院认为，被告人林暂度、徐印明知是他人用于销售的伪劣烟草制品而帮 助运输，林暂度、徐印的销售金额为 12.48 万元，货值金额为 1890050 元，其行为均已构成 销售伪劣产品罪,且属共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人的行为仅为他人运输，起次要作 用，应认定为从犯。被告人林暂度、徐印运输假烟的销售金额与尚未销售的货值金额合计已 达到 200 万元以上，应依照刑法规定的相应量刑档次处罚；但在该量刑档次对其处罚，还应 鉴于其货值金额的数额，依法以犯罪未遂论处。据此判决：被告人林暂度犯销售伪劣产品罪， 判处有期徒刑四年六个月，并处罚金 8 万元；被告人徐印犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑 三年，并处罚金 7 万元。 一审宣判后，二被告人没有上诉，公诉机关亦未抗诉。 【不同观点】 在生产、销售伪劣产品犯罪中，可能存在只有既遂，或者只有未遂，或者既遂与未遂并存 的三种形式。对于只有既遂或者未遂的定罪处罚，理论与实务界均没有什么争议，但对于既 有既遂又有未遂的情形如何定罪处罚，则一直存在不同的观点与做法：
第一种观点是：对全案仅追究概遂部分的刑事责任，不再追究未遂的刑事责任，或者仅将 未遂作为从重处罚的量刑情节考虑。其体到本案中来，被告人林暂度、徐印尽管未销售的 烟草货值 达3到18000 的销售金额仅为12.48万元，故对两人应按照销售金 额来选择量刑幅度，即在两年有期徒刑以下量刑。 第一种观点是：分别以既遂犯罪和未遂犯罪定罪处罚，然后确定全案所应判处的刑罚。具 体到本案中来，被告人林暂度、徐印二人的销售金领为1248万元，对两人选择在两年有期 徒刑以下量刑：两被告人未销售的货值金领达到1890050元，在七年有期徒刑之上量刑：然 后将上述两处刑罚予以相加。 第三种观点是：将未遂与慨遂部分的数额累计计算，全案以既遂认定，依法确定应适用的 法定刑幅度，之后再考虑部分未遂情节，酌情从轻处罚。具体到本案中来，被告人林暂度、 徐印销售金额为12.48万元，未销售的货值金额为1890050元，二者相加为2014850元，依 法应判处十五年有期徒刑或者无期徒刑。考虑到本案中的未遂情节，可以酌情从轻判处十五 年有期徒刑。 达到同 为12.48万元，对两人选择在两年有期徒刑以下量刑：两被告人未销售的货值金额达到 1890050元，依法应在七年有期徒刑之上量刑，考虑到货值金额系未遂数额，二被告人又系 从犯，对各被告人可予以减轻处罚，在有期徒刑7年以下选择量刑。 【法官评析】 对两被告人分别量刑后选择较重的法定刑幅度从重处罚 针对同种犯罪既遂部分与未遂部分并存时的定罪处罚，选择不同的做法所判处的刑罚大相 径庭。对于上述几种观点，笔者赞同第四种。具体理由分析如下： 首先，上述第一一种做法中仅以溉遂论处，对未遂部分不追究刑事责任成仅作为从重量刑情 节考志。这种做法在既遂数领大于、等于或路小于未遂数领时不存在问题，但是当概遂数额 较小，而未遂数额又特别巨大的情形中，采用此种做法容易出现罪刑失轻问题。例如：在生 销售伪劣产品犯罪中，销售金额为5万元（既遂部分），而查获扣押的未销售货值金额 达200万元（未遂部分），按照上述做法只能在两年有期徒以下选择量刑。换一种危害 更小的情形，即如果行为人生产货值金额20万元的伪劣产品，未来得及销售即被查获，在 这里没有任何销售金额，危害性显然要小于前面一种情形，但却要在十五年有期徒刑以上量 刑，之后再考虑未遂情节予以从轻或减轻处罚。根据刑法修正案（八）第六十三条之规定： 咸轻处罚 定州以下判处州河 ,有数个 去定量刑幅度的】 量刑幅度内判处刑罚。 ”上述案件应当在七年至十五年有期使度内量。两相比较， 害性更小的情形所判处的刑罚却远远重于危害性更大的情形，与罪刑相适应原则的精神明显 相背离。 其次，上述第二种做法将既遂部分与未遂部分分别量刑后实行并罚，缺罗理论依据与法律 依据。无论是我国理论界通说还是在司法实践当中，针对同种数罪能否实施并罚问盟，除非 在特定情祝下（即判决宜告以后，刑罚执行完毕之间又发现有同种漏罪未予判决，或者又犯
