刑法的根基与哲学 和判定刑罚，必须依据预先规定何种行为构成犯罪、并科以何种刑 罚的法律。由于这种罪刑法定主义的确立，国民才确实得以避免 来自于国家权力机构的意外打击。但是，由于罪刑法定主义同议 会制民主主义相结合，又具有了另一种旨趣，可以说就是国民的自 主规制，即犯罪与刑罚的范围是由接受刑罚的国民自己通过代表 来决定的。某种行为被定为犯罪，实施了该行为，就得被迫接受刑 罚。这就意味着国民的自由被限制在一定的范围内。所以，如果 刑法没有国民的参与，而直接由掌权者制定，那么国民在该范围内 就是不自由的。但是，如果这种不自由是由国民自已决定的，那还 是保持了自律这一意义上的自由。启蒙思想家们所倡导的应把国 民从专制君主制的桎楷中解放出来的自由主义思想，必然会成为 议会制民主主义的要求，而这又同以防止遭受意外打击为宗旨的 罪刑法定主义的要求相结合了。 这样看来，罪刑法定主义中显然包括了国民的自主规制这 要义。这种要义揭示了作为罪刑法定主义的内容（或派生原理）.之 一，即“罪刑的法定性”，这导致要求违法时科以刑罚的法规范必须 采用国会所制定的“法律”形式。当然，有些情况，与其依据法律， 还不如委托行政官厅颁布政令解决更合适。就是这种规范，即在 违法场合下科以轻微的刑罚，也不能说是欠妥的。因此，《日本宪 法》第73条第6号承认，只要是在有法律委托的情况下，可以设立 罚则。而且，所谓的空白刑罚法规，即犯罪构成要件的细目是以政 令、告示等的形式，通过内阁、行政官厅颁布的并委托下位规范的 法律存在，这些法律只要在应予处罚的行为范围之内，且又不违反 国民的预测，一般都是肯定的。 除上述极少数例子外，一般刑法制定权都集中于立法机构国 会，而内阁、行政官厅以及法院都不得擅自设立对违法行为科处刑
第一章刑法制定力的结构 罚的法规范。①这种制度是从近代国家的指导思想—国民主权 主义、议会制民主主义、三权分立主义以及罪刑法定主义等各项原 则中派生出来的制度。而且，在这各项原则基础中贯穿着所谓的 启蒙主义人生观，即合理的人生观：人天生就是平等且被赋予理性 的，是能按其理性行动的。 第二节制定刑法的权力机构 根据《日本宪法》第41条规定，国会是国家权力的最高机构 是国家惟-一的立法机构。根据该法第59条规定，除宪法规定的特 定情况外，法律案均需两院通过才能成为法律。如前所述，规定刑 罚的法规范必须采取由国会制定的法律形式。因此，很显然刑法 制定的最直接的原动力在国会。刑法的基础要素中最接近表层位 置的也是国会。 然而，刑法虽然形式上是在国会上通过并制定的，但实际上未 必是全体议员的一致赞成。法律案的通过，原则上需要出席会议 的议员不少于总人数的三分之一，赞成票超过其中的半数即可。 如果众参两院决议有分歧，众议院就得再次进行表决，这时就要求 有出席议员的三分之二以上的赞成票。因此，严格地说，刑法制定 ①还有一种例外，就是都、道、府、县及市、町、村等的普通地方公共团体所制定的 “条例中规定的罚则(《地方自治法》第14条第3项)，这些条例仅对该地方公共团体发 生效力。所以，这种条例只要是由该地方公共团体的居民代表组成的地方议会所制 定，就不违反罪刑法定主义。最高裁判所（即最高法院）也从上述立场出发，认为这种 条例是符合宪法的
刑法的根基与哲学 的具体的原动力在于赞同法律案的议员的投票。如果拟定的刑法 在国会被否决，原因在于国会议员投的反对票起了作用 其次是驱使赞同或反对法律案，即议员投赞成票或反对票的 原动力究竟是什么？探求刑法的基础要素的工作也就由表层一步 一步推进。这里，我们以现在的议会政治现状为前提，先涉及投赞 成票或反对票的议员所属政党的统一方针。当然，即使在政党政 治统治的今天，党员议员也有独立于其政党的投票方针的自由，事 实上违背党的方针的投票也不少。但是，毕竞政党是一个政治观 念相近的人构成的组织，而组织里有一定的纪律。既然如此，党对 党员在议院活动的控制，通过党规产生强大的约束力。另一方面， 党员在选举活动和议院活动中，很多方面受到党的恩惠。从上述 情况来看，对法律案赞成与否的表决，政党的统一方针起着举足轻 重的影响作用。事实上，很多投票结果也显现出与政党和党派的 不同有关。这样看来，赞同或反对法律案的议员投票表示赞同或 反对是制定刑法的直接原动力，而政党的统一方针对于议员投赞 成票或反对票，大都又是一种有力的原动力。 