第一种观点是：对全案仅追究既遂部分的刑事责任，不再追究未遂的刑事责任，或者仅将 未遂作为从重处罚的量刑情节考虑。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印尽管未销售的假 烟草货值金额达到 1890050 元，但二人的销售金额仅为 12.48 万元，故对两人应按照销售金 额来选择量刑幅度，即在两年有期徒刑以下量刑。 第二种观点是：分别以既遂犯罪和未遂犯罪定罪处罚，然后确定全案所应判处的刑罚。具 体到本案中来，被告人林暂度、徐印二人的销售金额为 12.48 万元，对两人选择在两年有期 徒刑以下量刑；两被告人未销售的货值金额达到 1890050 元，在七年有期徒刑之上量刑；然 后将上述两处刑罚予以相加。 第三种观点是：将未遂与既遂部分的数额累计计算，全案以既遂认定，依法确定应适用的 法定刑幅度，之后再考虑部分未遂情节，酌情从轻处罚。具体到本案中来，被告人林暂度、 徐印销售金额为 12.48 万元，未销售的货值金额为 1890050 元，二者相加为 2014850 元，依 法应判处十五年有期徒刑或者无期徒刑。考虑到本案中的未遂情节，可以酌情从轻判处十五 年有期徒刑。 第四种观点是：既遂犯罪和未遂犯罪分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚， 达到同一量刑幅度的，以既遂犯罪处罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印的销售金额 为 12.48 万元，对两人选择在两年有期徒刑以下量刑；两被告人未销售的货值金额达到 1890050 元，依法应在七年有期徒刑之上量刑，考虑到货值金额系未遂数额，二被告人又系 从犯，对各被告人可予以减轻处罚，在有期徒刑 7 年以下选择量刑。 【法官评析】 对两被告人分别量刑后选择较重的法定刑幅度从重处罚 针对同种犯罪既遂部分与未遂部分并存时的定罪处罚，选择不同的做法所判处的刑罚大相 径庭。对于上述几种观点，笔者赞同第四种。具体理由分析如下： 首先，上述第一种做法中仅以既遂论处，对未遂部分不追究刑事责任或仅作为从重量刑情 节考虑。这种做法在既遂数额大于、等于或略小于未遂数额时不存在问题，但是当既遂数额 较小，而未遂数额又特别巨大的情形中，采用此种做法容易出现罪刑失轻问题。例如：在生 产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为 5 万元（既遂部分），而查获扣押的未销售货值金额 达 200 万元（未遂部分），按照上述做法只能在两年有期徒刑以下选择量刑。换一种危害性 更小的情形，即如果行为人生产货值金额 200 万元的伪劣产品，未来得及销售即被查获，在 这里没有任何销售金额，危害性显然要小于前面一种情形，但却要在十五年有期徒刑以上量 刑，之后再考虑未遂情节予以从轻或减轻处罚。根据刑法修正案（八）第六十三条之规定： “减轻处罚应当在法定刑以下判处刑罚，有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个 量刑幅度内判处刑罚。”上述案件应当在七年至十五年有期徒刑幅度内量刑。两相比较，危 害性更小的情形所判处的刑罚却远远重于危害性更大的情形，与罪刑相适应原则的精神明显 相背离。 其次，上述第二种做法将既遂部分与未遂部分分别量刑后实行并罚，缺乏理论依据与法律 依据。无论是我国理论界通说还是在司法实践当中，针对同种数罪能否实施并罚问题，除非 在特定情况下（即判决宣告以后，刑罚执行完毕之间又发现有同种漏罪未予判决，或者又犯
同种新罪)可以并罚之外，在判决之前的同种数罪均不并罚，仅按照一罪处理，这已经是惯 常的观点与做法。因此，在生产、销售伪劣产品犯罪中，不能将销售金额与未销售的货值金 额分别量刑并实施并罚，而只能以一罪论处。 再次，上述第三种做法将既遂部分（销售金额）与未遂部分（货值金额）累计相加，同样 存在诸多的问题：一方面，尽管我国刑法对数额犯罪通常采用累计计算其犯罪数额，如刑法 第三百八十三条第二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，但在这里 是对犯罪既遂情况下的数额累计计算。而犯罪未遂与既遂是两个截然不同的犯罪形态，在数 额型财产犯罪中，犯罪未遂的危害要远远小于既遂。正因为如此，在以盗窃罪、诈骗罪为典 型的犯罪中，犯罪未遂的定罪起点数额都是以数额巨大为标准。同样，在伪劣商品解释出台 之前，生产、销售伪劣产品犯罪中的未速情形甚至一度被认为不具可罚性，没有作为犯罪来 处理，即便后来作为犯罪处理，犯罪未遂的定罪起点数额也要求是既遂数额即销售金额的3 倍。另一方面，将既遂部分与未遂部分数额累计计算，还面临者对整个犯罪的既、未遂形态 无法认定的间题。在既、未遂并存的情况下，无论是将整个犯罪认定为既遂还品未遂均不合 理。此外，按照这种做法，当既遂数额较小，而未遂数额特别巨大时。 同上述第 一种做法 样，容易出现量刑失衡问题。例如，在生产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为5万元（ 遂部分)，未销售货值金额达到200万元（未遂部分），按照这种做法要认定销售金额为 205万元，依法要在十五年有期徒刑以上量刑，无疑失之严苛，不符合罪刑相适应原则。 综上，对于未遂与概遂并存的生产、销售伪劣产品犯罪概不能仅以既遂部分或仅以未遂部 分论处，简单地根据销售金额或者未销售的货值金额来选择量刑幅度，也不能将既遂部分的 销售金额与未销售部分的货值金额累计相加，而应按照吸收犯中“重行为 收轻 的原 来处理。对此，“两高”在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第二条中明确规定：“销售金额和未销售货值金 额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内耐 情从中处罚。”此外，“两高在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 六条中亦有类似的规 不同量刑幅度 依照处罚 较重的规定处罚：达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。“据此，对于慨未遂并存的 件，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部 分还需同时考虑可以从轻或减轻处罚：之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度 较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的。采用既遂吸收未遂方法，即以既遂部分所对 础酌情从重处罚：反》 对应的 应的量州速的方法，以未遂部分对应的量帽度为基路 刊幅度较重的，则需要采用 情从重处罚 具体到本案中来，对于伪劣香烟，两被告人林暂度、徐印已经销售的部分即销售金额为 124800元，依法应在两年有期徒刑以下选择量刑：根据2003年颁布的《关于办理假目伪劣 烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》之规定，两被告人尚未销售的货值金额达到 1890050元，应在七年有期徒刑之上量刑：两相比较，按照未遂部分（即未销售货值金狮 选择的量刑幅度要远远高于既遂部分 (销售金额)的量刑。 在这种情祝下，应当根据“重刑 吸收轻刑原则"，在选择量刑档次时以尚未销售部分的货值金额（即1890050元）为依据， 依法在7年以上15年以下有期徒刑这一档次适用刑罚。考虑到两被告人具有未遂与从犯两 个法定从轻、减轻情节，均可子以减轻处罚，在有期徒刑7年以下量刑。本案中，法院在选 择量刑档次时，将既遂部分的销售金领与未销售货值金额进行累计计算并不妥当，但对两被 告人最终选择在有期徒刑7年以下量刑是适当的
同种新罪）可以并罚之外，在判决之前的同种数罪均不并罚，仅按照一罪处理，这已经是惯 常的观点与做法。因此，在生产、销售伪劣产品犯罪中，不能将销售金额与未销售的货值金 额分别量刑并实施并罚，而只能以一罪论处。 再次，上述第三种做法将既遂部分（销售金额）与未遂部分（货值金额）累计相加，同样 存在诸多的问题：一方面，尽管我国刑法对数额犯罪通常采用累计计算其犯罪数额，如刑法 第三百八十三条第二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，但在这里 是对犯罪既遂情况下的数额累计计算。而犯罪未遂与既遂是两个截然不同的犯罪形态，在数 额型财产犯罪中，犯罪未遂的危害要远远小于既遂。正因为如此，在以盗窃罪、诈骗罪为典 型的犯罪中，犯罪未遂的定罪起点数额都是以数额巨大为标准。