然而，政党的基本方针未必是独立形成的。除此之外，应考虑 到来自于外界的影响力。外界影响力中比较定型的，首先是新闻 媒介所反映的社会舆论，其次是压力团体，第三是政治捐款。第 种新闻媒介反映出来的社会舆论，集中表现了因某种非法行为而 受害的国民或居民要求进行处罚的情绪。这种要求进行处罚的情 绪达到某种程度，而国家如果对之置之不理，国民就会对政治不信 任，遵纪守法的精神就会松懈，有时还会行使自我救济的实力。因 此，政府必须注意社会的舆论动向，如果对此视而不见，就等于作 政治上的自杀。可以想见，新闻媒介对受害状况及国民呼声的报 14 道是促进刑罚法规的立案和立法的重要的原动力
第一章刑法制定力的结构 第二种压力团体，也称作利益集团。这是一种政治术语，并非 法律用语。最近，对这种范畴的政治运动已不能不引起重视。当 然，虽然概括地称作压力团体，也有大小强弱之分，也有持久与短 暂之差别。但是，它作为一种组织，正试图通过对政治行使影响力 来达到维护或促进某集团成员的特殊利益。就此而言，应该把它 与其共同的分母联系起来。关于其病理现象，将在后述中剖析。 既然压力团体对政党的统一方针产生了影响，那么它也就成了刑 法制定的第三次原动力。 至于第三种政治捐款，问题颇多。不可否认，从事政治活动 就需要有充足的资金。这种资金不管来源于何处，往往会造成各 种政治活动和国家基本政策的扭曲，具有很大的危险性。日本在 第二次大战后的1948年，根据议员立法，制定了《政治资金规正 法》，对政党、个人及个人所属的政治团体，就政治资金的募集，作 了某种程度的规定①，但对防止政界的腐败并没有起到多大的作 用。因此，每当发生重大贪污案件时，国民要求加强法制的呼声就 会高涨。因此，总理府内设置了审议选举制度、方式和有关政治捐 款问题的选举制度审议会(1961年)，并屡次就政治捐款的规定回 答上级的咨询。然而，内阁对这些所有的咨询不是不采纳，就是在 拟定法案时抽去其精髓后再提交国会。而且，审议多年来一直是 不了了之的。直到1975年的三木内阁时代，才结束了《改治资金 规正法》的修改多次流产的状况。尽管如此，在野党对这次修改依 然不满意，提出了对以前规则多少有些强化的修正案。结果投票 ①该法律的基本特点是：对提供给为某一事项提出申报（第6条）的政治团体（第 3条)的捐款，必须附有会计帐簿，提交并公开报告书，有了这些条件，才子以公认。对 重大的违法可科以刑罚（第23条以下）
刑法的根基与哲学 表决时票数相等，最后不得不提请议长裁决，总算得以在参议院通 过①。 但是，政治资金的不明朗性并没有就此而得到改观。如果说 政治资金与政策决定之间存在着关系，那么，这种关系只能是一种 病态现象，这一点后面还要讲述。社会舆论、压力团体、政治捐款 既然对议员及政党的政治活动产生影响，本书就必须考察为什么 会有压力团体的行为和政治捐款，探求它们的原动力。但又因为 牵涉到政治与经济上的争议，因此，打算把这种考察放在后面，在 此，先就提出法案的权限加以考察。 二 对刑法制定的直接原动力是国会中议员对法案赞成与否的投 票，进而是政党的统一方针、社会舆论、压力团体的行动、政治捐款 等，它们构成了影响议员投票的直接或间接的原动力。但议员赞 成与否的投票，要以法案提上国会的议程为前提。法案提上议程 ①该法律所作的最大的修正，是对捐款的量和质作了限制。警如，个人捐款规定 最高为2000万日元；法人的捐款因资本金额和出资金额不同而有差异，但最高不得超 过3000万日元：不得接受由领取国家补助金、利息补贴、资本金的法人所提供的捐款： 等等。 另外，《政治资金规正法》在1975年以后也多次修改，其中重要的修改为1980年、 1992年和1994年。 具体来说，1980年修改的内容为：根据一连串与飞机有关的可疑问题（如洛克希德 件等)的经验，作为防止措施之一，把政治家提交个人政治资金的收支报告规定为义 多。 1992年修改的内容为：进行筹集政治资金聚会的合法化：政治团体公开所拥有的 资产：加强制裁等。 16 1994年的修改的内容为：为改革与政治资金密切相关的选举制度，对公司、工会等 团体的捐赠加以限制；严格区分现公职候选人政治资金的公与私：加强制裁等