同样，在伪劣商品解释出台 之前，生产、销售伪劣产品犯罪中的未遂情形甚至一度被认为不具可罚性，没有作为犯罪来 处理，即便后来作为犯罪处理，犯罪未遂的定罪起点数额也要求是既遂数额即销售金额的 3 倍。另一方面，将既遂部分与未遂部分数额累计计算，还面临着对整个犯罪的既、未遂形态 无法认定的问题。在既、未遂并存的情况下，无论是将整个犯罪认定为既遂还是未遂均不合 理。此外，按照这种做法，当既遂数额较小，而未遂数额特别巨大时，同上述第一种做法一 样，容易出现量刑失衡问题。例如，在生产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为 5 万元（既 遂部分），未销售货值金额达到 200 万元（未遂部分），按照这种做法要认定销售金额为 205 万元，依法要在十五年有期徒刑以上量刑，无疑失之严苛，不符合罪刑相适应原则。 综上，对于未遂与既遂并存的生产、销售伪劣产品犯罪既不能仅以既遂部分或仅以未遂部 分论处，简单地根据销售金额或者未销售的货值金额来选择量刑幅度，也不能将既遂部分的 销售金额与未销售部分的货值金额累计相加，而应按照吸收犯中“重行为吸收轻行为”的原则 来处理。对此，“两高”在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第二条中明确规定：“销售金额和未销售货值金 额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌 情从中处罚。”此外，“两高”在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 六条中亦有类似的规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚 较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”据此，对于既未遂并存的案 件，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部 分还需同时考虑可以从轻或减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度 较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的，采用既遂吸收未遂方法，即以既遂部分所对 应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则需要采用 未遂吸收既遂的方法，以未遂部分对应的量刑幅度为基础，酌情从重处罚。 具体到本案中来，对于伪劣香烟，两被告人林暂度、徐印已经销售的部分即销售金额为 124800 元，依法应在两年有期徒刑以下选择量刑；根据 2003 年颁布的《关于办理假冒伪劣 烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》之规定,两被告人尚未销售的货值金额达到 1890050 元，应在七年有期徒刑之上量刑；两相比较，按照未遂部分（即未销售货值金额） 选择的量刑幅度要远远高于既遂部分（销售金额）的量刑。在这种情况下，应当根据“重刑 吸收轻刑原则”，在选择量刑档次时以尚未销售部分的货值金额（即 1890050 元）为依据， 依法在 7 年以上 15 年以下有期徒刑这一档次适用刑罚。考虑到两被告人具有未遂与从犯两 个法定从轻、减轻情节，均可予以减轻处罚，在有期徒刑 7 年以下量刑。本案中，法院在选 择量刑档次时，将既遂部分的销售金额与未销售货值金额进行累计计算并不妥当，但对两被 告人最终选择在有期徒刑 7 年以下量刑是适当的
生产、销售有毒、有害食品罪中故意的认定 一上海一中院判决王岳超等生产、销售有毒、有書食品案 裁判要旨 生产，销售有毒、有食品罪在定罪量刑中的难点之一，系如何准确把握犯罪故意的明知 在被告人拒不承认“明知的情况下，正确采用“推定明知”的审查方法对于案件准确定性至关 重要。 案情 2008年10月，因受“三鹿事件“影向，能猫乳品公司的销售客户福建晋江公司将1300余件 能猎牌特级和三级全脂甜炼乳很回能猫明品公司。梦告人王兵招、洪准德、陈德华为减少本 仍于2008 决定将上述退回的熊猫牌全脂甜炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并于2009年2月起批量 生产，直至2009年4月23日案发。熊猫乳品公司采用上述方式生产的炼奶酱合计6520余 罐，价值36万余元，其中己销售3280余罐，价值20余万元。 空发后，经上海出入培拾验拾疫局动梢物与食品拾拾术中心 上症市所最监督检哈 技术研究院对福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳以及使用该甜炼乳回炉生产的炼奶誉 进行抽样检测，所检产品三聚氰胺含量超标，其中最高值为34.1mgg(国家临时管理限量 值为2.5mg/kg)。已销售的涉案陈奶酱召回率约94%。 公诉机关上海市泰贤风人民检察院认为，本空系单位犯罪，被告人王兵招、洪：德、陈德 华的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。奉贤区人民检察院向奉贤区人民法院提出 控诉。 被告人王岳超、洪旗德认为，事先并不明知福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氯 胺含量超标。 裁判 上海市奉贤区人民法院经审理认为：三名被告人明知三聚氯胺系有毒、有害的非食品原料 为减少公司的经济损失，仍将三聚氯胺含量超标的甜炼乳掺入原料用于生产炼奶酱，且部分 产品已销售，其行为符合单位生产、销售有毒、有苦食品犯罪的构成要件，被告人王岳超 洪旗德系单位 中的直接负责的主管人员，被告人陈德华系直接责任人员，依法均应追究 刑事责任。公诉机关指控的罪名成立
生产、销售有毒、有害食品罪中故意的认定 ——上海一中院判决王岳超等生产、销售有毒、有害食品案 裁判要旨 生产、销售有毒、有害食品罪在定罪量刑中的难点之一，系如何准确把握犯罪故意的“明知”， 在被告人拒不承认“明知”的情况下,正确采用“推定明知”的审查方法对于案件准确定性至关 重要。 案情 2008 年 10 月，因受“三鹿事件”影响，熊猫乳品公司的销售客户福建晋江公司将 1300 余件 熊猫牌特级和三级全脂甜炼乳退回熊猫乳品公司。被告人王岳超、洪旗德、陈德华为减少本 公司的经济损失，在明知退回的熊猫牌全脂甜炼乳存在三聚氰胺超标的情况下，仍于 2008 年 12 月 30 日召开有三被告人和公司生产技术部负责人荣建琼、朱贵奏、潘兴娟参加的会议， 决定将上述退回的熊猫牌全脂甜炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并于 2009 年 2 月起批量 生产，直至 2009 年 4 月 23 日案发。熊猫乳品公司采用上述方式生产的炼奶酱合计 6520 余 罐，价值 36 万余元，其中已销售 3280 余罐，价值 20 余万元。 案发后，经上海出入境检验检疫局动植物与食品检验检疫技术中心、上海市质量监督检验 技术研究院对福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳以及使用该甜炼乳回炉生产的炼奶酱 进行抽样检测，所检产品三聚氰胺含量超标，其中最高值为 34.1mg/kg（国家临时管理限量 值为 2.5mg/kg）。已销售的涉案炼奶酱召回率约 94％。 公诉机关上海市奉贤区人民检察院认为，本案系单位犯罪，被告人王岳超、洪旗德、陈德 华的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。奉贤区人民检察院向奉贤区人民法院提出 控诉。 被告人王岳超、洪旗德认为，事先并不明知福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氰 胺含量超标。 裁判 上海市奉贤区人民法院经审理认为：三名被告人明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料， 为减少公司的经济损失，仍将三聚氰胺含量超标的甜炼乳掺入原料用于生产炼奶酱，且部分 产品已销售，其行为符合单位生产、销售有毒、有害食品犯罪的构成要件，被告人王岳超、 洪旗德系单位犯罪中的直接负责的主管人员，被告人陈德华系直接责任人员，依法均应追究 刑事责任。公诉机关指控的罪名成立